国际私法 (1)

一、名词解释（国际私法）

1、涉外民事关系：民事关系的主体、客体、内容三要素具有涉外

因素。

2、法律冲突：又称法律抵触，是对同一涉外民事关系，因与该涉

外民事关系有关的国家的法律对该民事关系规定的不同，两个或两

个以上国家的法律都要求适用或都可以适用于该民事关系而造成

的法律冲突现象。

3、域内效力：一个国家法律的空间效力，即一国法律对居住在本

国境内的人、位于本国境内的物和发生在本国境内的事都具有拘束

力。

4、域外效力：一国法律对具有本国国籍的人，不论该人位于该国

境内还是位于本国境个都具有拘束力，都发生法律效力。

5、国际私法的渊源：国际私法规范的表现形式。

6、国内判例：一国法院审理某一案件作出的判决及该判决确定的

法律原则对以后的司法审判具有拘束力。

7、国际惯例：在国际交往中经过反复实践逐步形成的具有确定的

内容，为世人所共知的行为准则。

8、冲突规范：某一涉外民事关系应适用何国法来调整的规范。

9、统一实体规范：在国际条约中规定的，或者在国际惯例中确立

的直接规定涉外民事关系双方当事人权利义务的规范。

10、法则区别说：法则区别说是意大利着名注释法学家巴托鲁斯

（1314―1357）创立的。他把法律分为人法和物法，他认为人法具

有域外效力，凡是具有本国国籍的人，不论他位于国内或国外，本

国法对他都有效。物法具有域内效力，凡位于本国境内的物，不论

属于内国人或外国人所有，本国法都发生效力。

11、国际礼让说：国际礼让说是荷兰法学家伏特、胡伯于17世纪

提出来的，这一理论主要体现在胡伯提出的三原则中，即：1．每

个主权国家的法律在境内发生效力并约束其臣民，但无域外效力。

2．凡在其境内居住的人，无论长期或临时居住的，都应视为本国

臣民。3．主权国家对于另一国家已在其本国有效实施的法律，出

于礼让应保持其在境内的效力，只要这样做不损害自己国家的利

益。

12、法律关系本座说：19世纪，德国法学家萨维尼提出法律关系本

座说，把国际私法推进到一个新阶段。他认为，每一种法律关系在

逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系

都有一个确定的“本座”，即一个他在性质上必须归属的法域。法

院进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所

在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律。萨

维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。

13、既得权说：即得权说是英国法学家戴西于19世纪提出来的。

戴西认为：英国法院从不执行外国法院的判决，如果说有时执行外

国法，那么所执行的并不是外国法本身，而是依据外国法所取得权

利。只有在英国法院看来是按照文明国家法律正当取得的权利，英

国法院才予以承认与执行。

15、本地法说：本地法说是美国法学家库克于20世纪提出来的。

他认为：法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法，在某些情

况下法院可以考虑适用外国法，但此时只能把外国法并入本国的法

律之中，作为本国法律规范予以适用。法院执行的只是本国法创设

的权利，而不是外国法创设的权利。

16、结果选择说：结果选择说是20世纪美国法学家卡弗斯提出的。

他认为：应将涉外民事关系可能适用的法律及适用的结果加以比

较，基于当事人之间公平正义，以及冲突规范适用所引起后果进行

考虑，确定涉外民事关系应适用的法律。

17、政府利益说：政府利益说是美国法学家柯里提出来的。柯里认

为:在每个州的法律背后都隐含着这个州的政府利益，而这种利益

是通过适用其法律来实现的。如果法律适用只对一个州有利益，对

其他州没有利益，这是虚假冲突，法院应适用有利益州的法律。如

果法院发现两个州都明显存在利益，则适用法院地法口柯里主张以

政府利益来决定法律适用，全面抛弃冲突规则。

18、最密切联系说：最密切联系说是指某一法律关系在当事人没有

选择应适用的法律或选择无效的情况下，法院依据这一原则，在与

法律关系有联系的国家中，选自一个与该法律关系本质上有重大联

系，利害关系最密切的国家的法律予以适用。

19、连接点：把特定的民事关系与某国法律连接起来的一种事实因

素。

20、范围：冲突规范所要调整的民事关系。

21、系属：调整涉外民事关系应适用的法律。

22、单边冲突规范：冲突规范的系属直接指明涉外民事关系只适用

内国法，或者只适用某一特定的外国法。

23、双边冲突规范：冲突规范的系属并不指明涉外民事关系适用内

国法，或者适用外国法，而是指出一个客观标志或提出一个法律适

用原则，根据这一客观标志或法律适用原则，结合涉外民事关系的

事实情况，确定涉外民事关系应该适用内国法，还是适用外国法。

24、选择性冲突规范：冲突规范的系属规定了两个或两个以上的连

接点，指出涉外民事关系可以适用两个或两个以上国家的法律。

25、重叠性冲突规范：涉外民事关系必须同时适用或符合两个或两

个以上国家的法律。

26、系属公式：把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国

际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。

27、准据法：按照冲突规范的指引而援用的确定当事人权利与义务

的特定实体法。

28、先决问题：涉外民事关系中主要问题的解决是以另一个问题的

解决为条件的，这另一个问题是先决问题。29、识别：对涉外民

事关系中的事实情况或事实构成进行定性或分类，把它纳入特定的

法律范畴，从而确定应适用哪一冲突规范的过程。

30、反致：对某一涉外民事案件，受理案件国家的法院根据本国的

冲突规范应该适用外国法，而根据该外国的冲突规范该案应该适用

受理案件国家的法律，如果受理案件国家的法院适用了本国的实体

法，则构成反致。

31、转致：对某一涉外民事关系，甲国法院根据本国的冲突规范应

适用乙国的法律，根据乙国的冲突规范应适用丙国的法律，如果甲

国法院根据乙国冲突规范的指定适用了丙国的实体法审理案件，则

构成转致。

32、间接反致：对某一涉外民事案件，甲国法院根据本国冲突规范

的指定应该适用乙国法律，而乙国的冲突规范应该适用丙国法律，

丙国的冲突规范规定应该适用甲国法律，甲国法院根据丙国冲突规

范的规定适用甲国的实体法为案件的准据法，这构成间接反致。

33、法律规避：涉外民事关系的当事人为了规避原本应该适用的某

一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一

国法律得以适用，或者规避各国法律中规定的连接点，使涉外民事

关系没有适当的法律进行调整，以实现法律规避的目的。

34、外国法的查明：一国法院在审理涉外民事案件时，根据冲突规

范的指引应适用外国法作为准据法，在这种情况下如何查明外国法

的存在与否及怎样确定外国法的内容。

35、公共秩序保留：本国法院在审理涉外民事案件时，根据本国的

冲突规范的指引应适用外国法为准据法，而外国法的适用与本国的

公共秩序相抵触，在这种情况下可以公共秩序保留为由排除外国法

的适用。

36、国民待遇：一国给予外国人在投资、贸易、知识产权保护、出

入境管理等方面享有不低于本国人的待遇。37、最惠国待遇：一

国依据条约或国内立法，在贸易、投资、航海、关税或侨民的民事

法律地位等方面给予另一国现在和将来给予任何第三国的利益、优

惠、特权或豁免。38、国籍：一个人属于某一国家的国民或公民

的法律资格。39、住所：一人以久住的意思而居住的某一处所。

40、涉外代理：具有涉外因素的代理关系。

41、国有化：是一个主权国家根据本国的所有权法律制度，按照本

国经济发展的需要，将原属私人所有的某类财产或某项财产收归国

有的法律措施。

42、国际贸易术语：是国际贸易中通过确定买卖双方在交货方面所

应承担的责任与义务而形成的惯例

43、FOB：卖方负责在装运港将货物交到买方指定的船上，并负担

将货物装到船上为止的一切费用和风险的一种交易条件。

44、CIF：由商业习惯发展起来的、在国际贸易中使用最为普遍的

一种贸易术语。

45、CFR：成本加运费条件。它的特点是由买方自行投保并自负保

险费，因而在货物价构成中不包括保险费。

46、信用证：银行根据进口人的请求开给出口人的一种保证承担支

付货款责任的书面凭证。

47、提单：提单是海上货物运输合同的凭证；是承运人交付承运货

物的收据；是货物所有权的凭证。

48、侵权行为之债：指侵害他人财产或人身权利依法应承担民事责

任的行为产生的债

49、婚姻实质要件：指法律规定的，在实体上婚姻当事人双方必须

具备的条件和禁止的条件。

50、领事婚姻：指在驻在国认可的前提下，允许侨居国外的本国公

民到本国在驻在国的外交机关或领事机关办理结婚手续或举行结

婚仪式缔结婚姻。

51、法定继承的同一制：把遗产视为一个整体，不管遗产分布在多

少个国家，也不区分遗产中的动产和不动产，在涉外继承关系中统

一适用单一的被继承人属人法的制度。52、法定继承的区别制：

主张在涉外继承案件中，将死者的遗产区分为动产和不动产，分别

适用不同的准据法，动产适用被继承人的属人法，不动产适用物之

所在地法。

53、诉讼费用担保：当外国人作为原告在内国法院起诉时，为了防

止其滥用诉讼权利，以及在败诉时逃避其缴纳诉讼费用的义务，应

被告的请求或依内国法院的决定，内国法院责令原告提供一定的财

物作为担保。

54、诉讼代理：诉讼代理人基于法律规定、法院指定、当事人或法

定代理人的委托，以当事人的名义代为进行诉讼活动的一种制度。

55、领事代理：一个国家的领事可以依据国际条约和驻在国法律规

定，在其职务管辖范围内代表本国参加民事诉讼，以保护本国公民

的合法利益。

56、国家及其财产豁免权：一个国家及其财产未经该国同意不得在

另一国家的法院被诉，其财产不得被另一国家法院扣押或用于强制

执行。

57、绝对豁免：不论一国的行为和财产性质如何，也不论该国家的

财产位于何地，为谁控制，该国国家本身及其财产都享有豁免权。

58、限制豁免：主张把国家行为区分为主权行为和非主权行为两种，

国家因其主权行为享有豁免权，非主权行为则不享有豁权。

59、属人管辖：以当事人国籍为确定管辖权标志。

60、属地管辖：一国法院依据本国与某涉外民事案件的地域联系而

行使管辖权。

61、专属管辖：一国法院对某些涉外民事案件享有独占或排他的管

辖权。

62、协议管辖：双方当事人在争议发生前或争议发生后达成协议，

将他们之间的争议案件交由某一国法院管辖和审理的制度。

63、平行管辖：一国法院可基于原告的合法选择而享有管辖权，同

时也承认其他国家对这类案件享有管辖权的情况。

64、司法协助：根据国际条约或互惠原则，一国法院接受另一国法

院的请求，代为履行某些诉讼行为的制度，包括送达诉讼文书、传

唤证人、收集证据、承认和执行外国法院的判决和仲裁机构的裁决

等。

65、域外送达：在国际民事诉讼中，请求国依据其参加的国际条约

或其本国法律规定的方式，将司法文书或司法外文书交由居住在被

请求国的诉讼当事人或诉讼参与人的制度。

66、域外调查取证：一国主管机关对本国法院审理的民事案件进行

调查或收集证据的制度。

67、承认外国法院判决：一国承认外国法院所确认的当事人之间的

权利义务及其他事项在本国境内具有同等的法律效力。

68、执行外国法院判决：一国在承认外国法院判决的基础上，依照

本国的法定程序，与执行本国判决一样，对外国判决予以强制执行。

69、国际商事仲裁：在国际商事活动中，当事人依据争议发生前或

发生后双方达成的仲裁协议，自愿将他们之间的争议交由常设仲裁

机构或临时仲裁庭进行审理和裁决的一种争议解决方式。

70、仲裁协议：双方当事人同意把他们之间将来可能发生的或已经

发生的争议交付仲裁的书面协议。

二、简答题：

1、简述涉外民事关系的特征：

（1）涉外性,是指国际私法调整的民事关系具有涉外因素。（2）

广泛性，是指国际私法调整的平等主体之间的财产关系以及与财产

相关联的人身关系，调整范围广泛。（3）国际性，是指涉外民事

关系是在国际交往中产生的。

2、简述法律关系本座说。

19世纪，德国法学家萨维尼提出法律关系本座说，把国际私法推进

到一个新阶段。他认为，每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与

某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的“本

座”，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行法律选择时，

应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在

地的法律就是该法律关系所应适用的法律。萨维尼的法律关系本座

说在国际私法发展史上具有里程碑意义。

3、简述法则区别说。

意大利法学家巴托鲁斯提出，他抓住了法律的域内效力与域外效力

这个法律冲突的根本点，把解决法律冲突的问题分为两个相互联系

的方面，把法则区分为物法、人法以解决法律适用的学说。

4、简述既得权说。

英国法学家戴西提出，既得权说的核心内容是：英国法院从不执行

外国法，如果说有时执行外国法，那么所执行的不是外国法本身，

而是依据外国法取得的权利。

5、简述国际礼让说。

是荷兰法学家胡伯提出，主权国家对另一国家已在本国的领域内有

效实施的法律，出于礼让，应让它们在内国境内保持其效力，只有

这样做不损害本国国家及其臣民的权力或利益。这种理论，已经把

适用外国法的问题放在国家主权关系和国家利益的基础上来加以

考虑。胡伯的贡献在于他把属地主义的“礼让说”和以权利划分为

基础的国际普遍主义学说结合起来解决法律冲突问题。

6、简述本地法说。

本地法说是美国法学家库克于20世纪提出来的。他认为：法院只

适用本地法即法院地法，不适用外国法，在某些情况下法院可以考

虑适用外国法，但此时只能把外国法并入本国的法律之中，作为本

国法律规范予以适用。法院执行的只是本国法创设的权利，而不是

外国法创设的权利。

7、简述结果选择说。

美国法学家凯弗斯提出，将可能适用的法律规则及其适用的结果与

法院地规则以及适用它们的结果进行仔细比较。基于当事人之间的

公平正义，以及对冲突法律所引起的社会政策的充分考虑，评价各

种法律的适用可能会产生的结果。凯弗斯从结果公正这一角度探求

法律选择的理论，并为实现这种公正创造性地提出了法律选择的优

先原则，这也是开创性的。但此理论缺乏可操作性。

8、简述政府利益分析说。

政府利益说是美国法学家柯里提出来的。柯里认为:在每个州的法

律背后都隐含着这个州的政府利益，而这种利益是通过适用其法律

来实现的。如果法律适用只对一个州有利益，对其他州没有利益，

这是虚假冲突，法院应适用有利益州的法律。如果法院发现两个州

都明显存在利益，则适用法院地法口柯里主张以政府利益来决定法

律适用，全面抛弃冲突规则。

9、简述准据法的法律特征。

一、准据法是经冲突规范指引所援用的实体法律。二准据法是能确

定当事人权利义务的法律。

10、简述反致产生的原因与条件。

原因：一、客观原因，法院地国家的冲突规范与案件有关国家的冲

突规范规定的不一致，是反致产生的客观原因。二、主观原因，法

院地国家在审理涉外民事案件时，把冲突规范指引的外国法理解为

即包括该国的冲突法，又包括该国的实体法。三、存在致送关系。

对同一涉外民事关系，法院地国家法律与与案件有关国家法律之间

存在致送关系。条件：与案件有关国家的冲突规范之间存在消极

冲突，法院审理涉外民事案件时，根据各国冲突规范的规定都不适

用各自国家的法律。

11、简述法律规避的概念与构成要件。

国际私法中的法律规避是指涉外民事关系的当事人为了规避原本

应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对

其有利的另一国法律得以适用，或者规避各国法律中规定的连接

点，使涉外民事关系没有适当的法律进行调整，以实现法律规避的

目的。1、当事人规避法律是出于主观故意。2、当事人实施了规

避法律的行为，改变了构成连接点的具体事实，或者规避了法律中

规定的连接点，以实现法律规避的目的。3、被规避的法律必须是

强行法而非任意法。4、法律规避必须是既遂。5、当事人创造条件

完成规避法律的行为后，与被规避法律的国家或地区仍然存在联

系。

12、简述我国关于公共秩序保留的法律规定。

《民法通则》规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，

不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”这是我国关于公共秩

序保留的规定。在程序法中我国对公共秩序保留也作了保留。

13、简述外国法错误适用的司法救济。

一、适用内国冲突规范不当导致外国法适用错误。允许当事人上诉，

请求上级法院予以纠正。二、适用外国法不当引发的错误。一般也

允许上诉。

14、简述外国法不能查明的解决方法。

一、以法院地法代替应适用的外国法。大多数国家采用。二、类推

适用内国法。三、驳回当事人的诉讼请求或抗辩。四、适用一般法

理。五、适用与外国法相近似的法律。

15、简述我国关于定居国外的中国公民、外国人、无国籍人民事行

为能力法律适用的规定。

一、定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境

内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用定居国法律。二、

外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为

能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能

力。三、无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国的法律；如

未定居的，适用其住所地法律。

16、简述《联合国国际货物销售合同公约》适用的法律依据。

《公约》规定该公约在以下三种情况下适用：（1）双方营业地分

别处于两个缔约国的当事人之间订立的国际货物买卖合同适用公

约，但这种适用不具有强制性，当事人可以通过明示选择某个国家

的法律来完全或部分排除公约的适用。但对国际惯例的选择，不构

成对公约的排除适用。（2）非缔约国当事人可以通过意思自治选

择适用公约，但这种选择必须是明示的。（3）当事人双方或一方

营业所所在地国不是缔约国，如果国际私法规范导致适用某一缔约

国的法律时，公约可以适用于他们之间订立的货物买卖合同。

17、简述法人国籍确定的依据。

一、法人成立地说，或称登记地或设立地说。二、法人住所地说。

三、法人设立人国籍说，或称资本控制说。四、准据法说。五、复

合标准说。

18、简述最密切联系的原则。

最密切联系原则是指就某一法律关系在当事人没有选择应适用的

法律或选择无效的情况下，由法院依据这一原则，在与法律关系有

联系的国家中，选择一个与该法律关系在本质上有重大联系、利害

关系最密切的国家的法律予以适用。1、它是一种新的法律选择方

法。2、它的核心是通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合

分析来寻与合同最密切联系的法律，其方法十分灵活。3、它给

予了法官以较大的自由裁量权。

20、简述涉外婚姻的实质要件及我国关于涉外结婚、离婚法律适用

的规定。

涉外婚姻的实质要件是指结婚必须具备的条件和结婚必须排除的

条件。包括：1、婚龄。结婚必须达到法定的结婚年龄。2、当事人

双方自愿。3、当事人之间没有血缘关系或近亲关系。4、当事人双

方与他人之间没有婚姻关系。在婚姻的实质要件方面，一些国家规

定患有不应当结婚疾病的人不能结婚，有的国家禁止从事某类公务

的人员不能同外国人结婚。我国法律规定：中国公民和外国人结婚

适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。

21、简述我国涉外法定继承的法律制度。

《继承法》、《民法通则》对涉外法定继承的法律适用作了规定。

《继承法》第36条规定：“中国公民继承在中华人民共和国

的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用

被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”“外国人

继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承中华人民共和国

的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不

动产所在地法律。”《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继

承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在

地法律。”上述法律规定表明我国在涉外法定继承方面采用区别

制。

22、简述我国关于拒绝承认与执行外国法院判决的条件的规定。

1、依被请求国法律，裁决是由无管辖权的法院作出的；2、依请求

国法律，裁决尚未生效，不能执行；3、败诉一方当事人未经合法

传唤因而没有出庭参加诉讼。4、被请求国法院对于同一当事人之

间就同一诉讼标的案件已作出了发生法律效力的裁决；5、判决的

承认与执行有损被请求国国家主权、安全或公共秩序。

23、简述我国关于承认与执行外国法院判决的条件的规定。

我国《民事诉讼法》第267条和第268条规定，我国承认和执行外

国法院判决应符合下列条件：1、该外国判决已经生效；2、该判决

作出国与我国存在条约或互惠关系；3、该外国判决不违反我国法

律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益。

24、简述合同中仲裁条款独立有效性原则。

1、仲裁条款是实体权利义务的法律救济措施；2、仲裁条款有独立

于合同的效力；3、仲裁条款独立于合同中的其他条款。

三、论述题

1、法律冲突的解决方式。

在国际私法上，解决法律冲突的方法主要有两种：（一）冲突法

调整。又称间接调整，指在国内立法或国际条约中制定法律适用规

则，规定在什么情况下适用内国法，什么情况下适用外国法，然后

再按照冲突规范指定的那个国家的实体法具体确定当事人的权利

与义务。采用间接调整的方式解决法律冲突，是国际私法调整涉外

民事关系法律冲突最主要的方法。（二）实体法调整。又称直接

调整，指制定统一实体规范直接规定当事人的权利与义务。解决

法律冲突时，在统一实体规范存在的情况下，首先要考虑适用统一

实体规范，在没有统一实体规范的情况下适用冲突规范。

2、论法则区别说。

法则区别说是意大利着名注释法学家巴托鲁斯（1314―1357）创立

的。他把法律分为人法和物法，他认为人法具有域外效力，凡是具

有本国国籍的人，不论他位于国内或国外，本国法对他都有效。物

法具有域内效力，凡位于本国境内的物，不论属于内国人或外国人

所有，本国法都发生效力。

7、论客观标志说。

客观标志说是指法院依照“场所支配行为”的原则，以与合同有关

的客观标志为依据，确定合同的准据法。在各国的立法与实践中，

常用的与合同有关的客观标志主要有以下几个：1、合同缔结地2、

合同履行地3、当事人国籍或住所4、物之所在地5、法院地或仲裁

地。

3、论系属公式。

系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国际

上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。常

用的系属公式有以下几种：（1）属人法。是以涉外民事关系当事

人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式，主要用于解决与人的

身分、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。（2）

物之所在地法。是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上

所位于的那个国家的法律，主要用来解决物的所有权关系及物的所

有权与其他物权关系方面的法律冲突。（3）行为地法。指涉外民

事行为发生地的法律。源于“场所支配行为”这一古老的习惯原

则，用来解决行为内容方面的法律冲突。（4）法院地法。是指受

理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼

程序方面的法律冲突。（5）旗国法。指悬挂在船舶上或涂印在飞

行器上的特定旗帜所属国的法律，主要用于解决船舶或飞行器发生

法律纠纷时的法律冲突问题。（6）当事人合意选择的法律。是指

当事人按双方意愿自主选择的适用于涉外民事关系的法律，当事人

这种对法律的选择又称为“意思自治”，主要用于解决涉外合同的

法律适用问题。（7）最密切联系的法律。是指与涉外民事关系有

最密切联系的地方的法律。主要适用于合同领域，在涉外侵权、婚

姻家庭等领域，一些国家也适用这一原则。

4、论国籍冲突的解决。

国籍冲突可分为国籍的积极冲突和国籍的消极冲突，这两种冲突的

解决方法是不同的，（1）国籍积极冲突的解决。当事人具有两个

或两个以上国家的国籍，其中一个是内国国籍，国际上通行的做法

是内国国籍优先。当事人具有的两个或两个以上国籍都是外国国

籍，其解决的方法为：A以当事人最后取得的国籍为其国籍。B以

当事人住所地、经常居住地国家的国籍或以与当事人有最密切联系

的国家的国籍为其国籍。C由法院从当事人两个或两个以上国家的

国籍中确定一个国籍为当事人的国籍。（2）国籍消极冲突的解决。

方法主要有：A以当事人住所所在地国家的国籍为其国籍。如无住

所或住所不能确定，则以居所所在地国家的国籍为其国籍。B由法

院来确定当事人的国籍。C以与当事人有最密切联系的国家的国籍

为当事人的国籍。

12、论传统侵权行为的法律适用原则。

传统国际私法解决侵权行为的准据法，主要有三种理论和实践。

一、侵权行为地法说。侵权行为适用侵权行为地法，是冲突法中最

早确立的一个原则。二、法院地法说。三、重叠适用侵权行为地法

与法院地法。

13、论当代侵权行为的法律适用原则。

一、侵权行为自体法。二、有限意思自治原则。3、当事人的共同

属人法原则。

5、论《代理法律适用公约》。

（1）公约的适用范围。公约适用于由一方（代理人）有权代表他

人（被代理人）与第三人进行交易活动产生的具有国际性的关系的

准据法的确定。但有关当事人的能力，有关代理的形式要件，以及

一些法定代理、职务性代理、信托代理关系不属于公约适用范围。

（2）代理人与被代理人关系的法律适用。代理人与被代理人关系

适用按照双方共同意思表示选择的某国国内法。当事人未选择时应

以代理人营业地法律为准据法。无营业地的以惯常居所地法为准据

法。（3）被代理人与第三人、代理人与第三人关系的法律适用适

用代理人营业地法或惯常居所地法。（4）一般条款和最后条款A

强行法的适用，优先适用内国法律有关代理的强制性法律规范。B

公共秩序保留条款，只有在公约适用会明显地与公共秩序相抵触时

才可拒绝适用。C公约不接受反致、转致和间接反致。D保留条款。

公约规定，除了在银行交易中，为银行或银行团进行的代理、保险

业务中的代理，以及在行使职权时替私人从事代理活动的公职人员

的行为，缔约国有权保留不适用公约。

6、论物之所在地法原则的适用范围。

一、物之所在地法决定物权客体的范围。二、物之所在地法决定物

权的种类和内容。三、物之所在地法决定物权的取得、转移、变更

和消灭的条件。四、物之所在地法决定动产与不动产的识别或区分。

五、物之所在地法决定物权的保护方法。以下几种情况排除物之

所在地法的适用：1、关于运送中的物品的物权关系。2、关于船舶、

飞机等运输工具的物权关系。3、与人身关系密切的动产问题。4、

外国法人财产清算的法律适用问题。5、无主土地上的物的问题。6、

外国国家财产的所有权问题。

8、论美国的“合同要素分析说”。

最密切联系原则的连接点是抽象的，而不是直观的，因此，其核心

是对最密切联系因素的判定。“合同要素分析法”是指法官通过对

合同各种因素进行“量”与“质”的综合分析，从而确定准据法。

“量”的分析是法官将与合同有关的全部连接因素列举出来，然后

将连接因素在数量上最集中的那个国家或地区确定为最强联系地。

“质”的分析是法官在选择法律时，应当根据各种连接因素的相对

重要程度，来确定在特定问题上与案件有最强联系的国家的法律加

以适用。着名的“奥汀诉奥汀”案，正是这一分析方法的例证。

11、论《保护工业产权的巴黎公约》。

我国于1985年加入《巴黎公约》。《巴黎公约》仅仅为缔约国规

定了相互保护工业产权的几项基本原则。这些原则是：1、国民待

遇原则。2、优先权原则。3、强制许可原则。4、独立性原则。

9、论大陆法系“特征履行说”。

“特征履行说”是大陆法系国家用来判定最密切联系地的一种理

论和方法。它要求法院根据合同的特殊性质，以何方的履行最能体

现合同的特征来决定合同的法律适用。它与最密切联系原则相结

合，使合同准据法的确定，具有了确定性和可预见性。特征性履

行在立法上和实践中需要解决两个关键性的问题，一是确定合同特

征性履行的标准。二是确定合同特征性履行的场所。“特征履行”

是一种分析、确定最密切联系地的方法，不是一个固定不变的标志，

它具有灵活性的特点。

10、论意思自治原则。

意思自治原则是指在合同法律关系方面，当事人既然可以依据“契

约自由”原则按照自己的意志创设某种权利义务关系，那么，他们

当然有权自行决定合同应适用的法律。意思自治原则是法国法学

家杜摩兰于16世际创立的，这一原则被世界各国普遍接受，成为

确定合同准据法的首要原则。各国在立法中普遍规定了意思自治

原则，承认当事人在合同关系中有选择适用法律的自由，但当事人

在多大范围内享有这种权利，各国法律规定是有差别的，这样，就

有了无限意思自治原则和有限意思自治原则之分。无限意思自治

原则主张当事人选择法律的权利是绝对的，不受任何限制，但事实

上必须满足两个条件：1、当事人选择法律的意思必须合法，不能

排除与国家利益、社会公共利益有关的强制性法律规范的适用。2、

当事人选择合同准据法必须是善意的，必须有合法的目的，并且是

合法产生的。有限的意思自治对当事人选择法律的限制可归纳为

三点：1、当事人对准据法的选择只能在特定国家的任意法法规范

围内进行。2、当事人对法律的选择必须善意，不得存在规避法律

的意图。3、当事人只能选择与合同有实际联系的法律。当事人选

择合同准据法的方式，通常有明示的意思自治与默示的意思自治两

种。大多数国家的立法都采用明示意思自治的方式。默示的意思自

治经常被使用的是合同中订立的“管辖权条款”或“仲裁条款”。

14、论我国关于侵权行为损害赔偿法律适用的规定。

《民法通则》对侵权行为损害赔偿法律适用作了规定，我国关于侵

权行为损害赔偿法律适用的规定与世界大多数国家的规定基本一

致，其内容主要有：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。

当侵权行为实施地和损害结果发生地不一致时，侵权行为地如何确

定，司法解释规定：侵权行为地的法律包括侵权行为

实施地法律和侵权结果发生地法律，如果两者不一致，人民法院可

以选择适用。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也

可以适用当事人本国法律或者住所地法律。我国法律不认为在我

国领域外发生的侵权行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。

15、论《联合国国际货物销售合同公约》。

一、公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物买卖

合同。排除了某些货物的买卖：1、供私人和家庭使用的买卖合同。

2、以拍卖方式进行的买卖。3、根据法律执行令状或其他令状进行

的买卖。4、股票、投资证券、流通票据或货币的买卖。5、船舶或

飞机的买卖。6、电力的买卖。公约不适用于供应货物一方的义务

是提供劳务或提供其他服务的合同。二、公约在以下三种情况下

适用：1、双方当事人营业地分别处于不同缔约国的合同应适用公

约。但这种适用不具有强制性，当事人可以通过明示选择某个国家

的法律来全部或部分排除公约的适用。2、非缔约国当事人可以通

过意思自治明示选择适用公约。3、如果非缔约国当事人未作法律

或公约的选择，根据国际私法规则导致适用某一缔约国的法律时，

公约可以适用。三、公约对以下法律问题未涉及：1、不调整国际

货物买卖合同及其条款的有效性问题。2、不调整合同所引起的有

关货物所有权的问题。3、不调整卖方对所售货物所引起的人身伤

亡责任。四、我国对公约提出了两项重要保留：1、关于合同书面

形式的保留。2、我国对依据国际私法规则导致适用《公约》的规

定提出了保留。

16、论我国关于涉外结婚的法律制度。

一、在我国境内的涉外婚姻。1、中国公民和外国人结婚适用婚姻

缔结地法律。我国禁止现役军人、外交人员、公安人员、国家机关

机要人员以及其他掌握重大机密的人员、正在接受劳动教养和服刑

人员同外国人结婚。2、国籍相同的外国人在我国结婚，可以根据

条约的规定或互惠原则办理领事婚姻。国籍不同的外国当事人在我

国结婚，适用我国法律。二、在我国的涉外婚姻。适用婚姻

缔结地法律，但不得违背我国的公共秩序。中国公民之间在外国结

婚适用婚姻缔结地法，但不得违背我国法律的禁止性规定。

17、论我国关于涉外离婚的法律制度。

一、中国公民向人民法院起诉离婚的，受诉人民法院有权管辖。二、

中国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。我国法院

受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我

国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。

18、论《死者遗产继承法律适用公约》。

答：《死者遗产继承法律适用公约》于1988年10月在海牙国际私

法会议第16届大会获得通过，该公约有5章31条，其主要内容有：

（1）公约的适用范围。除遗产处方，处分遗产的能力，有关夫妻

财产的争议，非因继承而设立或让与的财产权利、利益或财产事项

不适用公约外，一切遗产继承的问题均适用公约。即使应适用的法

律是一非缔约国法律，公约仍应适用。（2）公约采用了“同一制”

继承制度。公约将死者的遗产看成是一个不可分割的整体，规定适

用统一的准据法。这一准据法原则上是死者死亡时的惯常居所地国

家的法律，只要他那时具有该国国籍，或者他在该国至少居住5年

时间。在其他情况下，继承受死者死亡时的国籍国法律支配，除非

死者当时与另一国有更密切的联系。（3）意思自治原则。公约规

定当事人可以指定适用于遗嘱继承的法律，但这种指定受到严格限

制。一是当事人的指定只限于其指定时或死亡时的国籍国法律或惯

常居所地法律。二是这种指定的形式必须是明示的。（4）继承准

据法的适用范围。准据法适用于死者的全部遗产，不管这些遗产

位于处。准据法的具体适用范围包括：A、确定继承人、继承份额

和义务，以及因死亡而引起的其他继承权。B、因行为而引起的继

承权的剥夺和丧失。C、在确定继承人、不动产遗嘱继承人或动产

继承人的份额时，任何返还或说明赠与物品、特留份或遗物的义务。

D、可处分的遗产部分，不可剥夺的利益和对遗产处分的其他限制。

E、遗嘱处分的实质有效性。公约排除了反致，但规定允许转致。

19、论确定涉外民事案件管辖权的原则。

一、属人管辖。以当事人国籍为确定管辖权标志，当事人国籍国法

院对案件享有管辖权。二、属地管辖。一国法院依据本国与某涉外

民事案件的地域联系而行使管辖权。1、以被告住所、居所地为联

系确定管辖权；2、以物之所在地为联系因素确定管辖权；3、以诉

讼原因发生地为联系因素确定管辖权。三、专属管辖。一国法院对

某些涉外民事案件享有独占或排他的管辖权。如有关不动产案件、

法人成立、解散或破产的案件、有关婚姻家庭、继承等案件、有关

专利、商标案件。四、协议管辖。当事人意思自治原则选择管辖。

五、平行管辖。指一国法院可基于原告的合法选择而享有管辖权，

同时也承认其他国家对这类案件享有管辖权的情况。

25、论我国关于涉外合同的法律适用原则。

一、优先适用国际条约原则。《民法通则》规定：“中华人民共

和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同

规定的，适用国际条约的规定。但是中华人民共和国声明保留的条

款除外。”二、某些合同强制适用中国法的原则。我国境内履行

的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探

开发自然资源合同，只能适用中国法律，排除当事人意思自治。三、

双方当事人合意选择适用法律的原则。合同当事人可以选择处理

合同争议所适用的法律。适用这一原则时，应注意：1、当事人对

法律的选择必须是双方协商一致的结果。2、当事人选择的法律，

在空间连接点上没有限制。3、当事人选择法律必明示作出。4、当

事人可以在合同中订立法律适用条款，作出法律适用的选择。四、

最密切联系原则。当事人在合同中未订立法律适用条款，或未能

达成一致的，适用与合同有最密切联系国家的法律。应用“特征履

行”规则。五、适用国际惯例原则。中国法律未作规定的，可以

适用国际惯例。六、确定合同准据法采用“分割论”原则。