我国给付不能制度体系之考察(下)

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我国给付不能制度体系之考察(下)

王洪亮清华大学法学院副教授

关键词:给付障碍/不履行/义务违反/给付不能

内容提要:我国给付障碍统一构成要件规则来自于德国“不履

行”理论，但合同法并未统一法律效果，也未根据法律效果结构请求

权基础，履行不能的制度功能并未因为统一构成要件而消失。在履行

不能制度功能上，由于免责事由规定过窄，出现了债权人与债务人利

益失衡的情形，而且没有规定对待给付当然消灭规则。在履行不能类

型上，没有规定自始不能、部分不能、暂时不能、人身不能等规则，

对此需要通过理论继受加以补充，在法律上还要明确经济上不能与情

势变更之间的关系。在履行不能与瑕疵担保规则、风险负担规则竞合

的情况下，应优先适用瑕疵担保规则、风险负担规则。

三、履行不能之类型化

(一)给付不能类型之具体分析

德国立法者将不能区分为客观不能与主观不能，前者是指给付对

于任何人来讲都是不能的情况，后者是指给付只是对于债务人是不能

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的;其次将不能又区分为自始与嗣后不能，区分二者的时间点是给付

义务产生的时间，主要是指合同订立的时间。[1]第一种区分与第二

种区分交叉结合，分别构成自始客观不能、自始主观不能、嗣后客观

不能、嗣后主观不能;除此之外，还要考虑全部不能与部分不能等。

我国合同法理论上有上述分类，但在《合同法》第110条中主要按照

事实上的不能与法律上的不能以及经济上不能进行了类型化。在解释

上事实上不能又被称为自然上不能。[2]

德国新法上，第275条第1款统一调整了所有旧法上的客观、主

观不能以及自始、嗣后不能类型，即物理上与法律上的不能

(physischeundjuristischeUnmoglichkeiten)，它们在法律效力

上是一致的，由此也可以明确，在自始不能情况下，契约也有效(第

311a条第1款明确规定了该规则)，而且原给付义务也被免除。根据

该条款，主观与客观不能的区分，已经没有意义了。

从《德国民法典》第275条第1款文意上还可以推断出，在部分

不能情况下，对于尚为可能之部分，债务人应当给付。如果部分不能

致使债权人对其他可能部分没有利益的情况下，债权人可以根据第

281条第1款第2句、第323条第5款第1句主张全部无效。

对于暂时的给付不能，即在一定期间内无法提出给付的情况，新

法没有予以规范。对于这个问题存有争议，在暂时不能情况下，如果

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免除给付义务，也很难构成履行迟延。但在种类物之债情况下，如果

债务人暂时没货，让其承担履行迟延责任，比适用履行不能责任要合

理一些。如果债权人不愿意等待，可以进行催告，从而要求损害赔偿

或者解除合同。

(二)自始客观不能

1.自始客观不能无效规则

旧法第306条规定自始客观不能的法律效果为无效，按照逻辑，

这里的自始客观不能为终局的不能，而非暂时的不能。其典型适例为

合同订立前货物灭失、允诺超乎自然力的奇迹等，也包括法律上不能

(比如出租之物在合同订立前已经被国库扣押)。

根据旧法第307条规定，如果债务人知道或者应当知道自始客观

不能的情形下，债务人应负担信赖利益赔偿责任。[3]而在自始主观

不能情况下，无论是否有可归责事由，债务人都应就期待利益承担责

任。在实践中，对于主观不能(Unvermogen)与客观不能

(Unmoglichkeit)的区分，很有争议。另与嗣后不能比较，债务人明

知给付自始客观不能时，承担赔偿信赖利益的责任，责任较轻，而在

缔约时尚属可能、嗣后不能情况下，却承担赔偿履行利益责任，责任

较重。由此可见，旧法第306条以下的规则造成了不公正的结果。

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对于自始客观不能在合同订立前还是在合同订立后，债务人是否

知道，可能是很偶然的事情，法律效果的不同取决于这样的偶然事件，

在法律政策上是不当的。[4]

2.中国法的对策

中国法学说上有“自始客观不能合同无效规则”，但在合同法上

并无体现，但在解释论上，宜采自始不能有效理论。[5]司法实践中，

事实上自始客观不能(南昌市航宇集团公司诉江西电视台不按合同约

定播出上星广告违约赔偿纠纷案[6]以及法律上自始客观不能(北京

市煤炭总公司昌平公司与北京三圆物业管理中心买卖合同纠纷案

[7]))[8]情况下，都承认合同之有效性。

3.德国新法上自始不能的特殊法律效果

根据德国新法，在自始客观不能或自始主观不能情况下，即使根

据第275条规定，债务人被免除原给付义务，根据第311a条第1款

规定，该合同为有效，此与旧法第307条的规定迥然不同。

根据第311a条第2款规定，如果债务人知道给付障碍的存在或

者至少对不知是主观可归责的(Vertretenmussen)[9]，那么债权人

可以选择损害赔偿代替履行[10]或者费用赔偿;如果债权人选择的

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是损害赔偿，那么赔偿的范围为积极利益。[11]在自始不能情况下，

还可以考虑缔约上过失的适用。

在部分不能情况下，准用第281条第1款第2句、第3句以及第

5款。

在此需要注意的是，第311a条第2款所规定的损害赔偿请求权，

并不是建立在义务违反的基础上的[12]，而是基于债务人应遵守履

行的允诺。[13]

在债务人没有过错或主观归责原因时，合同的效力仍然存在，但

既无履行效力(275条第1款)，也无赔偿效力(第311a条第2款)，

其逻辑性是值得怀疑的。但在债务人无过错的情况下，值得考虑的是

可以类推适用错误撤销时损害赔偿的规定，该责任承担并不考虑当事

人是否具有过错，但赔偿范围只限于信赖利益(第122条)。与此不相

适应的是，在第311a条第1款中当事人也可以选择费用赔偿，而费

用赔偿也是信赖利益的赔偿，但必须以过失为要件。

4.国际协定

《联合国国际货物销售合同公约》(1980年)第79条第1款以及

第80条规定了在不可归责于债务人的阻碍或不能(impediment)情况

下，债务人免责之情况。但争议很大的是，这里的不能是否包括自始

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不能[14]。《国际商事合同通则》(1994年)与《欧洲合同通则》(2000

年)通过规定自始不能规则的方式，避免了这一争论。《欧洲合同通

则》第8：108条理由中明确了impediment为事后不能。[15]

根据《国际商事合同通则》第3.3条与《欧洲合同通则》第4：

102条，自始主观与客观不能均不影响合同的效力。如果就自始不能

存在错误，可以适用错误规则。如果当事人不撤销，债务人要为他自

始给付能力承担客观责任：债务人不仅要承担损害赔偿责任，而且在

履行不是客观上不能或者不是只能以不成比例的费用才可能的情况

下，债务人还要进行原给付义务，在此不存在免责之可能。如果债权

人想免负对待给付义务，他可以基于错误撤销合同，在债务人有过错

情况下，请求信赖利益损害赔偿[16]。在结果上与德国旧法第306

条的规则比较类似。[17]

自始客观不能是无效还是有效，债务人承担担保责任(客观责任)

还是过错责任，关键点在于：根据合同的意义与目的，以及其所参与

的交易圈子之观念，这些给付风险是否属于债务人的风险范围。[18]

如果认为一般属于债务人风险范围，那么就可以确认统一的构成要

件，根据客观归责以及免责事由规则分配风险。如果不认为给付障碍

不属于债务人的风险范围，则就要进行类型化立法，根据类型以及过

错这一要素分配风险。

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(三)经济上不能与人身上不能

1.抗辩权规则

我国《合同法》第110条规定了经济上不能的情况，但并未规定

人身上不能之类型。值得注意的是，德国新法规定了这两种类型，并

规定了灵活的抗辩权规则。

依据《德国民法典》第275条第2款规定，当履行所必要的费用

与债权人的履行利益(Leistungsinteresse)重大的不成比例的话，债

务人可以拒绝该可能的履行[19]，这就是所谓的事实上的不能

(faktischeUnmioglichkeit)。在法律性质上是一种阻碍性抗辩权

(须主张)，债务人必须主张才能免责。在这里确定该“重大的不成比

例”要根据合同的内容以及诚实信用原则确定。比如，在打捞沉船合

同情况下与在运输货物而沉船的情况下，债务人打捞义务程度是不同

的，克服困难的要求也不同。[20]

依据《德国民法典》第275条第3款，当债务人所必须为的高度

人身性质的履行，对其来讲是不能苛求的时候，他同样具有上述抗辩

权，例如歌唱家由于其孩子患有具有生命危险的疾病而不能登台演

出。[21]这就是所谓的人身上的不能(personlicheUnmoglichkeit)。

通过抗辩权规则，债务人获得了一种选择权，如果他行使抗辩权，他

就可以不承担原给付义务。但根据第326条规定，他也因此丧失了对

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待给付请求权，在可归责情况下，甚至要承担损害赔偿责任;如果他

选择不行使抗辩权，他可以继续履行原给付义务，尽管这对他来讲是

要求过高的，但他通过其他方式可以重新获得履行能力或者其履行能

力本来就没有用尽的情况下，尤其在第275条第3款规定的情况下，

债务人可以自己在原给付义务与对待给付义务的获得(包括赔偿责任)

之间作出取舍。[22]比如东西被偷走的情况下，债务人可以寻或

者悬赏寻。

区分第275条第2款与第275条第3款的标准是：在具体情况下，

是否可以指望理智的债务人会考虑克服该障碍。[23]这里需要探讨

的是，债务人需要付出多大努力去克服该障碍，才会被认为是不可以

被期待的。对此，只能通过诚实信用原则来确定。

2.与交易基础丧失的区别

新法第313条规定了交易基础障碍的规则，即作为合同基础的情

况在合同订立后产生重大变化，如果当事人对此变化事先预见的话，

他们就不会订立合同或会以其他内容订立该合同，所以，只要在考虑

个案中的所有情况、特别是合同上的与法律上的风险分配的前提下，

要求该部分也严格按照合同是过分的时候，可以要求重新调整合同

(Vertragsanpassung)。在内容上，该规则与第275条第2款、第3

款规定的“重大不成比例”等要件相同。在具体案件中，如果存在可

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以减少给付义务或者提高对待给付的可能时，可以优先适用交易基础

丧失规则。[24]

通过作为合同基础的情况在合同订立后产生重大变化这一要素，

可以将情势变更与正常的商业风险区分开，而通过是否违背合同上的

与法律上的风险分配的判断则可以与履行不能大体区分开。履行/给

付不能调整的只是政治、经济社会关系对债务人义务影响的一小部

分，大部分情况是由情势变更规则处理的。[25]

(四)期前拒绝履行

最后值得注意的是，在制度体系上，《合同法》中还出现了预期

违约(第108条)规则，在德国法上明确拒绝给付也被视为一种履行不

能，即主观不能(Unvermogen)，但没有扩张到“其他以自己行为表明

不履行合同义务”的情况，在后一种情况下与不安抗辩权、假执行等

制度产生了冲突。

(五)小结

在自始不能上，我国与德国新法、国际协定的处理方式是一致的，

都采合同有效规则。但在诸如部分不能、暂时不能、人身不能上，尚

缺乏明确的规则。在经济上不能与情势变更之间的关系上，尚缺乏明

确的法律界限。反而在期前拒绝履行上，我国采取了单独规定的做法。

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四、履行不能制度与其他制度在体系上的关联

(一)赔偿或者赔偿请求权的返还(代偿请求权)

在某些情况下，履行不能可能是由第三人的原因造成的，法律对

此应进行规定。《合同法》第121条对此进行了规定，但对于该条的

解释易产生歧义，有学者结合第65条，认为该条指向的是履行辅助

人制度，[26]但从制度根源上，也可以认为规定的是赔偿或者赔偿

请求权的返还(代偿请求权)，[27]只是存在有待填充的法律漏洞。

根据德国新法第285条第1款，债权人可以要求债务人返还其所

获得的赔偿或者赔偿请求权。根据第285条第2款，在债权人同时要

求损害赔偿，应当将该被移转的赔偿或赔偿请求权的数额扣除，相应

地减少损害赔偿数额。该条所规定的赔偿或者赔偿请求权的返还规

则，尤其在债务人出卖标的物的情况下有意义，在出让所得高于物的

价值或者对待给付的情况下，债权人可以向债务人请求该出让所得

(commodumexnegotiatione)。[28]比如，A出卖给B汽车一辆，

在交付前被C毁坏，但其上有财产保险，A应将对保险公司赔偿或者

赔偿请求权移转给B。又如，A将房屋出卖给B，价款10万元，但未

登记;后C愿意出15万元价格购买，A应允，并登记。此时，B可要

求A移转其对C的价金或价金请求权。

(二)瑕疵担保

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由上所述，允诺担保学说是统一构成要件的基础，并与客观责任

相连，而允诺担保学说与客观归责的原始形态即为瑕疵担保责任，所

以，在这种思想下，瑕疵担保责任根本没有必要独立于一般的合同责

任。

但在德国旧法上，立法者并没有规定给付障碍的统一事实构成，

而是区分为履行不能与履行迟延两种类型，进行利益分配，是类型化

立法体例。

在欧洲文艺复兴等运动、康德自由思想以及潘德克顿法学的影响

下，德国法学家抽象出意思表示的概念，进而提出了法律行为之概念，

以意思表示取代了允诺。[29]在中世纪，合同被理解为一种合意，

通过多个人间的合意产生一个新的权利并对将来产生效力，人们关注

获得合意的程序，只有到了理性法时代，人们才将合同理解为双方意

思表示的交换、法律上所确定的、在与他人关系上的个人自由。[30]

意思表示与意思自治成为合同的理论基础。另外，从合同是一种合意

程序的理解上，法学家得出了给付的概念，通过合同或者意思支配的

对象并非外在的物，而是行为。

基于上述思想，德国法采取的是过错原则，即自己意思、自己责

任，而且在德国法上，债权指向的是应该对债权人提供的给付(第241

条)，[31]比如债务人有交付标的物并使债权人获得所有权的义务，

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但并没有担保之义务，尤其没有担保履行能力之义务。所以，瑕疵担

保责任作为一种客观责任只能独立存在。

在德国旧法上没有规定补救履行制度(acherfullungspfiicht，

在特定物情况下包括法定的修理与再次交送)，对此有两种观点，一

种认为这是违反规则的例外，因为物之瑕疵担保是“符合合同约定”

取得物之主给付义务(《联合国国际货物销售合同公约》即是如此);

另一种则认为这是当然之结果，因为物之瑕疵担保(至少在特定物情

况下)交送义务以外的担保义务(Einstandspflicht)，即使交付有瑕

疵的物也是进行了履行(清偿)。[32]根据后一种观点，即使交付有

瑕疵的物也是进行了履行(清偿)，所以没有补救履行义务之法定规

则，按照德国旧法，瑕疵担保责任只是特别解除权(Wandelung)、减

价权(Minderung)以及损害赔偿(Schadensersatz)。

《联合国国际货物销售合同公约》第46条第3款第1项规定，

根据所有情况，对于出卖人是可能的情况下(考虑了再次出让之情

形)，就可以请求补救。

从我国《合同法》第133条规定来看，出卖人并无“按照合同约

定”履行之义务，但从体系上进行解释，根据第107条规定，可以认

为交付无瑕疵之物也是债务人之主给付义务。

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上述争议的实际价值主要在于：合同订立后、标的物交付前，买

卖物被第三人毁坏的情况下，如不是主给付义务，就不能适用代偿请

求权规则(《德国民法典》第285条)，但能否准用，在德国尚无定论;

[33]但有判例认为，在风险移转前，买方可以就火灾等损害主张(部

分)不能[34]。

笔者也认为，瑕疵担保责任是否被统一人一般给付障碍法中，关

键在此，而不在于将其独特的救济方式规定在总则中，所以，如上所

述，第107条只指向损害赔偿即可，第111条从总则中回归到买卖合

同与承揽合同中，并具体规定特别解除权、减价权以及补救履行权的

适用条件，以实现“同样情况同样处理、不同情况不同处理”的基本

法律正义观。

在出现无法排除之瑕疵、不可能之品质担保(unmogliche

Eigenschaftszusicherung)以及出卖不存在权利情况下，有与履行不

能冲突的问题，在我国没有自始客观不能规则，应适用瑕疵担保制度。

(三)风险移转

如果债务人履行完其主给付义务前，在不可归责债务人情况下

(德国法系下)或者存在免责事由的情况下(国际协定下)，出卖人原给

付义务消灭，买受人承担所谓的给付风险(Leistungsgefahr)[35]。

如上所述，根据双务合同之特性，买受人对待给付义务也消灭，即出

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卖人承担所谓的价格风险(Preisgefahr)，至此，原则上都适用一般

的给付不能规则。在交付标的物或者将标的物交付给(第一)承运人之

后，价格风险由买受人承担(第142条、第145条)，此即为风险移转

规则。

但《合同法》的价格风险移转规则在德国法的基础上，参考了《联

合国国际货物销售合同公约》的规则，主要针对的也是不可归责于双

方当事人的事由致标的物毁损或灭失的情况，[36]但出现了考虑当

事人过错而分配风险的规则。这些规则是对履行不能规则的修正。

在缔约之后、交付或履行债务之前，如果涉及的是出卖在途之物

的情况，价格风险自合同签订起由买受人承担(第144条)，该条规则

源自《联合国国际货物销售合同公约》;[37]在受领迟延情况下，买

受人也承担价格风险(第146条)。这些规则都改变了履行不能情况

下，原给付义务消灭、对待给付义务也消灭的规则，其法律效果反而

是，原给付义务消灭，但对待给付义务不消灭。

值得注意的是，如果出卖人根本违约(标的物质量不符合质量要

求，致使不能实现合同目的的)，无论是否交付标的物，均由出卖人

承担风险(第148条)，在买受人拒绝接受的情况下，原给付义务与对

等给付义务消灭，此时与履行不能的法律效果无异;在买受人受领、

但解除合同的情况下，标的物出现毁损、灭失的，此时由出卖人承担

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风险，即买受人不承担对待给付义务，如果已经履行对待给付义务的，

可以请求返还，但此时，与履行不能已经没有关系，履行后一般不存

在适用履行不能的问题。

(四)小结

在代偿请求权上，我国给付障碍法存在漏洞;而是否将瑕疵担保

制度独立于给付障碍法，关键问题在于“补救履行”的理论根据及其

性质，我国合同法理论对此争论很少，但在立法上直接加以规定，在

司法实践中，尚需要理论继受过程，笔者一直主张瑕疵担保的独立性。

[38]在履行不能与瑕疵担保竞合的情况下，笔者主张适用瑕疵担保规

则。而风险负担规则与履行不能也有所交叉，合同法对其规定了若干

特别规则，这些规则应当优先适用。

五、结语

给付障碍法是债法中的核心制度，国际协定将其定位在“允诺担

保上”;德国法将其定位在“义务违反”上，但自始客观不能根据的

是“允诺担保”;我国《合同法》对此脉络并未清晰表达。在体系上，

并未根据原给付义务、次给付义务以及单务、双务合同进行规则，存

在体系漏洞。在履行不能类型化上，也有进一步思考的余地。代偿请

求权制度是履行不能制度的一个体系性补充，我国应在修改合同法时

予以规定。

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最后，履行不能制度与瑕疵担保、风险移转规则的衔接问题也至

关重要，直接涉及法律适用问题。我国法律混合继受各国法律，又受

“法律本土化”观念之督促，容易造成不自觉地破坏一个体系，构造

两个或多个“残垣断壁”，在这种情况下，体系构成的意义是十分重

大的，具有完善法律适用以及达到法律正义的功能。

注释:

[1]Schlechteriem，SchuldrechtAT，.，Ttibingen1997.

[2]韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2004.

[3]Schlechteriem，SchuldrechtAT，.，Ttibingen1997.

[4]Schlechteriem，SchuldrechtAT，.，Ttibingen1997.

[5]韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2004.

[6]韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2004.

[7]煤炭供应合同因为北京市交通限行规定而给付不能。

[8]北京市高级人民法院民事审判二庭.合同法疑难案例判解

(2002年卷)[M].北京：法律出版社，2002.

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[9]一般过失即可构成可归责事由，在结果上，于订立合同前，

债务人就负有调查之义务。

[10]旧法中是由于不履行产生的损害赔偿，新法强调损害赔偿代

替履行。

[11]Medicus，SchulrechtAT，.2002.

[12]有人认为债务人负有对给付的可能性予以确实的义务，在这

个意义上，自始不能也是义务违反。

[13]Canaris，DB2001.

[14]肯定的有HansStoll，in：PeterSchlechtriem，Kommentar

zumEinheitlichenU-Kaufrecht，.2000，Art.79，Rn.12.18f.

主要理由是公约中没有关于自始不能的规则。

[15]OleLandoandHughBeale，PrinciplesofEuropean

ContractLawPartsIandII，2000.

[16]根据《欧洲合同通则》第4：103条第2款(b)，过错导致的

错误不得被撤销。《国际商事合同通则》进行了区分，在重大过错情

况下，不得撤销(第3.5条第2款(a))，而在轻过失情况下可以撤销，

只是有过错的债务人负责赔偿信赖损害(第3.18条)。

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[17]，dasgeplanteRechtderLeistungsst?rungen，

inZivilrechtswissenschaftundSchuldrechtsreform，herausg，

vonErnstundZimmermann，2001.

[18]Zweigert/K0tz，EinftihrungindieRechtsvergleichung:

aufdemGebietedesPrivatrechts，Aufl.3，1996.

[19]在判例中，事实上不能也包括必要的费用与债权人的利益严

重不成比例情况，(BGHJW1995，1836f;1996，3269f;JWRR1997，

1450，1451)。如果必须之费用本身过巨，根据诚实信用原则，也是

一种事实上的不能。

[20]Canaris，DB2001.

[21]Canaris，ZPR，2001.

[22]Medicus，Leistungsst?rungsrecht，indasneue

Schuldrecht，en，2002.

[23]Medicus，Leistungsst?rungsrecht，indasneue

Schuldrecht，en，2002.

[24]Medicus，Leistungsst?rungsrecht，indasneue

Schuldrecht，en，2002.

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[25]Schlechteriem，SchuldrechtAT，.，Ttibingen

1997.

[26]韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2004.

[27]韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2004.

[28]Palandt/Heinrichs，KommeentarzumBGB，59Aufl.

Muenchen，2000.

[29]Hattenhauer，GrundbegriffedesB'tirgerlichenRechts，

2000.

[30]Hattenhauer，GrundbegriffedesB'tirgerlichenRechts，

2000.

[31]Larenz，SchuldrechtI，Muenchen1982.

[32]Schlechteriem，Schuldrecht，II，Ttibingen1995.

[33]Schlechteriem，Schuldrecht，II，Ttibingen1995.

[34]BGHJW1995，1737f.

[35]应注意我国合同法的免责事由过窄，在当事人风险分配上失

衡。

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[36]崔建远.合同法[M].北京：法律出版社，2003.

[37]韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2004.

[38]王洪亮.物上瑕疵担保责任、履行障碍法与缔约上过失责任

[J].法律科学，2005，(4).

出处:中国法律信息网