城市轨道交通建设的法律风险

城市轨道交通建设的法律风险

更:2008-6-22编小阅:

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年二级建造师考试《机电工程》精讲·2010

随着我国城市化进程的不断

加快，城市轨道交通建设的热潮正以前所未有的速度向大中城市扩展。不容回避

的是，其中蕴藏的一些法律风险也将会不断显现和扩展。那么怎样规避和化解这

些风险呢？上海建纬律师事务所的律师很早就开始关注这些问题。周年之际刊登

的这组文章，正是他们长期研究该领域法律问题本报今天在他们所庆15的成果。

上海建纬律师事务所朱树英

日，笔者参加上海市政协组织的到改建兴建的世纪大道地铁车28今年11月

站的年末视察。在视察结束后笔者发现，这个在原有地铁二号线东方路车站基础

上形号线地铁集中换乘车站的改扩建工程，四条地铁线在地下部分三层换9、6、、

成24，是目前国内规模最大的轨道交通枢纽车站。但是，这4.2乘，总建筑面

积达万平方M样一个庞大的地铁车站在香港会是地面建筑充分利用的工程，我们

都没有进行上盖建设。事实上，利用轨道交通车站建设同步建造大型地面建筑

物具有现实的操作

性。本市繁华地段南京路常德路地铁车站建设的同时，在同一地块的车站上已建

造了二幢体量颇大的高层商办建筑，目前已结构封顶正在装修。这二幢大型建筑

物必然会产生相应的经济效益，这对构筑以路养路的轨道交通融资建设的新模式、

新机制开创了一个重要的新局面。这样的充分利用地铁车站建设上盖的利国利民

的好事，何乐而13年，上海累计运营线路不为呢？更重要的是：据本市轨道交

通发展计划，至2012个，如果这些车站都能利54条、运营里程达510公里以上。

为此要新建轨道交通车站用其上盖建筑，建设大量的商品住宅、商业设施和其它

各种用途的建筑物，这不仅可以通过商品房的销售收入增加地铁运营效益，加快

还贷进度，还会大大扩大轨道交通有关部门应尽快组织各相关部门对利用轨道交

通车站的综合服务功能。为此建议：1.车站的上盖建设组织专题论证。目前本市

的大量轨道交通车站还在建设中，还有可能对利用其上盖进行同步建设；如果过

了几年有关车站都建成了，再事后进行改、扩建有关区、县的主管部门要同步重

视、同步落实。随着本市的轨道交2.则难度会更大。通已经向市中心之外的区

县扩射和延伸，轨道交通及其车站建设已向城郊结合部和周边发展。建议此项发

展计划由市建设交通主管部门统一负责，同时责成有关区、县的主管部门同步重

视，同步落实。对新建的、改扩建的，利用原有车站配套进行建设的不同情况，

要在使用划拨土地的原则下制订相应的政策，对相应的划拨土地建设轨道交通车

站的上盖收益要制订责任目标，以此调动区、县的积极性，使利用轨道交通车制

订专题的招商引资计划，吸收其它途径的建设投资资金3.站的上盖建设落到实

处。和来源，加快轨道交通车站的上盖建设。有关部门已经落实的轨道交通建设

资金，应不会包括上盖建筑的建设资金。因此，主管部门应会同有关部门研究制

订相关政策，制订轨道交通车站上盖建设的招商引资计划，采取市场运作方法，

大量吸收政府投资．

之外的其它途径的建设资金和投资来源。在利益分配上，可采取BOT、BT的融资

建设模式，也可采取成立工程公司合作投资建设的模式。由于轨道交通车站的划

拨用地性质，在地下设施的上盖利用地上使用权发展过程中，会产生很多特殊的

法律问题，建议市法制研究部门对此作专题研究，对妥善解决有关的政策和法律

问题给予指导和帮助。4.在方案设计时要突出人性化，要充分利用上盖建筑解决

市民出行过程中的种种需求。建议有关部门组织专题的方案组到国外，至少到香

港去实地考察，尽量吸收他人的先进理念和经验，使轨道交通车站的上盖建设中

的配套设施更合理、更人性化，使市民出行时更舒适、更满意。

BT模式下的工程建设招投标应注意的法律问题

曹文衔上海建纬律师事务所

BT在中国的开展大概有10多年时间。在采用BT方式的城市地铁建设中，

通常采用邀请招标，根据招投标法和有关行政规定，这是允许的。但是BT模式

是一个招标非常复杂的模式，尤其在运用于地铁建设的时候，因此在制订招标文

件时，很多问题应该非常明确。

其一：工程的建设单位

如果不用BT模式，一般情况下业主就是勿庸置疑的建设单位。建设单位

在法条上虽然没有明确规定，但是投资人一般就是建设单位，或者说工程的立项

人。在BT模式下问题会有不同，BT模式下投资人是选定的中标人或者是它组建

的工程公司，那么工程公司是建设单位吗？各地的做法不同，有的把工程公司作

为建设单位，从法律逻辑上来分析，这是正确的，但实际操作中会与现行的行政

审批手续产生矛盾。一个比较聪明的做法是，工程一旦定下需要用BOT或者BT

来做，虽然尚不知道谁中标，甚至招标都还没有开始就先设立一个工程公司，这

是一个干净的工程公司，从一开始就把土地使用权证等都办到这个工程公司名下，

待选定中标人之后转让工程公司股权，收购时也不是收购工程公司资产而是把工

程公司的股权再换回来。这个做法的前提是工程公司事先设定好。工程建设单位

最终落实到谁是一个很有讲究的问题，这会涉及到法律责任和工程审批程序。

其二：监理单位和发起人聘请的专业监管机构

传统模式是由建设单位聘请监理，而在BT模式下，假定地铁公司(深铁)

是建设单位，来请监理，因为工程公司不是建设单位，工程公司将来签订的施工

合同(施工合同一定不是跟深铁签的)，与承建单位签的施工合同，怎么定性？所

以，从法律上倾向于把中标人成立的工程公司作为建设单位，由它去请监理(当

然这个监理必须发起人认可)，这个时候施工单位和工程公司是有血缘关系的，

经济利益上是混在一起的，这种情况下如何监理？这就需要发起人另外再聘请专

业的监管机构。注意，这是一个监管机构，不是监理，监管机构是代表发起人从

专业角度监督工程，比如造价、工期、质量，监管机构和监理单位的职责是不同

的。在招标文件中需要理顺发起人、监管机构、监理单位之间的关系。

其三：中标人委托的施工图设计人的地位

按照目前我们掌握的情况，深铁公司是打算把部分施工图交给中标人来做，

而深铁公司已经委托了总设计，那么设计总包和将来中标人选定的施工图设计人

是什么关系呢？严格来讲，是一个总分包的关系，因而分包人的确定需要总包人

的认可，这是一层关系。第二层关系是中标人和施工图设计是什么关系？因为是

中标人或．

者工程公司委托的施工图设计人是在这个BT下设计部分分割出来的，似乎又是

BT下面的一个分包。这时施工图设计人的地位就很奇妙

了，它既属于设计总包下面的一个分包，又属于BT下面的一个分包。这样的地

位至少应该通过招标文件明确，施工图设计属于双重分包地位。将来的权利义务

如何安排还需要征得原来的设计总包人的同意或者协调。

其四：BT合同价格的构成

通常情况下BT工程要求闭口包干，这需要一个前提条件：招标开始时投

标人报价的依据和工作界面的划分必须是清晰、明确、具体的。如果设计文件的

进展尚未到很齐全的程度就要开始招标了，肯定会要开口子，将来等设计清楚了

再定价格，投标人无法清楚报价是可以原谅的，这样闭口包干的内容是要把已经

明确的包干，同时开口子，总体上来讲这个口子是越小越好。这又取决于招标前

设计的进展程度，设计越具体越明确，口子就越小。另外一些情况是必须要开口

子的，比如有些价格现在确实无法确定，将来需要通过市场比选来确定，那么只

能放在暂定价，要讲清楚暂定价仅限哪些范围内，不能什么都暂定，最后投资根

本无法控制，口子要尽量开得小，而且要明确每一项开口子的计算规则，即虽然

价格目前无法知道，但是计算公式要清楚明确，将来一旦这些基础性资料清楚后，

根据这个计算公式就能算出一个相对合理的价格，也就是事后要闭口，否则口子

一路开到底，最后到结算的时候还开口，一定会扯皮很多。

根据我的实务经验和研究体会，BT模式下的工程建设招投标应注意的法

律问题还有很多。比如，采购和施工分包、工程保险、，以及交叉施工范围的确

定、责任的承担和知识产权等问题。限于时间，希望有机会再与大家交流。

TOD模式中沿线土地使用权取得的法律问题

赖轶峰上海建纬律师事务所(深圳分所)

1.沿线土地取得的障碍

TOD模式的一个重要因素就是轨道交通建设主体须同步获得沿线土地建

设用地使用权，在我国目前的法律制度框架下，TOD模式中的沿线建设用地使用

权取得必然会遇到一些法律制度的障碍。

一般认为，沿线物业开发用地不属于轨道交通工程用地，而是属于经营性

用地，那么必须走“招拍挂”程序；一旦要走“招拍挂”程序，那么沿线土地使

用权就不能保证有轨道交通建设主体获得，即使勉强获得土地，其地价可能畸高，

本身轨道交通建设资金就不足，还要支付高昂的地价，无疑是雪上加霜，这样无

法顺利实施TOD模式。

2.规避“招牌挂”障碍的对策分析

(1)捆绑招标

将地铁建设工程和沿线土地工程捆绑招标，会使绝大多数房地产开发商失

去投标资格，而使同时具备地铁建设、地铁运营和房地产开发资质的公司获得中

标。但是，这种方法涉嫌违反国土资源部颁布第39号令《招标拍卖挂牌出让国

有建设用地使用权规定》第11条规定“中华人民共和国境内外的自然人、法人

和其他组织，除法律、法规另有规定外，均可申请参加国有建设用地使用权招标

拍卖挂牌出让活动。出让人在招标拍卖挂牌出让公告中不得设定影响公平、公正

竞争的限制条件。”另外，

《招标法》第18条规定“……招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投

标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。”所以这种捆绑招标合法性是有争议的。

据说香港地铁公司以BOT方式建设深圳地铁4号线二期工程所获得的290

万平方M沿线土地开发权，在办理建设用地使用权证时遇到了法律障碍，至今仍

没有拿到建设用地使用权证书。

(2)以土地作为出资的模式

根据《公司法》第27条规定“股东可以用货币出资，也可以用实物、知

识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。”

政府可以土地使用权作价入股，入股轨道交通工程公司，这种方式无需经过“招

拍挂”程序，确保轨道交通建设主体获得沿线土地使用权。

这种方式，沿线土地的作价是一个重要问题，根据前面轨道交通正外部性

分析，笔者认为土地价格应按照轨道交通规划建设之前的价格，因为轨道交通规

划后，产生的土地增值应该为整个工程公司享有；但是这种土地估价方式是否违

反国有资产的管理规定，是否属一种国有资产流失，是否低于当地土地最低价，

均是值得商榷的。

另外，政府用出让土地使用权来出资，法律上是矛盾的；政府只能用划拨

土地使用权来出资，那么划拨土地使用权只能由自己使用是不能流转的，也就无

法用货币估价，实际出资中也无法过户到工程公司名下。

3.建议

在目前法律制度下，很难完全解决TOD模式下的沿线土地取得的法律障碍，

建议根据《城市房地产法》第24条规定“下列建设用地的土地使用权，确属必

需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：(一)国家机关用地和军事用地；

(二)城市基础设施用地和公益事业用地；(三)国家重点扶持的能源、交通、水利

等工程用地；(四)法律、行政法规规定的其他用地。”和《土地管理费》第54

条规定(其内容与城市房地产法几乎相同)，上述兜底条款在法律层面预留了国务

院从新界定划拨土地范围。

建议国务院以行政法规《轨道交通建设促进条例》的方式规定“对轨道交

通沿线一定范围(如500M内)，未出让的土地可以批准划拨给轨道交通建设单位”。

或者，通过地方立法权由地方人大或政府出台相关地方法规或规章规定

“轨道交通工程公司在轨道交通规划时向政府申请沿线土地优先发展权”，进行

立法尝试和探索。

这样才可以为轨道交通TOD模式发展扫清法律障碍，拓宽融资渠道，促进

我国轨道交通与城市建设良性发展。

轨道交通建设占用已出让国有土地补偿问题的对策和建议

朱树英上海建纬律师事务所

轨道交通建设离不开土地，突出的客观实际是：轨道交通例如快速铁路、

城际轻轨等工程建设的路线走向要根据轨道交通本身的特点和要求进行设计，不

太可能因沿线土地上的原有设施和原有不同土地的使用权性质而调整或改变。这

就带来一个非常现实的问题，即：轨道交通建设占用已出让国有土地如何补偿？

笔者建议：

凡经主管部门批准1.

立项的轨道交通建设工程，负有补偿用地义务的人民政府要尽早告知沿线各有关

单位。以京沪高铁为例，该工程已经国务院批准立项，有关规划部门也已制订较

为详细的高铁线路走向，但对沿线要占用已出让土地的各有关企业，却迟迟不予

通知或及时发出预警，往往是即将被占土地的企业和单位自行到处打听，通过非

正常渠道获知信息。这种处理方式与有关政府主管部门的指导思想不明确有关，

既不利于及时提供建设用地，也不利于轨道交通建设的正常运行。因此，各级政

府主管部门要与规划、建设等各个环节同心协力，共同重视，建立轨道交通建设

占用已出让土地的预警机制，尽早告知各有关单位或企业，尽早洽商因此引起的

补偿问题。

2.及时研究相应政策和对策，预防矛盾激化引起标的巨大的纠纷诉讼或仲

裁。对于商业用地当事人而言，对受让的国有土地往往已投入巨额开发建设资金，

正期待着产生相应回报，突然遇到轨道交通建设将被政府收回的情况，这将导致

整个土地出让合同利益根本无法实现，并将会对企业生存产生致命影响。而此时

政府有关主管部门仅以行政方式简单行事则容易激化矛盾，迫使原土地使用人走

上诉讼或仲裁的司法程序。如果主管部门指导思想明确，法律关系清晰，主动与

原用地当事人洽商收回土地的相应补偿或者协商解决问题的方法，则原用地的当

事人也会冷静面对轨道交通建设对自己的不可抗拒影响，进而理智地寻求妥善的

解决方法或途径。

3.公开评估相应地价，及时制订具体补偿标准。究竟是按市场评估价作为

补偿的基本标准，还是以退还已收出让金作为基本标准，这是以行政方式补偿还

是按市场方式补偿的分界线，也是妥善解决轨道交通建设占用已出让土地问题的

根本界限。如前所述，土地出让合同是平等主体之间的民事合同，其基本的法律

关系是民事法律关系。的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷

案件适用法律问题的解释》第5条已明确规定了改变土地用途的地价争议以起诉

时的市场评估价为依据进行调整，那么，对轨道交通建设占用已出让土地的补偿，

也属于改变土地用途，也应当以收回土地时的市场价作为补偿依据。因此，建议

对轨道交通建设占用的已出让土地的补偿进行公开的按其收回土地时的市场价

为准的评估，并以评估时的市场价与原出让地价的差价作为补偿的基本标准。同

时要根据被占用土地的开发进程以及已投入的开发资金和轨道交通建设占地对

原有受让土地的影响等情况综合确定补偿的范围和标准。

4.用轨道交通建设本身产生的权益与占用土地置换是一条行之有效的根

本性对策。有关政府主管部门收回已出让的土地用于轨道交通建设并给予原土地

使用人补偿，必然会涉及巨额资金，而政府往往缺乏这些资金。采用以轨道建设

占用土地周边的国有土地进行置换的方法可以避免这一矛盾，并给当地政府带来

巨大的周边土地增值效应，增加许多潜在效益。用相应的效应和各种权益来置换

被占用的出让土地，这是从根本上解决因轨道交通占用已出让土地的对策和办法。

长三角地区乃至全国正在蓬勃兴起的轨道交通建设高潮，正在对相应土地

使用权的创新使用模式提出客观要求，也对各地各级政府主管部门采取市场运作

方式妥善解决因此产生的占用已出让土地的法律问题提出了新要求。随着这一特

殊的新的法律问题的妥善解决，我国轨道交通建设必将迎来一个全新的高速发展

阶段，也必将因此开创我国国民经济同步高速发展的新局面。

地铁沿线开发用地使用权取得的前提问题

)

深圳分所(上海建纬律师事务所李洁琼林旭加

目前，由于我国地铁沿线的物业开发与香港的全面规划不同，很多地铁沿

线已经形成了成熟的片区，沿线土地也已经划拨或者出让给了非地铁公司。如要

采取“港铁模式”开发地铁，势必要对某些地铁沿线的土地进行征用或收回，这

是政府给予投资者这部分沿线土地使用权的前提。根据我国法律，无论土地是被

征用还是土地使用权被收回，均要符合“社会公共利益”标准。因此，如何确定

“社会公共利益”所需，是保证征用土地或收回土地使用权行为合法的关键。

国际上通说认为“社会公共利益”应具体包括如下事业：公共道路交通、

公共卫生、灾害防治、国防、科学及文化教育事业，以及环境保护、文物古迹及

风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护等。而“社

会公共利益”在我国迄今尚无一个统一的界说。笔者认为所谓“社会公共利益”

应是指以社会公众为利益主体的，涉及整个社会最根本的法律原则、道德的一般

原则及隐藏于它们之后的与时代相适应的公平正义观念。在界定公共利益时，须

遵循一定的基本原则。包括：比例原则，公平补偿原则，正当法律程序原则。公

共利益的确认过程应当充分融入正当法律程序之理念，必须建立公开的公民参与

机制、公平的补偿救济机制以及完善的监督制约机制。

同时，为了更合理的界定“社会公共利益”需要，从某种程度上可将公共

利益分为三个层次：第一，高层次的公共利益。它是用国家预算内基本建设拨款

进行固定资产投资的工程征地具有的利益层次。通常表现为国家重点建设工程用

地，如大型机场、铁路等工程用地。第二，中间层次的公共利益。它是地方用国

家预算内各项机动财力安排的基本建设固定资产投资工程征地具有的利益层次。

通常表现为地方各级安排的地方重点建设工程。第三，低层次的公共利益。它是

各地企事业单位用预算外资金、自筹资金和银行贷款安排的基本建设工程征地具

有的利益层次。通常表现为企事业单位利用自有资金安排生产和非生产性建设工

程用地，以及人民政府批准或城市规划统一安排的城市居民住宅建设用地。

那么，在开发地铁沿线物业的征地过程中，可以从立法层面对公共利益的

范围予以明确的界定，参照以上标准进行土地的征用或收回。低层次的公共利益

土地被征用或收回，应当满足并服务于高层次的公共利益的土地征用或收回；相

同层次的公共利益的土地征用或收回，应以提出征用或收回的时间先后顺序为准。

总之，地铁和沿线物业的综合开发在内地还是一个新兴的概念，成功的经

验值得参考借鉴，但也要在实践中探索、研究符合内地实际情况的有效开发方案，

要充分考虑土地综合开发的可行性，从有利于城市发展的高度，去探讨地铁沿线

物业的设计与城市的合理规划，理性地思考未来地铁的发展道路。

地铁沿线物业合作开发的法律风险与控制

贺倩明上海建纬律师事务所(深圳分所)

采取不同的合作开发模式和融资模式，其法律风险有所不同，总的来说，

对于地铁公司，地铁沿线物业开发应注意

以下法律风险：

(一)土地出让及转让的法律风险

我国现行法律对土地的出让和转让有一系列的限制性条件，而且这些条件

会随着房地产市场和国家宏观经济的变化而变化，地铁沿线物业的开发应特别注

意土

地出让及转让的法律、法规、规章，同时应重点关注相关的政策，避免触及国家

土地管理的红线。具体包括政策及法律、法规变化的风险；政府规划方案变更的

风险；土地使用权出让合同对土地使用进行限制的风险，包括规划指标、开发期

限、转让、用途等的限制；招拍挂过程中的法律风险；物权法施行后关于土地使

用权分层设立、地役权等制度变化带来的风险；房屋拆迁及土地平整等相关问题

的法律风险；土地使用权被政府收回的法律风险。

(二)规划方面的风险

地铁沿线物业的开发由于和地铁密切相关，特别是地铁上盖物业的开发，

与地铁的关联度更是密切，因此，在规划方面与传统的房地产开发相比将面对不

一样的法律风险。

(三)选择合作方的风险

选择好合作方是工程成功的关键因素。在评估合作方的履约能力时，地铁

公司应当对其资信、开发资质、过往业绩、财务状况、管理能力、正在开发的其

他工程情况进行详细调查。建议通过邀请招标方式选定具有足够实力、从业经验

丰富、资信优良、有可靠资金来源及能够提交极具操作性的工程实施方案的公司

作为合作方。

(四)市政配套设施的风险

地铁沿线物业开发涉及的路线复杂，开发周期长，水电、煤气或天然气、

电讯、排污等市政基础设施配套并不一定完善。市政公用设施原则上属于政府投

资范围，开工前需要工程立项、可行性研究及资金筹措与拨付等，审批环节较多，

开工前准备时间较长。因此，对沿线物业开发涉及的市政配套设施的相关问题在

开发之前应对投资资金、工程进度等重大事项进行充分的论证，避免出现争议和

工期延误，影响沿线物业的开发。

除上述法律风险外，通常还包括：建设阶段、施工方面、销售阶段、物业

管理中的法律风险等。

地铁沿线物业开发一方面存在巨大商机，另一方面由于地铁沿线物业开发

涉及复杂的法律关系，存在上文所述的各项法律风险，因此如何防范和控制地铁

沿线物业开发的法律风险是地铁公司和合作开发商不得不慎重考虑的问题，我们

认为应该从以下几方面预防和控制地铁沿线物业开发的法律风险：

应该建立以合同为中心的内部管理控制体系，而且必须做到合同管理人员、

机构、制度三落实；应完善公司管理制度和专业法律风险控制团队；应充分发挥

专业律师在合同管理体系中的重要作用，让律师参与工程的全过程；定期法律风

险评估和监控。

长株潭经济一体化背景下轨道交通立法建议

戴勇坚周志芳上海建纬律师事务所(长沙分所)

目前，作为长株潭城市轨道交通工程重要组成部分的长沙轨道交通建设规

划已通过预审，马上进入实际操作阶段。因此，制定并出台一部完善而系统的调

整城市轨道交通的地方性法规乃时之所需，迫在眉睫。笔者拟从长株潭经济一体

化的区域实情出发，结合上海、天津、南京等发达地区城市轨道交通立法的成功

经验，对长株潭城市轨道交通立法提出相应的一些立法建议，以期能对建立和完

善长株潭城市轨道立法有所帮助。

建议尽快由湖南省人大进行轨道交通立法，制定《湖南省轨道交通管理1.

条例》或专项制定《长株潭轨道交通管理条例》。

与上海、天津、南京等城市的城市轨道交通立法不同，长株潭轨道交通将

是跨行政区域的。因此，不能采取由各个城市分别单独立法的模式，而应当采取

湖南省一级的立法。其具体立法形式我们认为既可以是制定适用于全省范围的

《湖南省轨道交通管理条例》，也可以是针对长株潭一体化专项立法，制定《长

株潭轨道交通管理条例》。

至于应当由湖南省人民政府立法还是湖南省人大立法，即是采取地方性法

规还是地方性政府规章的形式，这是需要考虑的问题。上海市是由上海市人大立

法，而天津、南京和重庆都是由市级政府立法。我们认为，由湖南省人大制定地

方性法规对轨道交通的开发、管理等问题进行规范更为合适。

2.建议由湖南省建设厅作为长株潭轨道交通的行政主管机关。

对于轨道交通的行政主管机构目前各地方立法中主要有两种模式，或由建

设主管部门为行政主管部门，或由交通管理部门为行政主管部门。

轨道交通属于公共客运的范畴，而且也属于市政公用设施，因此，建设部

《城市轨道交通运营管理办法》第3条规定：“国务院建设主管部门负责全国城

市轨道交通的监督管理工作。省、自治区人民政府建设主管部门负责本行政区域

内城市轨道交通的监督管理工作。城市人民政府城市轨道交通主管部门负责本行

政区域内城市轨道交通的监督管理工作。”根据该管理办法，湖南省建设厅为湖

南省行政区域内城市轨道交通的行政主管部门。当然，城市轨道交通的建设还涉

及到土地、规划、环保、消防等诸多方面的管理，因此，国土、规划、环保等各

部门应当就各自职责管辖内的事项实施专项行政管理。

3.建议确立城市轨道投资商对轨道交通沿线土地享有开发优先权，并同时

设立政府轨道交通建设基金。

城市轨道交通造价高，建设周期长，运营成本高，投资回报率较低，属于

城市公益事业，需要政府投入一定的财政资金才能够维持正常的运营。但是在政

府财力有限的情况下，单一的依靠政府支持和投入也难以使城市轨道交通建设获

得较大的发展。因此，通过多渠道、多方式筹措建设资金，鼓励民营资本投资轨

道交通建设成为各个城市发展轨道交通的普遍选择。上海市通过立法的形式直接

采取了通过授予土地开发权、广告经营权的方式补贴轨道交通投资者的经营损失，

以鼓励投资。我们认为，这种投资模式值得借鉴的。

对于南京设立政府轨道基金的模式，笔者认为非常值得借鉴。立法中应当

明确设立政府轨道发展基金，规定轨道发展基金的资金来源。具体对于长株潭轨

道交通建设而言，可以考虑由长沙、株洲、湘潭三市共同设立轨道发展基金，并

明确发展基金的资金来源。

4.立法应同时规范地上空间和地下空间开发管理活动。

轨道交通的建设主要是利用地上或地下空间，虽然《物权法》确立了空间建设用

地使用权，但仅做了原则性的规定，具体如何开发利用土地空间，仍然有待于立

法的细化。长株潭的轨道交通立法不可避免的要涉及土地空间的具体开发利用问

题。而且按照目前拟定的发展规划，长沙将会建地铁，而株洲和湘潭将会采取轻

轨的方式。因此，在土地开发利用的规范问题上，我们要避免上海、南京等地侧

重和局限于地下空间开发的不足之处，立法中不仅要涵盖地下轨道交通的土地空

间利用问题还要兼顾地上轨道交通的土地利用问题。．

此外，长株潭的轨道交通立法还将会遇到其它城市没有遇到的难题，这就

是如何解决集体土地空间的利用问题。从逻辑上说，空间建设用地使用权也应当

仅能在国家所有的土地上下空间中设立，而不可能在集体所有的土地之上设立地

下空间建设用地使用权。因此，如果长株潭之间的城际地铁途经农村集体土地所

有权，如何在农村集体土地所有权下设立地下空间建设用地使用权将是一个法律

难题。如果采取传统的模式，首先将地表的集体土地所有权全部征收为国家所有，

不仅不现实，而且将极大地影响土地的使用效率。但如果不改变地表土地的所有

权性质，对地上和地下空间的利用又可能违背《物权法》的规定。

5.注意城市轨道交通立法与物权法的衔接。

上海、天津等地的城市轨道交通立法都是在《物权法》颁布之前进行的，

因此，无需考虑与《物权法》的协调、衔接问题，甚至出现与《物权法》不一致

的规定也是可以理解的。但是《物权法》生效之后，我们在制定轨道交通立法时

必须要考虑到《物权法》的相关规定，并且应当具体细化、落实《物权法》的规

定，例如对于地下或地上空间建设用地使用权的出让管理、登记管理、轨道交通

施工工程的审批、施工、转让管理等问题都应当纳入到轨道交通立法中来。

合同签订阶段应注意的法律问题

朱树英上海建纬律师事务所

保证BT合同质量的关键在于招投标过程中的招标文件的安排和布局，所

有合同中涉及的主要内容都应在招标文件中提出邀请要约的要求，同时要求投标

人作实质性响应。具体的关键问题是招投标与签订合同的互相衔接。在开展招投

标工作的同时要考虑合同如何签订，将招投标过程与合同的签订紧密衔接起来。

以下是必须注意的四个具体问题：

BT合同招标应事先经建设主管部门批准，主管部门应以告知性备案方式

进行备案

根据财政部、发改委、建设部、中国银行四个部委于2000年1月4日颁

布的6号文件，规定在政府投资工程招投标过程中签订的合同需要提交政府主管

部门备案，且政府主管部门要以告知性的备案方式进行备案。如果地铁5号线采

用BT方式建设，在采用招标的方式完成招标的所有程序，确定中标单位并签订

合同，整个招投标过程和合同签订均需要经告知性备案并经过主管部门的批准。

决定BT合同签约质量的关键是招标文件的质量

发包人提出的需要投标人作实质性响应的问题要在招标文件中明确提示，

引导投标人作出实质性响应并相应提出要约。如果招标文件的提示不明，合同本

身也会因此引起质量问题。

例如，BT工程在回购的时候需要考察运营期间是否能够保证工程的质量。

因此BT合同中的工程保修年限的具体确定就取决于招标文件提示投标人在不少

于的最低保修年限以上的年限进行投标，并对此作出实质性的回应。

招投标过程和合同之间的关系

建议发包人在提供招标文件的同时提供一份由发包人起草的拟签订的合

同样本，拟签订的合同样本代表发包人的意见，如果由发包人或委托中介机构起

草，是一个站在发包人的立场上的样本。可以将拟签订的合同样本作为招标文件

的附件，该样本为讨论稿，投标人可以在此基础上提出修改意见。．

由于招投标的过程和确定未来合同是交叉进行的过程，要特别重视招投标

过程中相关问题的澄清，澄清阶段主要是要澄清拟签订的合同条款的不具体、不

确定的内容，加强澄清可以明确具体合同条款。在此阶段，投标人的澄清文件要

由其法定代表人签字并加盖公章，并以此作为合同的组成文件。

招标文件要设定相应条款以保证合同依约签订

在招标文件中应明确缔约过失的赔偿责任条款。所谓缔约过失，简单地说

是指由于一方当事人的过错导致经招投标中标的合同无法签订，完成招标过程如

中标人发出中标通知书后另一方不签约即属于缔约过失。在BT工程中，由于投

标人原计划的投融资计划不能实现而导致的无法签约的情况经常发生，因此，招

标文件应对此种情况下缔约过失一方应承担的赔偿责任，而且应当是严重的赔偿

责任作出明示并要求投标人作实质性响应，才有利于预防出现此类缔约过失情况。

此外，发包人为确保合同的签约质量必须坚持的合同内容。一是要确保设

立履约担保条款；二要设定分阶段的工期、质量标准；三是要有完善的合同固定

价格范围以内的包干对策；四要有明确承包方式的监督；五要明确合同中争议的

解决方式。