读书报告《民法法系的演变及形成》

读书报告《民法法系的演变及形

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《民法法系的演变及形成》读书报告

一、作者简介

艾伦·沃森是苏格兰人，被认为是世界上最权威的罗马法、比

较法、法律史、宗教学家之一。沃森就读圣约翰文法学校和汉密尔顿

学院，随后就读格拉斯哥大学,1954年拿到艺术专业学位，1957年拿

到法学学位。曾在牛津大学任教，现为乔治亚大学法学院首席教授，

爱丁堡大学法律系的客座教授。

艾伦·沃森是一位多产的学者，有近150篇的书籍和文章，其

中很多被翻译成多国语言。其中有《西方私法的演生》、《法律移植：

比较法的方法》等。

艾伦·沃森法律移植无机论的大家。其认为法律规则的继受不

需要具备任何初始的社会、经济、地理或者政治背景，即法律规则与

民族环境之间基本上是“绝缘的”。

二、本书主要内容

作者开篇说明了本书的研究目的：1、阐明民法法系的特征和澄

清民法法系区别于普通法系的原因。2、向英美国家的学生分析现代

民法法系的特征。

本书共分为十二章，而笔者按照作者写作顺序将本书内容归纳

为以下几个部分：

第一部分：导致民法法系和普通法系并立之势的关键因素

（一）明确观点——关键因素是法律传统

“两个属于民法法系的国家，譬如说法国和海地，其社会的、

政治的、经济的、文化的环境或许绝然不同，与此相反，一个属于民

法法系的国家和一个属于普通法系的国家，其社会的、政治的和经济

的环境或许如出一辙。民法法系与普通法系的对峙状态为世所公认，

但它们却共存于一个一元化的文化传统之中，这意味着某种有影响力

的力量在决定着某个民族法律的形成，不过这种力量并不来自于某个

民族根深蒂固的社会、政治、文化基础。”

那么这种力量是什么呢？作者从法律传统方面来解释民法法系

和普通法系的区别，认为差异是法律史的结果，而非由社会的、经济

的或者政治的历史造成的。

在此，从上述法律传统的角度，作者给民法法系下了一个通用

的定义：在民法法系中，无论过去还是现在，优士丁尼的《民法大全》

的全部或部分内容都当做属地法，或至少被当做直接的具有最高效力

的强制力，或者指从这一法系派生而出的其他法系。

从这一定义，我们可以得出两个信息：首先，在民法法系内部，

实体法的明显特征虽然不是直接或间接仿效罗马法具体规则的结果，

1、法典化前的形式理性

作者认为《民法大全》的权威性演化的法律结局是，使学习《民

法大全》收入的法律规范成为头等重要的事。在法典化之前，罗马法

是大学法学教育的主宰。而《民法大全》中的《法学阶梯》是最权威

的教科书，因为《法学阶梯》最适于教育，而《法典》和《学说汇纂》

令初学法律者感觉深奥难懂。

在罗马法在法学教育里占据统治地位时，《法学阶梯》作为初级

教科书便和17、18世纪的属地法联系了起来——当罗马法显然不能

满足现时需要且值得注意时，属地法学著作出现了。这些属地法理论

是优士丁尼《法学阶梯》的嫡传后裔，因为优士丁尼的《法学阶梯》

表明了采用综合、有机方式陈述出基本法律规则，甚至一套复杂法律

制度的可能性，而这启发了属地法学家用一部著作来概括出某属地法

的基本规则。那么，尽管有所差别，这些属地法著作无论在篇幅上还

是在体例上几乎都不可避免的效仿了优士丁尼的《法学阶梯》。作者

具体列举并分析了法国、荷兰、奥地利、意大利各国创作的本国法的

法学阶梯，证明了大多数属地法学阶梯与优士丁尼的《法学阶梯》之

间，只是在形式和内容上稍有不同。

于是，《法学阶梯》所确立的基本体例——人、物、时效——极

大地影响了西方各国法律制度方面系统性论著的体例安排。由此，罗

马法，尤其是其实体法，作为使法律结构体系化的权威性工具得到了

系统性的传授，而非法律因素被排除在法律之外。可以说，在法典化

之前的民法法系国家里，已经有了韦伯所描述的逻辑性形式理性。

2、罗马法的浸透

而《民法大全》权威性的结果不仅在于形式理性的形成，还在于

其对于属地法的渗透。在法典化之前，罗马法的渗透在判例及著作中

均可见。在审判实践中引证罗马法教科书和国内外典据，并且尊重学

术观点的做法，在法典化前的民法法系之内普遍存在。其次，罗马法

的法律理念也渗透到了之后的很多罗马法甚至非罗马法的著作中。在

各类著述中，罗马法的规范被扩张，同时由于研究罗马法而形成的世

界性思维模式明显得到了体现。以这些专著为中介，罗马法也完成了

对属地法的渗透。

（二）理性的法律

自然法作为人文运动、启蒙时代的特征之一，又被称之为理性的

法律。《法学阶梯》中有关于自然法的定义：“自然法指普遍存在于

一切动物中间的法律”。后来的自然法定义把法律概括为在对人类需

求理解的基础上，合理地和逻辑地演化的结果。即使法律呈现除了多

样化的特，也随时可以从自然法中到正当的理由。

虽然《民法大全》中少有自然法的内容，但是在《法学阶梯》和

《学说汇纂》中的突出位置上均有对于自然法的论述，这也为后来的

民法学家奠定了基础。伴随着对属地法律习俗的不断承认，《民法大

全》的权威性衰落了。此时，在像启蒙运动这样强有力普遍的理性潮

流的影响下（对于这种潮流的影响，民法法系比普通法系更加开放，

因为普通法国家中没有受过系统训练的哲学家会在堆积如山的判例

面前望而却步），自然法试图为法律寻一个新的权威。时至17、

18世纪，自然法的影响力已经迅猛发展，从《民法大全》中脱颖而

出。

其间格劳秀斯的著作为私法的改革，为在理性而不是罗马法的基

础上建立起一种制度，开辟了一条道路。就这样，自然法获得了向民

法浸透的力量，而这种理性的动机导致了法律的变革，导致了理性与

民法传统结盟。

（三）法典化的形成

作者首先否认了以下几种关于法典化原因的论断：第一，法典化

并非对于简化法律的感性需求的响应，因为在普通法系国家中法更

加困难，法律更加难懂。第二，用社会巨变或者复杂性不能充分说明

“原创性”法典问题的原因。如瑞士在法典编纂前后均为联邦国家，

并无社会巨变。第三，在具体国家内法典的问世不能归结于某个人的

权力或说服力。譬如，在拿破仑上台前法国已经有了法典化行为。第

四，不能单纯归结于政治因素，因为普通法国家同样存在这些政治因

素。

在作者看来，法典化是《民法大全》潜移默化影响的结果。法典

编纂在民法法系取得了成功，在普通法法系却相对失败了，应当用法

系内部一般性因素来进行解释。而无论过去还是现在，被当成权威来

继受的《民法大全》或其中某部分内容，一直是民法法系的特殊要素。

其对于民法法系的影响蕴含在对于法律的学术化和体系的强调之中。

《民法大全》特别是《法学阶梯》的传播、继受导致了属地法的效仿，

而理性对民法传统的渗透，促成了官方编纂法典。

（四）《法国民法典》和《德国民法典》何以有此差异？——

自然理性与历史传统

当然，法典并非完全是罗马法的后代。如《法国民法典》只在一

定程度上代表着民法传统的发展。其形式由法国法学理论著作发展而

来，其内容是罗马法与习惯法的混合物。

但是，不要忽视罗马法的作用。民法典方面的理论与优士丁尼

的《法学阶梯》、属地法学理论具有相似性。而只有这样，才能解释

民法法系中两个不同分支——以《法国民法典》和《德国民法典》为

代表的两个派系。而这两个派系的区别是建立在民法传统的基础之上

的，也即民法典虽均从《民法大全》衍化而来，但由于其间受到了不

同因素的影响，才演变出了不同“系别”。

《法国民法典》中没有总则编，而《德国民法典》中却有总则

编，这是固有法律传统一脉相承的结果。在《法国民法典》之前法国

法学者的著作里没有类似与总则一类的内容；在《德国民法典》之前

德国法学著作里则有，而这在很大程度上可以归结于自然法传统：自

然法传统很少渗透进法国法传统里，《法国民法典》的基本结构是法

学理论传统的产物；而德国法典化过程中受到了自然法理论的较大影

响。

近代法典化可以分为两个历史阶段：第一阶段的尾声是法国和

奥地利民法典的完成；第二阶段的开始是《法国民法典》的传播及众

多派生法典的诞生。许多国家，譬如智利，特别是德国和瑞士的民法

典在形式和内容上均受益于《法国民法典》。而《法国民法典》没有

在普通法国家盛行开来，也是法律发展过程中法律传统作用的结果。

第三部分：法典化对民法法系的影响

民法典的问世，开辟了一个新纪元，整个民法法系因而产生了深

刻的变化——在法典化之前，《民法大全》在根本上决定着整个私法

的特征，而类似的地位，现在已由民法典占据了。在法典化之前，民

法判决和法律文书非常注重引用法学家的观点，而不考虑这些法学家

的历史背景，民法传统具有国际性；而在民法典颁布了之后，法典本

身成了历史的起点，而关注的重点变成了对某国法典本身的恰当解

释。

由此，法典化造就了以下后果：第一，增强了民法概念化的倾向。

因为与优士丁尼的《民法总论》相比，民法典是对私法的抽象的描述，

更加注重纯粹法律的叙述。第二，其结束了民法传统的大一统状况。

不管一部民法典是否（很可能是）表达了民族精神，它确实导致了全

国性的，或至少别具一格的地方性法律的诞生。法典化之前的民法体

系当然不是铁板一块，但是民族体系均奉《民法大全》为圭臬，也分

享着各国罗马法学者的智慧财富。而在法典化之后，便只有法国法、

西班牙法或德国法了。当然，民法法系仍然具有一定的国际化特征。

因为各国在制定法典时在法律规则和法律方法更加方面有相同的传

统，并且法典的简洁、抽象及无背景解释的特性使得法典之间可以互

相借鉴。而移植他国法律显然比起草法律更加容易、简便。第三，导

致了司法判决书内容方面，民法法系和普通法系的重大差异。民法法

系的判决中案件事实很概括，法官要做的就是仅仅依据法典作出判

决。

作者在最后一章总体性的指出，民法法系几个世纪以来的发展，

就是一般法律现象相互借鉴，法律移植的典范。从罗马法时代借鉴不

同国度、不同时代学者观点开始，各个参与国借鉴和适应罗马法，并

且不断相互融合，相互渗透；有时某国法典完全从他国移植而来，不

过普遍的做法是模仿和吸收。

而同属一个法系的国家的政治、经济与社会背景尽管不尽相同，

却可能享有同一部或者雷同的法典，一部外国法典可以全盘引进。这

也呼应了作者的法律移植无机论。

三、读书感悟

（一）本书写作方法

当很多人习惯于将法典化作为区分大陆法系与普通法系的一项

重要标准时，艾伦·沃森却以法史学家的眼光精确地指出：“民法法

系的法典化成就，只不过是一个现代象而已。”作者用开门见山的写

作方法给我们提供了一个全新的视角，吸引读者继续读下去。同时，

作者紧紧围绕法律传统是造成民法法系与普通法系区分的来源这一

主题进行写作，中心主题贯穿全书。

而作者所引用的资料惊人，在每一个大大小小的论点下面都引用

了大量史料作为论据，治学之严谨及论证之充分可见一斑。文中大部

采文本分析法，局部采案例分析法。文本分析法是中世纪注释法学派

和评论法学派经常用到的一种研究方法，现代西方学者也在使用。作

者大量的探求、分析古人隐晦难懂的语境中的原意，而这一点是艰难

之至的。这样的写作方法及治学精神也是值得我们在学术写作道路上

学习并谨记的。

（二）民法传统的力量

作者在文中强调罗马法在民法法系形成中的作用，认为法律传统

决定了民法法系与普通法系的区分。而在他的引导下，历史变得清晰

起来：《民法大全》见证了罗马帝国的覆灭；见证了中世纪人类智识

史上的漫漫长夜；见证了注释法学派的勃兴；见证了轰轰烈烈的宗教

改革和文艺复兴；见证了近代民法法典化翻动不息的前奏……

应当说，作者的论证前后印证，并有大量史例进行佐证，一步步

论证了民法法系的形成过程——先是《民法大全》特别是《法学阶梯》

的传播与继受过程，后是《法国民法典》不断的被移植过程——是比

较有说服力的。罗马法确实深刻的决定、影响着现代法律，现代民法

法系的各种法律制度，如契约制度，不当得利制度，婚姻制度等等，

均从罗马法演变而来。同样，现代法律的方方面面都打上了罗马法的

烙印，没有罗马法，很难设想它是什么样子。

作者同时认为，由于法典的抽象性等原因，法典的传播不受非法

律因素的影响，民法法系各国之间可以借鉴彼此法律。这种现象在现

代民法法系中也还在延续。如西欧大陆法国家之间仍然进行着频繁的

法律上的互相借鉴、吸收，甚至出现了欧洲共同体法。

（三）法律移植无机论评析

沃森的法律移植无机论在该书中得到了体现，作者甚至将那些忽

略罗马法影响的观点归结为心理因素——为了保证新法典的权威性

而对罗马法恐惧进而贬抑。那么，这种无机论是否恰当？

我认为，应当一分为二的看待。民法法系的形成过程，也是法律

理性化的过程，而理性化是的传统民法具备两种理性品格：一谓形式

理性，即法典；二谓价值理性，即对人的终极关怀。沃森主要从民法

的形式理性方面做探讨，得出民法不仅可以移植，且法律的移植与受

移植地的社会、经济、政治因素无关的结论，并不失偏颇。

但是，我认为沃森的问题恰在于只着眼于民法的形式理性，他的

注意力过于集中在法律移植的过程而非效果上。一如他本人所言，

“同样的私法规则即使在同一个社会中，如果处在不同的时代，也会

发生完全不同的效果。因此如果一个规则从德国移植到日本，即使它

使用完全相同的术语来表达，发生不同法律效果的现象也不足为奇。

我关注的是规则是否被不加改变地照搬，而非它在特定社会中如何运

作。”

但是，法律移植若要产生效果的话，一定是有机的，一定要考虑

法律移植后的效果。就民法来说，民法之所以成为民法，是它具备因

特定的传统而逐渐形成的价值理性与形式理性融合的完整性。可以移

植的是民法的形式，不容易移植的是民法的价值。当民法被除数植入

一个具有浓厚的文化传统国度时，民法的价值将与该国固有的文化价

值观念发生激烈的碰撞。结果或许有三：第一、民法瘫痪；第二、民

法有名无实，串味；第三、被动地创造性转换。只有第三种结果出现

时，移植才是成功的。所以，在法律移植时，还是应当考虑被移植地

的政治、经济、文化等传统，以求移植的成功。

透过以上的分析，我们可以得到以下的想法，对于深受德国民法

典以及德国民法典所代表的法学思维方式的影响的中国民法，在编纂

法典的过程中，我们既要关注法典形式的移植，更要基于中国的社会

条件和经济条件，慎重的选择不会与中国传统固有文化价值观念过于

冲突的民法价值理念。不得不强调的是，我们还需要避免和反思现在

各国民法典的不足和缺陷，譬如，扬弃德国民法典所代表的法典的概

念传统（具体来说就是批判在德国从理性主义法学，到潘德克吞学派

以一贯之的关于法典完备性的传统观念），反思德国民法典在结构设

计、语言风格上的缺陷（几何似的法律逻辑体系，其实践意义大打折

扣，语言晦涩难懂），避免在法典编纂之中受到某一种学说的绝对影

响。通过学习和借鉴发达国家先进的民事法律制度，综合比较各个法

律体系的基础上博采众家之长，而不再局限于继受某一国家的民法

典，并结合中国自己的实际情况，制定出真正符合我们需要的具有中

国特的民法典。

问题：

一、谈谈罗马法对于现代民法的影响。

二、是否赞成“法律移植无机论”？为什么？

三、中国是否应当进行法律移植？若是，应当怎样进行法律移植？