就业歧视现象的法律分析

就业歧视现象的法律分析

一、就业歧视的各种表现

长期从事社会保障领域研究的专家学者、中国人民大学劳动人事学院副院

长、十届全国人大常委会委员郑功成认为：“一个非常客观的事实就是，在中国

的就业市场上，90%以上的招聘广告均含有歧视性条款，包括年龄歧视、性别歧

视、学历歧视、户籍歧视、地域歧视乃至身体歧视如身高、相貌等等，就业歧视

正在愈演愈烈，不立法明令禁止便会损害劳动力市场的正常发育与成长，进而带

来更为严重的经济社会后果。”现实也确实是如此，不管在公职领域，还是在非

公职领域，形形的就业歧视令求职者望而生畏。

（一）身份歧视

身份，“是指人先天或后天获得的某种特征，即人的自然或社会性的属性，

如社会阶层、性别、民族、出生地等。”身份歧视，就是以公民的身份为分类基

础，在制定招聘条件、录用员工或在工作中对具有某种特定特征的人实行歧视，

如户籍歧视、地域歧视。我国长期以来区别农村户口和城市户口，并对持不同户

口的公民进行不合理的区别对待，这样，大量的农村劳动力来到城市，就受到种

种就业歧视，这已经成为人所共知的事实了。在公职领域，身份歧视也屡见不鲜：

国家机关招考公务员时，很多都要求具有本地户口。身份歧视还包括地域歧视，

比如说20XX年起一些地方排斥“河南人”的现象、用人单位公开宣称不招聘江

西人、湖南人，这些都属于地域歧视。

（二）年龄歧视

近年来，在国内报纸、杂志及人才市场的招聘广告中，年龄歧视的现象比比

皆是：招收文秘人员，一般要求是女性，年龄在30岁以下；招聘部门经理职位

一般都要求年龄在35岁以下；高新技术招聘雇员时一般规定年龄在35岁以下，

而在IT行业“35岁以下”已经成了行业内公开的秘密。目前，我国有关劳动法

律只规定了录用人员年龄的上限和下限，用人单位则可以在这个范围内任意决定

招收的年龄阶段。于是许多用人单位在招录时将35岁作为一个界限。求职者年

龄若是超过35岁便难以到适合自己的工作岗位。20XX年，四川大学在读法律

硕士杨世建，在当年报名考试中央、国家机关职位时因为年龄超过35岁而被拒

绝。类似的例子数不胜数，大量各方面都优秀的人才一，只因年龄偏大而连报名

的机会都没有。

（三）性别歧视

性别歧视，就是基于男女的性别差异而对求职者或员工实行不合理的差别待

遇。性别歧视包括对女性的歧视和对男性的歧视。性别歧视为各种就业歧视中历

史最长、表现最为突出的问题之一。即便当性别差异对工作岗位没有影响的情况

下，很多用人单位公然在招聘条件中明确规定“限男性”或“男性优先”;至于

隐形的性别歧视则更为普遍，如男女同工不同酬，女性职员退休年龄比男性早等

等。对女性歧视的一个很突出的现象就是“玻璃天花板”现象。汉默维兹与谢尔

哈德在《华尔街日报》的一篇有关妇女的报告中创造了“玻璃天花板”一词。玻

璃天花板理论表明，由于性别方面的因素，妇女的职业选择和职务晋升被一层玻

璃挡着，可望而不可及，特别是那些在、政府、教育机构与其他一些非盈利组织

中的妇女渴望并且企图获取高层职位时，相对男性而言，障碍重重。更为恶劣的

是某些用人单位要求女性职员在一定的时间内不得结婚，否则不得录用或解雇；

在女职工孕期采取“变岗变薪”的方法来侵害女职工的合法权益；女性职员在工

作中经常受到上司或男性同事的“骚扰”.

（四）学历歧视

最近几年，随着求职者整体学历水平的提高，用人单位的条件也是水涨船高，

即使是一些适合大专生的岗位，也非要本科、研究生不可，甚至用人单位招聘个

保洁工人也要大学文凭。浙江日报20XX年3月3日第七版《学历歧视成最常见

就业歧视》报道：“调查结果显示，有%的城镇居民在就业时遇到过不同类别的

就业歧视。在遇到过就业歧视的受访者中，学历歧视是最司空见惯的歧视，%的

人表示遇到过学历歧视，年龄歧视（%）和经验歧视（%）也是经常发生的。另外，

有%的受访者遭遇过性别歧视。值得注意的

是，各种新兴的就业歧视现象也在不断出现，如非名校歧视（%）等。”学历歧

视演变到现在，已经“进化”到了对“第一学历”的歧视了，即用人单位不但看

最后学历，还要追查“第一学历”,第一学历不高，也要受到歧视。

就业歧视，形形，数不胜数。除了上述种种歧视表现外，实践中还存在

其他五花八门各种歧视，比如经验歧视、姓氏歧视、血型歧视、婚姻歧视、过往

收入歧视、基因歧视等等。种种歧视，令人膛目结舌。

二、我国就业歧视现行法律规制及存在的不足

我国反就业歧视法律制度存在诸多的不足，是就业歧视泛滥成灾的一个重要

原因。

（一）我国当前规制就业歧视的立法体系

我国目前没有专门的规制就业歧视的立法，规制就业歧视的法律规定分散在

多部法律法规之中。在形式上，这些法律规范组成一个相对完整的反就业歧视法

律制。具体而言，我国反就业歧视的法律渊源包括以下几种。

1.国际公约

我国已经先后批准了《经济、社会及文化权利国际公约》、《消除对妇女一切

形式歧视国际公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》、《对男女工人同等价值

的工作付予同等报酬公约》、《（残疾人）职业康复和就业公约》、《消除就业和职

业歧视公约》等一系列反对歧视（就业歧视）的国际公约。这些公约中有关追求

平等、反对歧视的法律精神，对我国国内的反就业歧视立法有重要的参考和指导

作用。

2.宪法

《中华人民共和国宪法》第三十三条规定：“中华人民共和国公民在法律面

前一律平等。”这是关于公民平等权的规定。平等权，是指公民不分民族、种族、

性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限等，一律平

等地享有宪法和法律规定的权利，任何人都不得有超越宪法和法律的特权。因此，

我国公民在就业和职业方面享有平等的权利，这是宪法该规定应有的题中之义。

《宪法》关于平等权的规定是我国反就业歧视法律制度中一个总括性的规定，它

为整个反就业歧视法律制度的建构定下了基调。《宪法》第四十二条还规定“中

华人民共和国公民有劳动的权利和义务”,即公民获得工作进行劳动是每个有能

力的公民的一项基本权利，任何人和组织都不得无故予以剥夺。宪法中这些法律

规范是所有反就业歧视法律规范的立法基础，是我国反就业歧视法律制度中最为

重要的法律渊源。

3.法律

我国多部法律包含反就业歧视的规定。《中华人民共和国劳动法》第三条规

定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”,第十二条规定：“劳动者就业，

不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”,第四十六条规定：“工资分

配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”.《中华人民共和国就业促进法》对

《劳动法》的有关规定进行了继承和发展，该法除了在第3、第25、第26条对

禁止就业歧视方面作出总体性规定外，还在第27条规定了就业男女平等，第28

条规定了民族平等，第29条规定禁止对残疾人的歧视，第30条规定禁止对传染

病病原携带者的歧视，第31条规定禁止对农村劳动者的歧视。《中华人民共和国

就业促进法》可以说是在新世纪里反就业歧视法律制度的一项新成果。此外，《中

华人民共和国残疾人保障法》第38条规定禁止对残疾人歧视、《中华人民共和国

妇女权益保障法》23、24、25条规定禁止对女性的就业歧视。

4.其他法规、规章

为保护特殊人的平等就业，国务院颁布了一系列行政法规，禁止对他们进

行就业歧视。《女职工劳动保护规定》第三条规定：“凡适合妇女从事劳动的单

位，不得拒绝招收女职工。”第四条规定：“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳

期降低其基本工资，或者解除劳动合同。”《残疾人教育条例》、《工伤保险条例》、

《劳动保障监察条例》等行政法规也有类似的禁止就业歧视的规定。另外，一些

地方性法规、各种规章，也有大量的禁止就业歧视的规定。比如劳动部《关于女

职工禁忌劳动范围的规定》、民政部等《社会福利招用残疾职工的暂行规定》、《北

京市按比例安排残疾人就业办法》、《北京市实施（中华人民共和国妇女权益保障

法）办法》、《上海市妇女儿童保护条例》、《广东省分散按比例安排残疾人就业办

法》等等。

（二）我国规制就业歧视法律存在的不足

如上所述，我国初步建立起了反就业歧视法律制度。但在实践中，这些法律

规定几乎没起到任何作用，日益严重的就业歧视现象就足以说明这一点。比如蒋

韬诉中国人民银行成都分行身高歧视一案、张先着诉安徽省芜湖市人事局

健康歧视一案，最后都不了了之，受到歧视的公民没有得到任何实质性的救济。

可以说，这些法律规定等同于虚设，现实生活中，各种就业歧视愈演愈烈。这其

中虽然有政治、经济、社会观念的因素，但也有反就业歧视法律制度本身的原因。

具体而言，目前我国反就业歧视法律制度存在以下不足。

1.就业歧视适用范围过窄

（1）《中华人民共和国劳动法》第十二条规定了就业歧视种类，但采取的是

穷尽式列举的方法，其禁止的歧视只包括了民族歧视、种族歧视、性别歧视和宗

教歧视四类，远远没有涵盖我国劳动力市场上大量存在的其他各种歧视现象。《中

华人民共和国促进就业法》对《劳动法》关于就业歧视的规定有所发展，如第3

条在列举的时候有个“等”字做为兜底，同时还规定禁止对病毒感染者、农民工

二的歧视，但其立法实质并没有超出《劳动法》，还是不能概括各种歧视种类。

其他有关法律法规对就业歧视种类的规定更没有超出这两部法律。

（2）我国现有的有关就业歧视法律的适用对象主要是已经建立了劳动关系

的用人单位和劳动者，而对处于求职阶段的求职者与招聘阶段的用人单位之间的

关系却很少涉及，而现实生活中的就业歧视现象更多地出现在招聘阶段。

（3）我国对就业歧视的规制，主要规定在劳动法这个部门法中，但现实生

活中在公务员领域还存在大量的就业歧视，这些歧视种类就没有法律直接进行规

制。

（4）对于未来的歧视种类没有前瞻性的规定。虽然《中华人民共和国促进

就业法》在民族歧视、种族歧视、性别歧视、宗教信仰歧视后面象征性的加了个

“等”字，但这基本上没什么实际意义。对于未来的歧视种类，如基因歧视等，

应该有一个前瞻性的规定。

2.规定过于原则，缺乏可操作性

纵观我国对就业歧视的规定，它们都是一些原则性规定，比如说只原则规定

禁止就业歧视，规定禁止的歧视种类，至于什么是就业歧视，怎么认定就业歧视，

就业歧视纠纷解决中的举证责任的分配等等问题，现有的法律法规确没有作出更

为具体的规定，这无疑给实践中具体操作带来困难。如《劳动法》第四十六条和

《妇女权益保障法》第二十四条都规定了同工同酬，禁止性别歧视。论文格式但

对什么是同工同酬、性别歧视的构成要件是什么，法律规定缺乏具体判断标准。

这样，在司法实践中就很难判断用人单位的行为是否构成就业歧视。

3.缺少有效的救济途径

（1）缺少司法救济途径。

就业歧视没有纳入到劳动争议范围。不论是原来的《劳动争议处理条例》、

《劳动法》，还是现在的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，劳动争议的受

案范围并不包括就业歧视。因此，就业歧视的受害者无法根据劳动的规定寻求救

济。

现有民事诉讼法律也没有对就业歧视作出具体规定，就业歧视的受害人无法

依据民事诉讼法提起诉讼，要求用人单位承担相应的民事责任。另外，行政诉讼

也没有将就业歧视纳入管辖范围。这样，就业歧视的受害者无法通过司法途径而

获得救济，而司法途径一贯认为是公民权益最后的一道防线，连司法途径都不能

保证就业歧视的受害者获得救济，很难想象还有其他的救济途径。

（2）行政途径也不能提供救济。

我国《劳动保障监察条例》并没有将就业歧视明确规定为劳动保障监察事项

之一。加上我国没有专门的反就业歧视法，有关就业歧视的规定分散在各种法律

法规中，就业歧视现象并没有得到各地劳动监察部门的应有重视，没有被单独作

为一项违法行为来看待。其次，地方政府没有认识到劳动保障监察的重要性，对

劳动保障监察制度的建设不是特别重视，投入十分有限，很多地方的劳动监察机

构的经费无法得到保障、人员配备不充分、硬件设施跟不上，无法很好地履行劳

动保障监察的职责，导致受歧视的劳动者无法获得充分的行政救济。

（3）宪法不能提供救济。《宪法》中有明确保护公民平等权和劳动权利的条

款，其应该是具有最高规范效力的国家根本大法。但由于我国没有建立违宪审查

制度，很多侵犯公民宪法平等权的法律法规不能得到及时清理和制止。这些规定

一方面是就业歧视现象在法律上的体现，另一方面又是维持现有就业歧视现象的

一个重要的制度性原

因。比如说户籍歧视，多规定在行政法规、地方法规、各种规章之中。我国目前

没有宪法诉讼制度，受户籍歧视的劳动者也无法依据《宪法》的有关规定提起宪

法诉讼。

4.缺失具体的法律责任的规定

总观我国的反就业歧视的规定，我们不难看出：虽然有关的法律法规禁止就

业歧视，但遗憾的是对于歧视者却都没有规定具体的法律责任。《劳动法》第12

章专门规定了用人单位的法律责任，但没有直接涉及到因就业歧视而产生的法律

责任。该法第89条规定：“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定

的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿

责任。”因此可以认为，如果用人单位的规章制度中含有就业歧视内容的，劳动

部门可以发出警告，责令其改正；如果对劳动者造成损害的，用人单位要承担赔

偿责任。但实际操作起来却又有很大的困难：首先，歧视受害者没有获得赔偿的

有效途径。如前所述，我国目前没有建立司法途径来对受害者进行救济，即使受

害者有损失，也没办法获得赔偿。其次，赔偿的数额难以计算。我国目前没有专

门的反就业歧视法律，各种规定分散在众多的法律文件当中，不成系统。对于因

受歧视而产生的赔偿数额根本无法计算。其他法律如《残疾人保障法》、《妇女权

益保障法》也有类似的关于用人单位法律责任的规定，但在实践中都没有什么可

操作性。现实也证明，从来没有哪个受害者因为上述规定而获得有效的赔偿。

三、规制就业歧视的立法完善

（一）立法模式的完善

立法模式问题就是指反就业歧视立法，是在现有立法的基础上进行完善还是

制定专门的反就业歧视法律。从世界范围内考察，一些在反就业歧视方面取得良

好成效的国家和地区如美国、加拿大、香港、台湾，都制定有专门的反就业歧视

专门立法。相比而言，我国的反就业歧视有关规定则相当分散，其规定散见于《宪

法》、《劳动法》、《就业促进法》、《残疾人保障法》、《妇女权益保障法》等等有关

的法律、法规当中。这种立法模式给反就业歧视工作带了很大的难度，让人无所

适从。

1.反就业歧视立法的内容复杂，并且具有很强的专业特性。比如对于就业歧

视的范围、种类、标准以及例外等，都需要作具体的规定。而目前我国这种分散

的立法难以达到有效反就业歧视的目标。目前的立法规定，仅在有关法律中以区

区几个条款进行规定，就只能限于一些原则性的规定。这种立法不具有可操作性，

对规制就业歧视的意义不大；而如果作详细具体的规定，将会使这些有关法律的

结构失衡，不符合立法技术的要求。

2.反就业歧视的立法目标和价值取向、调整范围等等和劳动法、妇女权益保

障法等法律有很大的不同，反就业歧视的内容分散在这些法律中，难以达到应有

的效果。第三，目前的反就业歧视法律规定没有得到很好的执行，或者说根本没

有被执行，即使现有规定基础上进行完善，用人单位基于惯性，对于完善后的规

定也不会认真去贯彻执行，目前的执行状况会大大影响完善后法律的执行。

因此，在完善我国反就业歧视方面，应该借鉴美国等国家的经验，建立专门

的反就业歧视立法。

（二）规制就业歧视专门立法主要内容的设计

1.科学界定就业歧视的概念，制定就业歧视的认定规则。

目前我国反就业歧视的法律规范都没有对什么是就业歧视和怎么认定就业

歧视作出规定，这给实践中判断是否构成就业歧视带来了不便。因此，反就业歧

视专门法首先要对就业歧视进行界定。考虑到我国己经加入了《消除就业和职业

歧视公约》，因此笔者认为可以借鉴该公约，把就业歧视的界定为：“用人单位

没有任何合理和合法的依据，而基于种族、民族、性别、年龄、宗教、社会出身、

外貌等等原因，采取的任何区别、排斥、限制或者给予优惠行为，其目的或作用

在于取消或损害求职者的就业平等权或雇员的平等待遇权。”

在科学界定就业歧视概念之后，也要制定就业歧视的认定规则，以方便实践

中的操作。认定用人单位的行为是否构成就业歧视可以从以下几个方面进行考

虑：某类公民不能获得与其他公民均等的就业机会；就业机会的不均等是用人单

位基于特定的原因而人为造成的；用人单位对特定类别公民的偏见具有主观上的

故意；用人单位的歧视行为与公民某种机会的丧失或减少有因果关系。当然，法

律应规定豁免情形，允许用人单位基于真实职业资格等原因对自己的行为提出合

理的抗辩。

2.明确反就业歧视专门立法的适用范围。

很显然，目前我国对就业歧视的规制，主要规定在劳动法这个部门法中，但

现实生活中在公务员领域还存在大量的就业歧视。这些公职领域内的就业歧视在

目前的法律体系中就没有法律直接进行规制。因此，反就业歧视应该立足于全体

公民，以保障全体公民

的平等权。基于此点出发，从适用对象而言，反就业歧视专门立法应适用于全体

有就业能力的公民和所有的用人单位，包括公职单位；从适用的时间而言，反就

业歧视专门立法适用于整个就业过程，即从招聘到正式工作，一直到离开用人单

位。只有如此才能真正做到消除就业歧视，保障公民的合法权益。

3.明确用人单位实施就业歧视行为的法律责任。

总体而言，我国《劳动法》等一系列法律中有关规制就业歧视的规定没有得

到良好的执行，其重要原因之一在于歧视者法律责任规定的缺失。首先，在民事

责任方面，现有法律对用人单位因就业歧视的法律责任规定太低或者说根本没有

具体规定，因此，用人单位感受不到法律的威力，在实践中为所欲为，肆意侵害

公民的合法权利。用人单位实施就业歧视行为大部分出于谋求非法利益的目的，

而劳动法的处罚力度不足以威慑用人单位，他们所获得的利益远远超过他们的违

法成本。其次，对严重的歧视行为，法律规范在刑事法律责任方面没有规定，用

人单位违反劳动法、造成严重社会危害的行为，无法追究其刑事责任。

总之，法律责任的缺失使得公民劳动权的实现没有保障，也使劳动法不能得

到有效的实施。因此，在反就业歧视专门立法中，就应该对用人单位的歧视行为

规定更为具体、具有操作性的法律责任。笔者认为，用人单位实施就业歧视行为，

应该承担的法律责任应该包括三个方面，即民事责任、行政责任和刑事责任。

（1）民事责任。在反就业歧视法中，主要的民事责任承担者是用人单位。

如果用人单位实施了就业歧视行为，应当依据反就业歧视法追究其民事责任。这

是最切实有效的保护劳动者平等就业权的责任形式。民事责任内容可以包括停止

歧视行为、返还工资或支付相关待遇、录用、复职或晋升、惩罚性赔偿等。

（2）行政责任。负责执行反就业歧视法的专门机构一方面可以代表劳动者

提起平等就业权的侵权之诉，另一方面可以定期与劳动监察部门沟通，纠正用人

单位的违法行为，对于拒不纠正者给予行政处罚。

（3）刑事责任。用人单位严重违反反就业歧视法，造成严重的社会危害，

就应承担相关的刑事责任。这种刑事责任主要以“单位犯罪”的形式出现，它既

要追究相关责任人的刑事责任，也要对用人单位判处罚金，即实行“双罚”制度。

4.规定真实职业资格等豁免情况。

客观而言，规制就业歧视可能会和用人单位的自主用人权之间存在一定的冲

突，规制就业歧视立法要取得长期的效果，就必须在用人单位的自主用人权和公

民的劳动权的矛盾中进行必要的平衡。“19世纪后半期到20世纪前半期的另一

位跨世纪的德国法学家赫克提出，法不仅是一个逻辑结构，而且是各种利益的平

衡”.进而言之，反就业歧视立法一方面要保障公民的平等权、劳动权，另一方

面也要尊重用人单位的自主用人权。因此，对于用人单位基于“真实职业资格”

而对公民进行合理选择，反就业歧视立法应该予以肯定，即“真实职业资格”可

以作为用人单位的抗辩理由。

5.实施纠偏行动。

纠偏行动，或称肯定行动、积极行动、纠正歧视行动、反向歧视等等，是“企

图消除现存的和继续存在的歧视、纠正过去存在的歧视带来的久托不散的负面影

响、并且建立制度和程序以防止将来出现歧视的一系列活动。”纠偏行动“在本

质上是把因依某种根据而存在但却处于不利境地的个人或团体作为受益对象，予

以特别的关怀而给予法律、政策或措施上的优待。”对我国而言，在立法中采取

纠偏行动显得特别有意义。由于我国长期存在大量的就业歧视现象，一些在就业

领域内处于不利地位的公民受到歧视，长期没有得到平等的就业机会和平等待

遇，他们不能正常参与社会活动并分享社会果实，从而在竞争的“起跑线”上就

处于劣势，而且这种情况还将延续到其下一代的生存和发展状况。在这种情况下，

如果还采取所谓绝对的平等原则，那么这些受到歧视的公民将得不到实质上的平

等，就业歧视立法也不能取到最大的效果。因此，在反就业歧视专门立法中，就

应该采取纠偏行动，对那些受到歧视或处于劣势的公民进行特别的立法关照，以

保证达到真正平等。

（三）废除现行法律法规中存在的歧视性规定

立法不仅是制定新的法律，还包括废止现有的法律。“立法是由特定主体，

依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的

活动。”废止现存不合理的法律规定，就属于“变动”法。由于一些制度性的原

因，我国法律规范（主要是一些法规、规章）存在着大量的歧视性条款，这些规

定限制着公民的平等权和劳动权，属于歧视性的规定。如果不废止这些规定，则

反就业歧视专门法的执行就存在很大的障碍。因此，立法机构一方面要制定新的

反就业歧视法律法规，同时也要清理那些存在歧视性规定的法律法规，为

将来反就业歧视法的执行扫除障碍。

结论

总之，我们也应该清醒的看到，我国反就业歧视法律制度尚存在诸多不足之

处，现在的反就业歧视法律制度在实践中，对日益泛滥的就业歧视几乎无能为力。

因此，要消除就业歧视，就必须对现有的反就业歧视法律制度进行重构。

本文认为，反就业歧视法律制度要在反就业歧视的具体实践中发挥其应有的

作用，其规定必须具有可操作性，要彻底改变以往相关立法的原则性、抽象性，

要科学界定就业歧视的概念，制定就业歧视的认定规则，明确反就业歧视专门立

法的适用范围，明确用人单位实施就业歧视行为的法律责任，还应该规定真实职

业资格等豁免情况和实施纠偏行动；在司法层面，必须将就业歧视产生的纠纷纳

入民事诉讼范围，建立合理的举证责任分配制度，建立公益诉讼制度；在执法层

面，必须建立专门的执法机构，处理和就业歧视有关的纠纷，为受害者提供一个

行政救济途径。