商主体与商人间的联系与区别txt

对商人与商事主体关系等同论的反思与重塑发布日期：2011-07-16 文章来源：北大法律信息网 【出处】《河北法学》2011年2月第29卷第2期

【摘要】当前，商法学界将商人与商事主体等而同之。该定位在理论与实践中导致了两个逻辑悖论：商事主体相对于商事法律关系主体的背离、商事主体相对于商事行为主体的背离，这给商事立法和司法带来了困惑。商人、商事主体和商事法律关系的本质、内涵决定了商事主体与商人之间应该是一种包含而非等同的关系，此种定位既有助于商事主体立法的完善和体系化，也有助于商事法律规范的准确适用。

【关键词】商人；商事主体；等同论；逻辑悖论；包含论

【写作年份】2011年



【正文】

u3000u3000由于我国现行的诸多商事单行立法之间存在着一定的冲突和混乱，制定一部《商事通则》已成为商法学界的主流观点。作为商法的核心内容，商事主体制度自然成为立法机关和学界的重要关注对象。按照商法学界对商人和商事主体的普遍性看法，两者之间是等同关系（注：无论是在国内商法学的教科书中，还是在其他相关专著或者期刊文献中，类似表述不胜枚举。这种观点在认识上具有普遍性，当属于学界主流之观点。）。当然，也存在极少数质疑的声音。有学者指出，同我国的实践相比，商人等同商事主体的表述是不准确的[1]。面对商事立法的规范化和系统化之重任，客观地讲，对于商事主体问题的研究尚需进一步加强。当务之急，我们应该厘清商人和商事主体之间的关系，这有助于正确界定商事主体和商事行为的关系，也有利于解决商事理论和实践之间的冲突，从而增强《商事通则》制订的合理性和科学性。本文拟对学界的等同定位进行反思，并对该关系进行重塑。需要说明的是，关于商人的概念，学界对其商事经营体的定位是基本一致的，本文也是基于此种共识展开论述的。

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u3000u3000一、学界对于商人与商事主体关系的等同论

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u3000u3000在我国商法学界的众多论著中，商事主体（也称“商主体”）和商人的概念基本上是在同一语义上使用的：商事主体即商人，商人即商事主体。换言之，学界将商人和商事主体之间的关系等而同之，本文称之为“等同论”。我们可以通过诸多学者对两者的典型定义来追踪其逻辑理路和基本内涵，比较有代表性的表述如下：“我们认为，商人又可称为商事法律关系的主体，是指法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人。”[2]“简言之，商事主体是商法上的权利与义务归属者。传统商法典中，称商事主体为‘商

人’。”[3]“商主体在传统商法中称为‘商人’。它是指具有商事能力，即特定营业范围内商法上的资格，也即是法律为了对从事赢利性营业活动所加资格限制而在民事能力的基础上有商法赋予的商事能力，能够以自己的名义从事营业性商行为，独立享有商法上权利并承担商法上义务的组织和个人。”[4]上述界定都是在等同的层面上使用二概念的（注：对商事主体与商人的概念进行表述和界定的论著很多，其观点基本上都大同小异。另可参见顾功耘：《商法》，上海：上海人民出版社，2001年出版第20页；赵中孚：《商法学》，北京：北京大学出版社，2002年出版第25页；覃有土：《商法学》，北京：中国政法大学出版社，2002年出版第15页；王保树：《中国商事法》，北京：人民法院出版社，1996年出版第36页等等。）。

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u3000u3000尽管目前我国商法学界对商事主体概念的界定和解释存在着一定的差异，但学者们是基本沿袭民事主体概念的定义思路，把商事主体概念与商事法律关系概念联系在一起，在商事法律关系中定义商事主体。相对于民事主体而言，商事主体除了应具备民法中有关民事主体的基本要求和基本特征之外，还必须具备特殊的商事权利能力和行为能力。此外，商事主体是否必须以依法设立为条件，商事主体是否一定具备营业性等问题，理论界还存在争议。但总的来说，这些争议并没有影响到研究者从法律关系的视角对商事主体进行界定。与此同时，许多研究者将商事主体的营业性视为商事主体的本质属性，并将商人的概念和商事主体的概念等而同之。等同论的不足是显而易见的，其至少导致了两个逻辑悖论：在商事理论上的逻辑悖论--商事主体相对于商事法律关系主体的背离；在商事实践中的逻辑悖论--商事主体相对于商事行为主体的背离。

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u3000u3000二、等同论在商事理论上的逻辑悖论

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u3000u3000（一）商事法律关系的界定

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u3000u3000在对等同论的第一个逻辑悖论进行论证之前，我们有必要先来认识一下商事法律关系，商事法律关系的判断标准决定着商事法律关系主体的界定。商事法律关系是商事主体基于商事行为而产生的权利义务关系，是民事法律关系的一种特殊表现形式。商事法律关系的构成要素包括商事主体、客体和内容，而商事主体的特定性（至少有一方是商人）、客体的限定性和内容的营利性则构成了商事法律关系有别于其他法律关系的法理基础。可以说，划分商事法律关系的逻辑理路来源于不同商事立法例对于商事行为、商事主体以及两者之间关系的界定标准。对于商事法律关系的确立标准，概括

来说有以下三种标准：其一，以法国立法为例的客观标准，即在立法中规定商事行为的条件和范围，以商事行为作为界定商事法律关系的标准；其二，以德国立法为例的主观标准，即在立法中规定商人的条件，以商人作为判定商事法律关系的标准；其三，以日本立法为例的折衷标准，即同时采用主观和客观两个标准来界定商事法律关系。上述标准各异，但无论采用何种标准，商事法律关系的主体必须至少有一方是商人（商事营业体）。也就是说，商事法律关系必须是发生在商人之间或商人与非商人之间的商事法律关系[5]。

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u3000u3000（二）等同论在商事理论上的逻辑悖论：商事主体相对于商事法律关系主体的背离

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u3000u3000法律关系主体，又称权利主体，是具体法律关系的参加者，也是一定权利的享有者和一定义务的承担者。任何法律关系都存在着相对应的双方，即权利享有者的一方和义务承担者的一方。“主体是法律关系的主导性因素。没有主体，法律关系就无从谈起。”[6]但是，在对商人和商事主体等同定位的前提之下，因商事法律关系的主体并非都是商人（商事营业体），商事主体就不能等同于商事法律关系的主体，也就是说商事主体与商事法律关系的主体在外延上并不是完全等同的两个集合。再进一步抽象来说，就是商事主体背离了商事法律关系主体，使这两个在外延上本应一致的概念范畴变成了具有包含关系的两个集合体--商事法律关系主体在外延上包含商事主体。从另一个视角来看，也可说是，外延本应宽泛的商事主体被简单异化为商人（商事营业体）。这种商事主体相对于商事法律关系主体背离的演绎结果，实际上是犯了“白马非马”的形式逻辑性错误，而此种错误也常常给人误导，即便是专业人士和学者也不能幸免。正如有研究者所强调：“商事主体指的是，能够以商法规定以自己的名义直接从事商行为，享受权利和承担义务的个人和组织……这样，就澄清了多年来中国学者将商事主体视为商事法律关系主体的简称的错误认识”[7]。那么，众多的学者到底为什么错了？从问题产生的原因来看，与其说是众多学者出现了普遍性的“错误认识”，还不如说是当前商法学界对这一问题的界定有悖于法学理论上的普识性认识--在具体的法律关系中，设定、变更和消灭权利与义务的行为主体和法律关系主体应当是一致的。可以说，引起这一纷争的关键点就在于目前学界对于商人和商事主体的等同定位。

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u3000u3000三、等同论在商事实践中的逻辑悖论

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u3000u3000（一）商事行为的理论界定

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u3000u3000在对等同论的

第二个逻辑悖论进行论证之前，我们有必要先来认识一下商事行为，其影响着对商事主体和商事行为主体之间关系的界定。就我国目前的商事立法来看，商事行为还没有一个具有普适性的法定概念，因此，在制定《商事通则》的过程中有必要立足于我国的商事交易发展的现状，在借鉴国外立法例和理论的基础上，对商事行为作出合乎商事交易现实和未来发展的界定。商事行为在不同国家的具体立法和司法实践中存在不同的界定原则。一般来说，存在以下三种立法界定原则：1.主观主义原则。该原则强调商人概念在确定商行为中的作用，即在商人概念的基础上去界定商事行为，故也称“商人法主义原则”。采用此原则的立法例以1900年的《德国商法典》为代表，该法典第343条第1款规定：“商行为是指属于经营商人的营业的一切行为。”[8]此外，在商事立法中采用此原则的国家还有瑞士和意大利等国。2.客观主义原则。该原则强调交易行为的客观性，以行为的客观性作为界定商事行为的基础，并不强调行为的主体性质，即不论行为主体是谁，只要符合商事立法规定的商事交易行为的客观性，就是商行为，因此，客观主义原则也即“商行为法原则”。此原则的立法例为1807年的《法国商法典》首创。其后，1885年的《西班牙商法典》继承并发展了这一原则[5]。3.折衷主义原则。该原则是主观主义原则和客观主义原则的并用，即从商人营业和商事行为客观性的视角分别有针对性地去界定商行为。修改后的《法国商法典》是采用此种立法例的代表。该法典第632条采用了客观主义原则列举了一系列商行为，但第633条又采用主观主义原则界定了一些商行为[9]。《日本商法典》也采用了折衷主义原则[10]。

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u3000u3000从国外商事立法的实践来看，以上三种界定原则的区别在于商事行为仅仅是指商人（商事营业体）所从事的行为，还是包括一般民事主体从事的具有商事行为客观性的交易行为。换言之，商事行为究竟能否为商人所“垄断”?这是三种原则区别的核心之所在。根据目前对该问题的研究，一种比较有代表性的观点是：相对于主观主义和客观主义，折衷主义原则更具有科学性和合理性。主观主义原则对商事行为的范围界定具有天然的局限性，客观主义对于商事行为的界定又缺乏明确性，因此，折衷主义界定原则更为合理和科学一些[11]。根据此种观点，从商事交易的现实形态来看，商事行为不仅包括商人所从事的商事行为，还包括普通民事主体依法从事的商事行为。营利性是商行为的本质特征，是商事行为区别于一般民事行为而具有独立价值的关键

之所在，也是决定商事法律规范特殊性的原因之所在。相对而言，商事行为的营业性并非是所有商事行为的必然属性，其仅仅在商人（商事营业体）从事的商事行为中才得以彰显。

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u3000u3000（二）等同论在商事实践中的逻辑悖论：商事主体相对于商事行为主体的背离

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u3000u3000由前述可知，商事行为的本质是营利性而非营业性。那么，就商事行为的范围而言，其不应该仅指营业性的商事交易行为，还应包括一般民事主体以营利为目的而从事的商事交易行为。也就是说，商事行为的主体即商事主体。在既定的法律关系之内，行为和主体存在着对应关系。但在等同论的观点之下，商事行为已被商人所“垄断”，即只有商人才能从事商事行为。显然，这一结论与现实中的商事交易行为是不相符合的。因为，参加商事法律关系的主体不仅仅是商人，还有非商人为商事交易之目的参加商事法律关系从而成为商事主体的情形。例如，作为普通民事主体的自然人依法从事的证券交易行为、使用票据的行为和购买保险产品的行为等等。从国外商事立法和商事实践来看，承认商事主体的多元化已经是一种普遍的趋势。

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u3000u3000正如庞德所言：“法令承认提供的事实并根据事实来宣布指定的法律后果。”[12]关于商事行为主体的范围，我们还可以通过回顾不同立法例对实践中商事行为的界定再度予以具体考察。在对商事行为进行界定的三个典型的代表性原则中，主观主义原则对商人身份作用的强调最为突出。实际上，即便是采用主观主义原则的德国商事立法，也没有完全排斥非商人实施的商行为。在某些方面德国法也适用了客观主义标准，比如《汇票本票法》、《支票法》和《海商法》（《商法典》第五编）的适用仅需要汇票、本票、支票或海商行为的存在即可，而无需商人身份。即使在商行为法中也有接近客观主义标准的情况，如《商法典》第345条规定双方行为中的一方为商人的，原则就适用商行为法[13]。这种非商人参与商事法律关系的实证法规范在采用客观主义或折衷主义商事立法的立法例中表现得尤为突出。如《西班牙商法典》规定，商事行为可以是任何主体所从事的营利行为[14]；《日本商法典》第501条、第502条分别规定了绝对商行为和营业商行为[10]。绝对商行为并不强调实施者的身份，而营业商行为只有在营业体实施时，才被视为商事行为。

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u3000u3000再从我国的商事立法来看，法律也认可非商人从事证券、票据交易以及投资设立公司等行为的合法性。因此，无论基于国外商事立法的历史线索来观察，还是直接从我国现实的商事

实践和商事立法本身来考量，都不能否认商事行为的主体应该是具有宽泛范围的商事主体，绝非仅仅由商人这一类主体所构成。商事行为主体与商事主体这两个概念在内涵和外延上也应该是一致的。若是把商人等同于商事主体，那么就出现了现实商事交易中的逻辑悖论--商事主体背离了商事行为主体。此种背离具有相当大的弊端，即在理论上使商事行为被商人所“垄断”，在立法上影响到商事主体法律制度和法律体系的构建和完善，同时也给商事行为的司法认定和评价带来了困惑和障碍。至此，这足以引起我们进一步来思考，面对朦胧的理论和现实的商事实践，如何定位两者的关系才能走出这种等同论所造成的悖论困境？如何定位两者的关系才能在理论上自圆其说并给商事立法和商事司法提供正确的解释和导向？

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u3000u3000四、走出等同论的悖论困境：商人与商事主体关系的再定位

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u3000u3000（一）再定位的分析路径

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u3000u30001.商人内涵和价值功能的再分析

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u3000u3000“商人”的概念之所以经常被视为商事主体的互换概念，一方面的原因在于我们对于商事行为本身界定的模糊性上；另一方面的原因在于随着现代商业的发展，商事行为的实施主体由商自然人逐渐向商事组织体转向，“商人”作为商自然人阶层的指代功能被慢慢淡化。目前也有学者主张弃用“商人”这一概念，认为商人在传统商法中处于核心地位，随着社会经济生活的发展，这种状态日益演变为商法的弱点，甚至成为致命的弱点[15]。还有学者认为，商人的概念是存在于近代商法中的概念，现代商法中则不宜使用[7]。因此，我们有必要重新审视“商人”这一概念的内涵和价值。

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u3000u3000从商法发展的历史沿革来看，虽然在19世纪以后，随着社会的普遍商化，参与商事活动的主体大大增加，法律不宜再以主体身份来为商人提供特殊保护，商人的传统特权受到了根本性的动摇，但“商人”的概念在商事法律中并没有随着商事活动的现代化发展而被弃之不用。最典型的例证莫过于1998年6月22日德国议会通过的《德国商法典》修正案。这个修正案所修整的对象是颁布于1897年5月10日，并于1900年1月1日起施行的《德国商法典》。在该修正案的起草过程中，虽然有人对现代商法的本质和调整对象存在不同的看法，但修正案还是坚持了德国商法固有的商人主义体系，并对“商人”的概念作了简化，强调了“商人”的商事营业体的本质，在一定程度上统一了“商人”的概念[16]。可见，“商人”概念在现代化的商法立法中，依然具有核心的地位，其内涵和法律价值功能仍然值

得我们去分析和探索。较之一般的商事行为主体而言，商人的本质--商事经营体--具有独特的区别功能。也就是说，商事营业体的本质凸现了“商人”这类主体必须是具有持续性和营利性的商事营业体。在这个意义上，商事活动相对于一般的民事活动而言，是一种具有较严密规则和细致技术的交易活动。在“商事行为”不能被商人所“垄断”的商事交易现代化时代，正是因为有了“商人”的概念，才能将商人的商事行为和一般民事主体从事的商事行为区别开来，从而为商事法律规范的调整对象和制度设计奠定理论基础。

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u3000u30002.商事主体的本质属性和外延范围的再分析

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u3000u3000商事行为是商事法律规范的规制中心，对其界定的规则和思路也是分析商事主体本质内涵与外延的逻辑理路。关于商事行为的界定，本文亦赞同采用折衷主义的界定原则，应同时关注商事行为自身的性质和实施者的身份，以免陷入商事行为与商事主体循环定义的怪圈而无法真正揭示商事行为的本质。有学者也立足于商事交易的实际状况提出，我国商法体系之下的商事行为与传统的商事行为相区别的特征在于：商事行为以营利为目的；商事行为表现为营业行为与投资行为；商事行为主要是商事主体实施的行为，但一般民事主体也可以成为商事行为的实施主体[17]。我们暂且不论该区别分类的周延性，但可以说，在现代社会条件下，参与商事交易的普通民事主体，的确不都是商人。商人是从事商事经营行为的人，而商事主体则是受商法调整、参加商事法律关系的任何人。同样性质的行为，无论是商人实施，还是一般民事主体实施，在私法的范畴内，没有必要人为地机械地进行区分。否则，就无法解释普通的民事主体参与证券、保险和金融等商事活动而受商事法律规范调整的现实状态。因此，商事主体的本质属性在于其营利性而非营业性，其外延范围既包括从事商事经营的商人，也包括参与商事交易的普通民事主体。这也就可以说，商事主体、商事行为主体和商事法律关系主体在外延范围上具有一致性。

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u3000u3000（二）具体结论--包含而非等同

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u3000u3000通过上述对商人内涵和价值功能的再分析以及对商事主体本质属性和外延范围的再分析，我们可以在理论和逻辑上得出符合商事交易现实的“包含论”；商人是从事商事交易的商事营业体，商事主体则是受商法调整、参加商事法律关系的任何人，商事主体是商人的属概念，两者在范围上是包含而非等同的关系。这种定位明确了商事主体的本质在于营利性而非营业性，揭示了普通民事主体参与商事交易的

行为也是商事行为的基本事实，这也与商人的商事营业体本质--持续性地从事营业行为--相对应，使抽象的理论能够诠释具体鲜活的商事交易之实践，从而走出等同论所带来的逻辑悖论之困境。进而言之，在现代社会和市场经济的不断发展之下，我们需要根据商事交易的现实状况，对商法学的部分传统概念和理论作出新的内涵界定和价值重构，使其能够更好地揭示商事交易的本质和规律，从而有助于商事立法的体系化建构和商事法律规范的准确适用，更好地实现商事法律对经济发展的促进和保障功能。