论民法本位

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论民法本位

李锡鹤华东政法大学教授

关键词:民法/本位/契约/形式/实质

内容提要:关于民法的本位，有义务说和权利说等不同观点，由

此产生了一些问题：权利本位和个人本位、社会本位是什么关系?从

近代民法到现代民法是否从形式正义到实质正义的过程?本文阐述了

自己的看法，同一些流行的观点进行了商榷。

关于民法的本位问题，学术界有不同的观点。

通说把民法分为古代、近代、现代三个阶段。《中国民法学•民

法债权》一书认为：古代债法为义务本位，自由资本主义时期的债法

为权利本位，20世纪以来的债法为从个人本位向社会本位转变。(注：

王家福主编：《中国民法学•民法债权》，法律出版社1991年版，第

4—13页。)

《民法总论》一书持相同观点：“民法基本观念之演变，因时代

之不同，可分为三个时期。其初为义务本位时期，自罗马法以至中世

纪。第二时期为权利本位时期。此一时期自16世纪开始，经17、18

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世纪之孕育，而成熟于19世纪。自本世纪起开始另一时期。”(注：

梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第34页。)

第三阶段又称“从契约到制度”(注：张俊浩主编：《民法学原

理》，中国政法大学1991年版，第25页。)，“从形式正义到实质

正义”(注：梁慧星：《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回

顾》，《中外法学》1997年第2期。)。

《民法学原理》一书持不同观点：“民法调整市民生活的基本方

法，就是肯认他们的正当利益，并且使之权利化，法律化，神圣其事

地加以保护。权利这个概念，凝结了市民法对于个人价值的尊崇，对

于市场制度的信心，同时表述了对于权利的冷静界定和怵惕之情。唯

其如此，权利既成为民法的核心概念，民法同时也就体现为权利的庞

大体系。假使从民法中把权利概念抽掉，整个体系难免顷刻坍塌。这

一现象，学者名之曰‘权利本位’。近来，法理学界颇有人热烈讨论，

法律究竟应以权利为本位，抑或以义务为本位?在我们看来，只有放

在民法领域才有意义。而就民法来说，却很难设想曾经有过所谓‘义

务本位’的时代。诚然，个人对于居处其间的共同体只知义务、不知

权利的历史阶段是有过的。然而，在那种情况下，个人恐怕并不作为

权利的能力者。因而他对于共同体的义务，也就不大可能属于民事义

务。而一旦那种共同体中的个人，能够同其他共同体中的个人相交往，

那么，在他们的交往中，也就不会只言义务，不言权利。所谓‘义务

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本位’云云，真是匪夷所思。”(注：张俊浩主编：《民法学原理》，

第30页。)

古代的法律以确认社会成员的义务为基本内容，称义务本位。近

代以来，一些国家的法律以确认社会成员的权利为基本内容，称权利

本位。有的学者因此认为，所谓民法的本位，指民法的基本观念、基

本目的、基本任务，或者说“以何者为中心”。(注：梁慧星：《民

法总论》，第34页。)据此，所谓法律的本位，应该指法律的基本观

念、基本目的、基本作用、基本任务，或者说“以何者为中心”。

然而，权利和义务是相对的概念，确认义务和确认权利实际上是

一回事。如果换一个角度，古代的主要规定义务的法律，完全可以视

为主要规定权利的法律。不仅如此，如果作些技术处理，古代的主要

规定义务的法律，完全可以具有主要规定权利的形式，即以主要确认

某些社会成员的权利为基本内容。果真如此处理的话，处理后的法律

究竟是义务本位呢，还是权利本位呢?

认为法律的本位指法律的基本作用，只能说是描述了法律的本位

问题的现象，没有涉及这一问题的本质。如果从本质上分析，所谓法

律的本位问题，其实是指法律的直接根据，即立法理由：法律根据何

种理由而立?或者说，由何种观念派生?古代以规定义务为基本内容的

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法律，和近现代以规定权利为基本内容的法律，两者之间这种形式上

的差别，反映了两者的立法意图的对立。这是本质的不同。

义务本位认为：自然人在社会中各有其不同的身份，不同的身份

形成不同的等级。法律就是通过规定不同身份的人的不同义务，来确

认他们的不同身份和等级。因此，义务本位就是身份本位，等级本位。

亨利•梅因曾经指出：“所有进步社会的运动在有一点上是一致的。

在运动发展的过程中，其特点是家庭依附的逐步消灭以及代之而起的

个人义务的增长。‘个人’不断地代替了‘家族’，成为民事法律所

考虑的单位。”梅因把这一过程概括为“从身份到契约。”(注：梅

因著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆1959年版，第96—97页。)

因此，义务本位也可称家庭本位。义务本位的法律的实质是：法律只

确认少数人乃至一个人享有完全的权利资格即人的资格，多数人不享

有或只享有不完全的权利资格，即不享有人的资格;其实就是只承认

少数人乃至一个人是人，不承认多数人是人。因此，义务本位实际上

是非人本位。

权利本位认为：人来到世上就是来做人的，自然人各个体都享有

做人的资格。因此，自然人进入社会的资格平等，也就是人格平等。

自然人的人格只有通过行使权利才能实现。法律就是通过规定自然人

的权利，实现自然人的人格。权利本位的法律的实质是：法律确认所

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有的自然人都享有人的资格，其实就是承认所有的自然人都是人。因

此，权利本位实际上是人本位。

法律的发展史是“从身份到契约”，即自然人从人格不平等到人

格平等的历史，也就是从义务本位到权利本位的历史。有的学者指出：

“但所谓社会本位之法制，亦仅权利本位法制之调整，绝非义务本位

法制之复活。”(注：梁慧星：《民法总论》，第37页。)这是正确

的。但社会本位是如何调整权利本位的呢?权利本位和社会本位究竟

是什么关系呢?

在20世纪以前，由于经济的相对不发达，人与人之间联系形式

较少，财富上的差距较小，工业和科技发展造成的公害尚不严重，法

律可以允许个人享有较大的行为自由，由此形成了一系列通过个人享

有较大的行为自由实现自然人人格平等的原则，如所有权绝对原则，

契约自由原则，过错责任原则等。然而，进入20世纪后，由于经济

的迅速发展，大量新的交易形式被创造出来;超大企业的出现，使自

然人各个体在经济实力上形成了天壤之别;工业和科技的发展，使公

害成为严重的社会问题。在这种情况下，如果再不折不扣地坚持根据

20世纪以前情况制定的实现自然人人格平等的一系列原则，就无法

真正实现自然人人格平等。为了在新的情况下实现自然人人格平等，

法律对上述诸原则作出修正。这些修正，简单说来，就是社会加强了

对个人的限制。这一过程被称为从个人本位到社会本位。

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可见，无论是个人本位还是社会本位，都派生于自然人人格平等

的观念。个人本位不是以自然人某个体为本位，不是允许个人利益置

于社会利益之上，而是以自然人各个体为本位。社会是自然人各个体

的总和。平等地尊重自然人各个体的意志，就是尊重社会。以自然人

各个体为本位，与以自然人各个体的抽象的总和为本位，本质上是完

全一致的。两者的区别在于，个人本位对个人的限制较少，社会本位

对个人的限制较大。但两者的限制都是对自然人各个体的平等限制，

是在不同的经济条件下实现自然人人格平等的不同方式，不是个人人

格的变更。个人本位和社会本位都是权利本位，但个人本位是权利本

位的近代形式和第一阶段，社会本位是权利本位的现代形式和第二阶

段。

法律是国家的意志。国家总是以全社会代表的身份立法。任何法

律其实都自称以社会为本位。义务本位的法律总是以社会利益的名

义，限制大多数人的人格。当然，这种“社会利益”只是少数人的利

益。判断法律的本位的根据，不是立法者的动听言词，而是自然人的

法律人格的状况：自然人法律人格平等为权利本位，可能是个人本位，

也可能是社会本位;自然人法律人格不平等为义务本位。现代的义务

本位一般是打着社会本位旗号的义务本位，即虚假社会本位。

法律包括诸多部门，古代法律虽然在体系上诸法合一，实际上也

包括不同的调整范围。认为古代法律以义务为本位，这是从总体上而

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言，不等于古代的各部门法都以义务为本位，如不能认为古代的民法

即传统民法也以义务为本位。

传统民法是私法。传统民法的调整范围包含不平等自然人之间的

财产关系和人身关系，如不平等的夫妻关系;古代债法规定债权及于

债务人人身，从而可以变更债务人人格。这些都是人格限制，但它们

不是传统民法的主要内容。传统民法的主要内容是调整私人之间的平

等人身关系和平等财产关系，传统民法表现为主要确认平等私人关系

中的人身权和财产权，其实是主要确认当事人双方的民事人格，即当

事人双方在民事领域中的人的资格，因此传统民法不是义务本位。

但传统民法中毕竟存在上述人格限制的内容，因此传统民法不完

全是权利本位，而是不完全权利本位。如果说从传统法律到近现代法

律是从义务本位到权利本位，那么，从传统民法到近现代民法是从不

完全权利本位到完全权利本位。

把从个人本位到社会本位的发展过程概括为“从契约到制度”，

是值得商榷的。契约本身就是制度，就是法律规定。古今中外没有不

受法律规定的契约。《法国民法典》第1134条：“依法成立的契约，

在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当

事人同意或法律规定的原因取消之。前项契约应以善意为之。”这条

规定被公认为创立了契约自由原则。然而，仔细分析不难发现，根据

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这条规定，契约并非绝对自由。首先，契约必须依法成立。其次，即

使依法成立的契约，如存在法律规定的原因亦可取消。再次，即使依

法成立并且未被依法取消的契约，也必须以善意为之。因此，所谓的

契约自由，从来就是相对自由，不是绝对自由。

20世纪以来，法律加强了对契约自由的限制，但目的不是否定

契约自由制度，而是使当事人双方的人格在事实上处于平等地位。这

正是契约自由制度的本来宗旨。契约自由制度是自然人民事人格的主

要体现，契约资格是民事人格，否定契约自由制度就是否定人格。人

类还远没有走出契约时代。梅因的名言：“从身份到契约”，涵盖了

法律的全部历史，从法律的产生直至法律的消亡。

有的学者认为：“现在看来，社会正义有形式正义与实质正义之

别。而作为近代民法理念的社会正义，只是形式正义。„„而在20

世纪的社会经济生活中，作为近代民法前提条件的平等性和互换性已

不存在。导致民法理念由形式正义转向实质正义。换言之，发生了深

刻变化的社会经济生活条件，迫使20世纪的法官、学者和立法者，

正视当事人间经济不平等的现实，抛弃形式正义观念，而追求实现实

质正义。基于对实质正义的追求，学说和判例创立了各种的理论和判

例规则。例如情事变更原则，近代民法思想坚持形式正义的观念，只

须当事人达成合意，即可成立契约，法律的任务就是确保契约的实现，

至于合意基于何种情事、何种前提，内容是否公平，均非所问。契约

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成立后无论出现何种客观情况的异常变动，均不影响契约的效力，法

律坚持要求当事人严格履行契约义务。此即契约必须严守的原则。而

两次大战后各国法院都面临大量情事变更的案件，如战前订立的契约

战后来履行，约定的金额在战前是一笔巨大的财产，而战后履行时因

货币严重贬值实际上已经变得一文不值，如果严格按照契约履行将对

当事人一方显失公平。于是，法院创立情事变更原则，强行干预、变

更契约内容，以实现实质上的公平正义。”(注：梁慧星：《从近代

民法到现代民法——二十世纪民法回顾》，《中外法学》1997年第2

期。)

古代法律民刑不分，实行人格限制。近代民法规定自然人民事人

格平等，这意味着在民事领域承认人性。(注：关于人格和人性的关

系，请参阅拙文：《法哲学三题》，载《跨世纪法学问题探研》，华

东政法学院法律系编，上海社会科学院出版社1999年版。)如果说近

代民法蕴含某种正义，即在于此。人格平等是取得权利的资格平等，

即机会平等，不是权利平等，即结果平等。结果平等是实质意义上的

平等。相对于结果平等而言，机会平等只是一种形式意义上的平等。

民事人格平等就是取得民事权利的资格平等，民事机会平等。因此，

如果称近代民法蕴含的正义为形式正义，这一形式正义只能理解为形

式平等。

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前文指出，现代法律的宗旨仍然是追求自然人人格平等，现代民

法的宗旨仍然是追求自然人民事人格平等，因此现代法律和现代民法

的理念仍然是形式平等。在存在私有财产的时候，个人的财产不可能

平等，用法学术语表述，就是个人的财产权利不可能平等。在个人的

客观条件和主观作用不相同的情况下，权利平等意味着取得权利的资

格不平等。因此，现代法律和现代民法只能追求形式平等，不能追求

实质平等。迄今为止，人类历史上只出现过一种实质平等：原始社会

的原始平等。这是一种形式和实质一致的平等，但它不是任何法律的

理念。共产主义社会的按需分配将是人类历史上的第二种实质平等，

这是理想的实质平等，但那是法律消亡以后的事情。

契约是当事人各方的合意。履行契约是实现当事人各方的意志。

当事人各方的意志是在特定条件下产生的。如果产生当事人意志的条

件改变了(这里的改变不包括应该预料到的变化)，当事人的意志理当

随之改变。如果在契约订立以后，产生当事人意志的条件改变了，契

约实际上已不再是各方的合意。如果履行契约，表面上是实现当事人

各方的意志，实际上至少违背了当事人一方的意志，结果很可能导致

一方实际上可以把自己的意志强加于另一方，造成双方人格实际上的

不平等。法律创立情事变更原则，正是为了避免这种情况，在情事变

更的条件下，实现当事人各方人格的平等。因此，情事变更原则所追

求的不是实质平等，而是形式平等。一般说来，个人本位下的形式平

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等是表面和实际相一致的机会平等，而社会本位下的形式平等有时表

现为表面和实际不一致：表面上机会不平等，实际上机会平等，不能

将其视为形式不平等，也不能将其视为实质平等，即结果平等。

综上所述，古代法律为义务本位，近现代法律为权利本位，但古

代民法为不完全权利本位，近现代民法为完全权利本位。从义务本位

到权利本位，是从形式不平等到形式平等，从身份到契约的过程。从

近代民法到现代民法，是从个人本位到社会本位的过程，但不是从契

约到制度，也不是从形式正义到实质正义。把过程内部的阶段性变化

当作对过程本身的否定，是无法反映事物发展的本来面貌的。造成这

种情况的根本原因，是不了解近现代法律的根本原则是自然人人格平

等，不是自然人权利平等;近现代民法的根本原则是自然人民事人格

平等，不是自然人民事权利平等。

出处:本文原载于《华东政法学院学报》2000年第2期