民法基本原则在司法实践中的效力

民法基本原则在司法实践中的效力

摘要民法的基本原则是我国民事领域

的基本精神与基础价值，是集行为规范、审

判准则、立法方针三位一体的民法基础规范。

在司法实践中，民法基本原则应该成为法官

弥补现行法律规范漏洞和空白、衡平个案正

义与公平的基准。民法基本原则的效力发挥

离不开法官的创造性司法，同时，法官的自

由裁量也必须在成文法的框架下进行。民法

基本原则成为连接法官自由裁量与成文法

框架的桥梁。当前我国广泛存在着法规教条

主义，法官的司法活动死板僵化，亟需在实

践中深入探究民法基本原则的效力问题。本

文希望从民法基本原则的性质、特征入手，

对民法基本原则的效力问题进行一个初步

的探究。

关键词基本原则司法实践衡平性行为

规范审判准则

1986年4月12日，《中华人民共和国民法通

则》在第三届全国人民代表大会第四次会议

中得到通过。在这个法律文件中，我国民法

第一次确立了完全现代意义上的民法基本

原则。民法基本原则是贯穿整个民事立法—

运作体系的核心原则，它既是公民的行为准

则又是指导国家有权机关进行民事立法活

动的根本方针。其在民事立法活动中的重要

性是不言而喻的。可是，法院在处理一般民

事纠纷时，是否可以直接依据民法基本原则

来进行裁判呢？我认为，答案应该是肯定的。

民法基本原则不仅是民事立法的指导方针、

民事活动的行为规范，更应该成为司法机关

裁判民事纠纷的裁判准则。这是由基本原则

的意义与立法技术上的特点所决定的，民法

基本原则不仅是行为规范与审判准则，更是

司法机关进行创造性司法活动的法律依据。

因此，探讨民法基本原则的效力问题应该包

括两个方面：1、民法基本原则的行为规范

与审判准则的功能。2、民法基本原则的衡

平性。

民法基本原则既是一种行为规范同时也是

一种审判准则。

民法基本原则作为贯穿整个民事立法-运作

体系的核心原则，理所当然地对民事活动当

事人的行为具有指导和规范意义。民事活动

当事人首先应该以一般民法规范作为行为

准则，当民法规范对有关问题缺乏规范或规

范不清时，民法基本原则具有行为规范的功

能。但也不排除在民法规范已有规定时，民

法基本原则也具有一定的准则功能。行为规

范只有同时作为审判准则才能具备法律上

的意义，民法基本原则作为行为准则被遵循

时，他同时也是司法机关裁判民事纠纷的依

据。原因包括以下三个方面：民法基本原

则的意义决定了其作为行为规范与审判规

范的性质。从原则一词的语义来看，它在英

文中同时包括“根本、原初的或一般的真理，

为其他真理所凭借”和“被接受或公开声

称的活动或行为准则”两种含义。我们可

以知道，原则一词实际上是对法理和根本规

范的一种翻译，原则具备法理的含义。法学

理论是法律的非正式渊源之一，当然可以成

为法官在裁判民事纠纷的依据。台湾地区

《民法典》规定：“法律所无规定者，依习

惯；无习惯者，依法理。”民法基本原则作

为一种法理，是民事活动中公认的价值，其

被法官加以运用，当然可以成为一种审判规

则。

2、民法基本原则的根本性决定了它作为基

本行为规范的地位。首先，民法基本原则体

现了我国市场经济的基本要求。在市场经济

下的商品经济中，存在着多种所有制体制和

利益有差别的多数经营者，交换是商品经济

的生命形式，商品生产者通过交换获得自己

所需的生活资料和原料，从而维持简单再生

产和扩大再生产。交换的基本特点就是要求

公平和等价有偿，只有这样才能保证交易一

直进行下去。市场经济千变万化，市场经济

中的生产、交换、消费都必须有秩序地进行，

因此保证经济和公共秩序就显得尤其重要。

市场经济是自由竞争的经济，市场经济的参

加者只有进行自由选择才能获得最大利益，

保障意志自由也是市场经济的必然要求。自

由必须在一定的约束下才是真正的自由，市

场的自由竞争呼唤法治和诚实信用的道德

作用。民法基本原则中的平等、公平等价有

偿和公序良俗，诚实信用，合同自由，法治

原则都是市场经济的基本要求。市场经济的

参与者也就是民事活动的当事人当然应该

把体现市场经济基本要求的民法基本原则

作为自己的活动准则。其次，民法基本原则

同时体现了立法者在民事领域的基本精神

与政策。民法基本原则是指导民事立法的指

导方针，立法者通过设立基本原则，把自己

在民事领域所欲推行的政策和精神贯彻到

民法的各个方面和以后的民事立法当中去。

因此，在一般民法规范未作规定的情况下，

法官就可以根据民法基本原则的要求去体

会立法者的精神与政策，进行创造性的司法

活动。

3、民法基本原则的强制力由法官的自由裁

量来实现。民法的基本原则有着不确定性和

强制补充性的立法技术上的特点。首先，民

法的基本原则是一种强制补充式的条款，

其不论当事人有无约定，其有关部分都当然

的成为法律关系的补充。每一种法律关系都

必须遵守民法的基本原则，否则无效。这样，

民法基本原则的行为准则功能通过强制补

充为法律关系的内容的途径得以实现。其次，

民法基本原则是不确定性的规定，其行为模

式和保证手段均未作出具体的可操作的描

述。因此，民法基本原则对法律关系作出强

制补充的内容均是模糊和抽象的，它的效力

的实现必须授予法官自由裁量权。法官通过

自由裁量，将抽象的基本原则运用于个案，

在具体的个案中作出奖励或制裁的判断，以

此来实现民法基本原则保证手段的内容，实

现基本原则的强制力。

民法基本原则的衡平性。

衡平，是普通法系中的重要概念，常常作为

与普通法相应的衡平法的概念出现。衡平法

是英国14世纪通过判例形成的指在纠正普

通法失误的法律，英国长期以来存在适用普

通法的普通法院和适用衡平法的衡平法院。

但是，这种作为一种法律规范的衡平法仅仅

是一种形式意义上的衡平，其实，在实际中

还存在一种普遍意义上的衡平。亚里士多德

将衡平定义为：“法律因其太原则而不能解

决具体问题是对法律进行的一种补正。”英

国法学家克里斯多夫.圣.杰曼认为：“在某

些案件中，有必要摒弃法律中的词语，有必