美国证据法中的证明力规则 李训虎

美国证据法中的证明力规则 李训虎

中国人民大学法学院



一、问题的提出

在中国的法律改革中，师法英美与效仿欧陆一直是学界两种不同的声音。近些年，在证据法学研究以及证据立法运动中，师法英美完全压过了效仿欧陆的呼声。正如有学者所言：“在我国当下的法学语境中，一种以移植英美法系国家证据法各项规则为标志的‘变法运动’正逐渐成为证据法学研究的主流倾向，以至于在证据法学论文和著作中出现了‘言必称英美’的现象。而大陆法系国家则被武断地视为‘不存在发达的证据法’的制度，其证据规则和证据理论都不同程度地受到了忽视。”[1]这样一种取向导致了当下的证据法学研究成为英美证据法尤其是美国证据法在中国的推演，进而，当下的证据立法运动成为域外证据法尤其是美国《联邦证据规则》在中国的移植嫁接。

在这样一个以英美为师的学术背景中，观察学术界对于证据立法的态度，可以看出，大多数学者都主张以可采性或者证据能力为中心构建中国的证据法。这与中国的司法实践形成了鲜明对比，观察当下的司法实践可以发现，中国的司法实践对证明力表现出异乎寻常的关注，呼唤证明力规则、创造证明力规则并实践证明力规则。可以说，证明力规则在当下司法实践中产生有其必然性，是当下以证明力为导向的证据法的必然产物。[2]然而，证据法学者对以证明力为导向的中国证据法特别是在中国司法实践中长期运行的证明力规则持一种根本性的否定态度，甚至称之为法定证据制度的死灰在当下中国的复燃。证据法学者往往对证明力规则持一种批判态度，然而，证据法学者对于证明力规则的理性总结、学理思考与司法实务界对之倾注的努力并不匹配。

毫无疑问，当下美国证据法是以可采性为核心构建的，其“核心假设即为可采性规则”，[3]或者可以说，美国证据法“法典化的基础是存在着区别于其他实体性和程序性规则的独特证据规则：证据的可采性规则”。[4]然而，问题在于，难道能够仅仅以此来否定中国证据法中的证明力规则？

单纯的逻辑学知识就可以给上述问题一个否定的答案，美国的做法不过是例证，例证并不能证成我们应当采取美国的做法。尽管，这样一种简洁的回答逻辑力量强大，但在当下取法英美几乎成为一种意识形态的情形下，却难以具有压倒性的说服力。由此，系统研究中国证据法实践中的证明力规则，考察其运行状况、产生背景及其根源就成为回答上述问题的关键所在。同时，考察、还原被学者视为摹本或者参照物的美国证据法中的证明力规则亦是厘

清上述问题的重要环节。

确实，即便在以可采性为核心构建证据规则的美国证据法以及证据法实践中，证明力规则并非遭到完全的否定与排斥，相反，其甚至占有一席之地。基于此，本文试图对美国证据法中的证明力规则做一梳理，力图还原被学界大加批判的证明力规则在美国证据法中的图景，试图展示英美证据法学者对于证明力规则的态度并在此基础上作相应的评论，[5]并试图挖掘被学界批判的证明力规则依然在被我们神明化的美国证据法中占有一席之地意味着什么？

二、证明力规则的历史

考察当下美国证据法中的证明力规则，必须将其放置在英美证据法发展的历史长河中予以理解，这不仅是因为很多当下的证明力规则是历史演进的产物，更重要的原因在于只有梳理证明力规则的历史才能明晰证明力规则曾经的独霸天下以及当下的辉煌不再，才能理解证明力与证据能力在证据法中“各领风骚数百年”的历史，才能真正理解证明力规则的前世今生。由于难以详尽考察历史上美国证据法实践中的证明力规则，笔者转而以英美证据法中有代表性的人物为例对英美证据法中的证明力规则予以简要介绍。[6]

（一）证明力规则的早期历史

探寻博大精深、纷繁复杂的英美证据法，吉尔伯特的《证据法》[7]无疑是一部绕不开的经典，探究证明力规则，该书更是无法回避。吉尔伯特的《证据法》甚至被总结为一条证明力规则——最佳证据规则。按照最佳证据规则，证据法的主要功能在于获取最佳的、能够得到的证据。吉尔伯特开宗明义阐述了这一思想：

因此，与证据相关的第一个也是最为重要的规则就是，人类必须拥有适合于事实性质的最大可能的证据；因为法律的设计就是为了达到对权利问题的严格证实，没有了事物性质所能拥有的最佳证据，也就无法证实某个事实。[8]

这段话为研究最佳证据规则或者吉尔伯特证据法思想的学者经常引用，[9]可谓该书的核心观点。在这本专著中，吉尔伯特依据证据的证明力划分了不同种类的证据，构建了一个详细的等级序列。按照吉尔伯特的划分，书面证据的证明力高于非书面证据的证明力，在书面证据中，封印文书的证明力高于非封印文书的证明力并且官方封印文书的证明力高于私人封印文书的证明力。在官方文书中，报告的证明力高于其他证据的证明力，其中立法机关和王室法院（kings, courts of justice）的法律备忘录具有最高的证明力。[10]同时，尽管认为报告的复制件有证明力，但明确指出，复制件的复制件是没有证明力的（a copy of copy is no evidence），因为复制件的复制

件不是最佳证据（a copy of a copy cannot be the best evidence）。[11]另外，吉尔伯特认为当证人出庭作证时，两个证人宣誓后作证的证明力高于单个证人并且一个肯定性的证人能够抵消几个否定性的证人。[12]可以说，该书集中体现了吉尔伯特最佳证据规则的思想。

尽管吉尔伯特开创了证据法，并使其成为法学的一个分支学科，可谓功勋卓著。然而，正如特文宁所言：

从某种重要意义上说，吉尔伯特的一个主要成就就是为边沁提供了一个用以攻击的坚实目标。在吉尔伯特之前，几乎没有一个“证据法”供人批判。吉尔伯特作为证据法这一法律分支体系最严密、最具影响力的解释者，其提供了一个重要的关注焦点。而且，他的理论在边沁看来明显是错误的。[13]

正是将吉尔伯特作为主要论敌，边沁通过其宏大的五卷本的《司法证据原理》（Rationale of Judicial Evidence）以及其他短篇著作中建构起被称为“法律思想史上最雄心勃勃的、全面发展的证据和证明理论”。[14]边沁认为吉尔伯特“错误的直接来源是一个存在缺陷的分类体系，但这一问题的核心在于将证明力诉诸刚性规则规制的建议”。[15]吉尔伯特试图将事实认定诉诸一套精细规则的做法遭到边沁的猛烈攻击，边沁提出了与吉尔伯特针锋相对的观点。边沁几乎反对所有的证据规则，认为对可信性（credibility）、证明力（weight）和证据数量（quantum）进行规范的规则，都是有害的（mischievous），相反，边沁主张采取“不排除原则”（non- exclusion principle）。[16]边沁将自由证明作为证据评价的新基准，其中几乎没有证明力规则和可采性规则的存在空间。在对待证明力规则问题上，毫无疑问，边沁的观点取得了压倒性的胜利。

（二）证明力规则的中兴

在吉尔伯特的观点遭到边沁的猛烈攻击之后，很少有人再主张证明力规则，可以说，边沁之后，对于证明力规则的研究陷入一种沉寂状态。直到1908年出版的“空前绝后”的摩尔的《事实或证明力与证据价值导论》（A Treatise on Facts or the Weight and Value of Evidence）。摩尔在著作开篇开宗明义：

对双方来讲，对于任何事实问题的争论都可以通过诉诸司法当局而得到支持，如同法律问题因此而得到强化。本著作的架构在于通过展示美国、加拿大、英国法官对于证据可信性与不可信之缘由以及确定证明力规则的分析来促进审判的准备工作、辩论以及事实问题的决定。[17]

秉承这一思想，摩尔在该书中详细阐述了其证据法思想，总结了美国、加拿大、英国法官的司法实践，详尽描述了各类证明力规则，主张构建以证明力规则为主导的

证据法体系。[18]由于该书致力于帮助律师与法院评价证据，所以其内容上包罗万象，涵盖“不可反驳的证言”，“记忆”，从“证人偏见”到“声音与听力”，“味觉、嗅觉和触觉”，以及“天气”等等。此外，摩尔试图寻支持证明力规则的判例，并引用判例说明如下一些判断：某人对于自身行为的记忆比他人对这些行为的记忆更为可靠；对在短时间内发生很多事情的评价是不确切的；与一位逝者谈话的证言的证明力是微弱的；一个未受反驳的、中立的、不受质疑的证人证言至少具有一些证明力；先前曾提供矛盾证言的证人证言的证明力为零；证人的宣誓书容易滥用，因为它们很少为证人本人所起草。[19]

通过上述，可以看出，摩尔试图根据不同证据的具体情况建构一个详尽的证明力规则。尽管这样一种努力值得赞赏，然而，自摩尔之后，就几乎没有人再努力捍卫证明力规则或者解释其如何应用了。

（三）证明力规则的没落

尽管摩尔的著作空前绝后，但却生不逢时。在摩尔著作出版之后，当时证据法学界执牛耳者威格摩尔即撰文对其作出评论。尽管只有短短的两页纸，但就在这短短的两页纸中，威格摩尔对摩尔建构的证明力规则作出一锤定音的评价，使其几乎没有产生多少影响即被很快遗忘。

尽管威格摩尔欣赏本书广博的内容并认为其对律师很有帮助，并不吝溢美之词：“这部专论论述详尽，视角新颖，效用广泛，宣称目的有益。”[20]然而，威格摩尔亦认为，“部分内容糟糕透顶”，其主张“并非为正统的、传统的普通法所知”，是一种“道德背叛”（moral treason），并且采纳这一建议将“破坏整个证明制度”。[21]理由简明扼要：

如果有一样东西是普通法法官制度和陪审团制度所代表的，那就是证据规则，由法官来决定和适用并且仅仅适用于法官的，仅仅是可采性规则；任何法律规则都不能对陪审团审查判断证明力或可信性予以限制。[22]

由于威格摩尔在美国证据法学界的地位及影响，使得摩尔的著作及其观点逐渐为世人所遗忘，塞耶、威格摩尔的观点影响至今并居于统治地位，由此，证明力规则逐渐淡出证据法学研究者的视野。进而，20世纪以来的证据法法典化运动将证明力规则逐出正统的证据法以及证据法学研究领域，取而代之的是以可采性为中心构建的证据法典。[23]同时，处于大师阴影之下的证据法学研究在20世纪处于相对没落的状态，[24]亦没有人对塞耶、威格摩尔等证据法先贤关于证明力规则的观点提出革命性或者颠覆性的主张。由此，证明力规则陷入一种沉寂状态。证明力规则在厚

重的美国证据法教科书中几乎看不到踪迹可谓这一判断的一个最佳注脚。[25]

三、证明力规则的文本与实践考察

尽管证明力规则遭到美国主流证据法学界批判、抛弃，但在美国的证据法实践中大量存在证明力规则。那么，这样一种存在呈现怎样一种状况呢？这样一种存在是个别现象还是普遍现象？这样一种存在是对《联邦证据规则》的颠覆还是补充呢？下文力图从文本以及层面切入对美国法中的证明力规则予以简要考察。

（一）文本中的证明力规则[26]

在美国成文法体系中，宪法占据至高无上的地位。但被奉若神明的美国宪法中却清晰地规定了证明力规则。《美国宪法》第3条第3款规定：“无论何人，如非经由两个证人证明他的公然的叛国行为，或经由本人在公开法庭认罪者，均不得被判叛国罪。”根据这一规定，单一证人的证言不足以认定被告人有罪，这一规定无疑是效力等级最高的证明力规则。

宪法中为什么要规定叛国罪不是本文要考察的内容，但规定叛国罪必须由两个证人予以证明则属于本文的考察范围。对于美国宪法为什么要这样规定，笔者并没有从权威的麦迪逊《制宪会议记录》[27]中到缘由，不过，斯托里大法官（Justice Joseph Story）在其经典的《美国宪法评注》中作出说明：

口供是所有证据中最弱和最值得怀疑的；容易通过圈套、虚假希望、允以好处或者威胁而获得口供；口供很少是精确的记忆或恰当准确的叙述；在性质上，口供不能通过其他否定性证据来反驳。还有，它很容易被伪造，却最难以防止。如果未经其他证据证实的秘密口供能够用来作为罪行的充分基础和证明，那么，没有原则的煽动分子或腐败的弄臣们可以控制最纯真的爱国者的生命，证明指控的虚假却没有什么办法。宪法再次明智地拒绝了允许单一证人的证词，无论该证词如何重要，可以充分确定可以同时激起受害人的私人荣誉和公众的敌意的罪行。必须是有两个证人一致证明同一公然的叛国行为，并且排除了所有合理异议。[28]

从中不难看出，宪法之所以如此规定的根本原因在于口供的不可信以及防止迫害的出现。尽管宪法中含有叛国罪需要两个证人予以证明的规定，但宪法的这一规定并没有得到广泛效仿。由此，对于成文法中证明力规则的考察需要通过探究成文的证据法典。

美国证据法最主要的渊源是适用于联邦的《联邦证据规则》（Federal Rules of Evidence）以及适用于各州的证据规则，如《加利福尼亚证据法》（California Evidence Code）、《佛罗里达证据法》（Florida Evidence Code）等。自上个世纪70年代以来，各州

纷纷制定证据法，迄今为止，在美国联邦以及各州，均有证据规则付诸实施。尽管上述证据规则或法律，繁简有别、制定时间有别，但都大同小异，特别是《联邦证据规则》已经成为各州证据立法的范本。

然而，《联邦证据规则》的基本内容是证据的可采性，即围绕可采性进行建构，其中几乎没有关于证明力的规定，即便104（e）就证明力和可信性作出规定，[29]这一规定的内容也不是常规意义上的证明力规则。可以说，从内容上来看，《联邦证据规则》以及各州的证据法几乎都看不到证明力规则的身影。[30]考察美国各州适用的证据法典，我们亦会得出类似的结论。

通过上文的论述可以看出，美国的成文法中几乎没有证明力规则生存的空间。特别是，通过考察《联邦证据规则》以及各州证据法我们可以看到，美国证据规则的建构是以可采性为核心建构的，在这样一个以可采性为核心建构的证据法体系中不可能有证明力规则生存的空间。

（二）实践中的证明力规则

尽管制定法层面缺乏证明力规则的规定，但普通法层面从来不缺乏证明力规则，特别是司法实践中的诸多判例确立了众多证明力规则。下文将通过介绍普通法中长期奉行的形成理论体系的补强证据规则以及通过个案形式确立的证明力规则，对实践中的证明力规则展开简要的论述。

1.补强规则——体系化的证明力规则

普通法中最著名的证明力规则莫过于补强规则，并且，其一度是主要的普通法证据规则，在刑事案件中发挥着重要的作用。[31]尽管制定法中很少规定补强规则，“但在美国的各司法区信奉这样一种要求，就是欲支持一项供认为基础的有罪认定，该供认必须为审理中提出的其他证据所佐证。”[32]在当下的司法实践中，补强规则主要适用于伪证罪、性犯罪（特别是案件）等类型案件的审理。

然而，关于补强规则是怎样一种类型的证据规则或者说其是不是证据规则，以及其源于何时存在诸多争议。对于补强规则，耶鲁大学法学院朗本（JohnH. Langbein）教授进行了详尽考察并提出了与威格摩尔相反的观点。威格摩尔认为补强规则可以追溯至1780年代，出现于那时出版的法律报告中。并且，威格摩尔坚持认为“它并非证据规则，其仅仅是法官给予陪审团的提醒而已”，对此，陪审团“或许尊重或许视而不见……”。[33]朗本则认为，威格摩尔对于上述两点的认识是错误的，补强规则在1740年代就在实践中应用，而非1780年代，并且，那时，补强规则是排除规则而非单纯的警告。威格摩尔在1780年代的法律报告中所见到的警告规则即包含了早期

排除规则的否定因素。[34]豪斯泰勒（John Hostettler）教授新近对于补强规则的考察验证了朗本的观点，豪斯泰勒指出：“在允许罪犯延请律师不久，1740年代开始生效的另一条规则是控方证人补强的排除规则。”[35]直到1780年代，补强规则发生了深刻变化，1787年的Atwood and Robbins案将补强规则还原为警告规则。[36]确实，补强规则长久以来一直是作为提醒陪审团的警告规则予以运用的，但在当下，补强规则并不仅仅起到一种警告作用。

尽管时至今日，对于补强规则是充分性规则还是可采性规则仍然存有争议，甚至“在该要求的属性上共识较少”，但“它不太可能是具有可采性含义的一种要求”，因为“如果该要求仅仅是对可采性的要求，恐怕公诉人不能满足该要求所构成的审理上的错误就会要求再次开庭而不是宣判无罪”，[37]由此，“将该规则作为与被告人承认的可采性相联系的规则来看待是没有道理的；这一要求应当仅仅是证据充分性方面的规则”。[38]

由此可见，作为证据充分性规则的补强规则在证据法上已经具有了实质的意义，尽管，“补强规则已经被弱化为允许法官就证据证明力进行消极评论”，[39]但实质上，“在普通法系所谓的证据补强规则的运用产生了另外一种大陆法系的检察官不会遇到的证据障碍”。[40]套用达玛斯卡引用的大陆法学者关于补强规则的分类，我们可以将美国法中的补强规则称为积极性的法定证据规则，[41]对此，我们可以从补强规则的典型实例切入展开探讨。下文以司法实践中大量发生的适用补强规则的案件为例对补强规则作进一步的探讨。

性犯罪案件被害人证言及共同犯罪人的证言需要补强才能据以认定犯罪，特别是对于案件，在普通法中，“控方”即指控的被害人证言必须足够充分，以支持罪的判决；她的证言不需要证明。但是，少数州通过制定法或者判例法规定了一个证据补强规则，就是在这样的规则下，没有人可仅仅基于起诉的被害人没有经过证明的证言被判罪（或者通常是任何其他性侵犯罪）。[42]在“美国的司法辖区，如果没有其他补强证据，案件受害人的证词甚至不能被提交事实的裁判者进行评价。换言之，检察官将无法成功确立罪的表见证明（prima facie）”。[43]

从上文可以看出，补强规则不仅表现为缺少某些证据，法官不得据以定罪的形态，同时亦表现为除非特定种类的证言得到补强否则不能将案件提交陪审团的情形。我们可以看出，在当下的美国证据法实践中，在案件的审判中，补强规则发挥着切实而具体的作用。

罪的证明问题是司法实践中的一个棘手的问题，之所以在性犯罪的指控中适用补强规则，主要是由于一个无罪的人获罪的风险比其他犯罪指控更高。正如英美法院在实践中经常引用的马修·黑尔爵士所告诫的话：“控告罪是容易的，而证明是困难的；被控告的一方要进行辩护就更困难，即使真是无辜的。”[44]支持在案件中适用补强规则的主张亦有传统道德以及种族因素。[45]

当然，需要指出的是，一直以来，性犯罪案件中的补强规则甚至补强规则本身面临诸多质疑、挑战，甚至废除之声不绝于耳。[46]例如，在美国，证据补强规则的反对者如今似乎胜利了，许多适用这个规则的州已经将它取消了。[47]在英国，随着证据法的成文化以及新判例的出现，使得补强规则命运发生重大转变，使得补强规则几乎荡然无存（almost remains nothing）。[48]尽管如此，不能否认的是，美国的《模范刑法典》仍然坚持有很大争议的证据补强要求。[49]在英国的司法实践中，对于叛国罪、伪证罪、超速行驶等依然适用补强规则，尽管其有相应的成文法律予以规制。[50]

2.个案规则——零散化的证明力规则

其实，伪证罪、性犯罪案件中的补强规则都是以个案形式予以确立的，但是，上述通过个案形式确立的规则都可以归入补强规则体系之中，它们在理论化、体系化的补强规则的统摄下而使其与一般的证明力规则有所不同。

除了上述体系化的证明力规则外，司法实践亦创造了大量证明力规则。这类证明力规则主要体现联邦法院与州法院在司法实践中通过个案创造的证明力规则，以及行政机关在行政裁决中创造的证明力规则。尽管后者不是通常意义上的司法机关，但其裁决依据的程序无疑具有类司法的特征，其裁决结果亦具有准司法的特质。

在联邦和州法院的审判实践中，存在下列一些证明力规则：本质上难以置信的证言通常是不可信的；证人对于自己行为的记忆要优于其他人的记忆；关于死者反对利益的陈述的证言通常不可靠；水手为其船长开脱无罪的证言具有很小的证明力；陪审团应当赋予不矛盾的、中立的证人的证言以证明力；当证人证言与其自身行为相矛盾时，陪审团可以忽视其证明力。在上述每个案例中，法院引用案例或者论著（通常是摩尔的）来支持其关于特定类型证言可靠性的总结。[51]

除了联邦法院以及州法院在证据法实践中创造了大量证明力规则外，美国的行政机关在行政裁决案件中亦创造了相当数量的证明力规则。

在当下美国的行政执法过程中，行政机关非常普遍地依赖于证明力规则。例如，按照

社会保障机关（Social Security Administration）在裁决福利诉讼时运用的著名的规则，主治医师证言的证明力通常高于其他医师；类似的，联邦索赔法院（ the Court of Federal Claims）判定家庭医师的记录证明力高于其后作出的口头证言。美国国际贸易委员会认为不能赋予商标所有权人雇员证词以太多的证明力。基于类似的原因，环保部门对公司官员称其有能力支付的利己证言通常赋予较小证明力。这些规则充分体现了行政机关力图在赋予特定种类证言多少证明力方面创建规则或者指导性原则的努力。[52]

通过上文的论述可以看出，尽管在美国的制定法层面，并没有证明力规则的生存空间，但通过巴赞（Charles ）对于司法实践中证明力规则的梳理，我们看到了美国的司法实践以及行政执法中创造的大量证明力规则。而正是这些证明力规则成为美国证据法实践中“不成文的证据法”，与以可采性为核心建构的成文证据法构成了美国证据法的全景图。





四、反思证明力规则

尽管美国的证据法实践中存在诸多证明力规则，但上文的论述并不表明证明力规则是普通法裁判中的一个普遍现象。相较行政事务，民事和刑事案件中适用证明力规则的案件数量相对较少。并且，上述证明力规则并没有获得理论层面的认同，而是被证据法学者视为个案或者例外，主流的证据法学界奉行的仍然是塞耶、威格摩尔等人的理论，沿袭的是《联邦证据规则》以可采性为核心建构证据法的思路。

在上述思想的阴影下，证据法学者很少关注证明力问题，学术专著中亦很少大篇幅论述证明力问题。甚至，英美主流的证据法学者对于证明力的基本问题都没有形成共识，[1]但对于证明力规则已经形成基本的共识，在“到最近绝大多数法学家都认同证据评价几乎不受规制的观点”[2]的影响下，即便承认司法实践中对证据评价可以进行有限度的控制，但普遍认同的是“不存在证明力规则”（no rules of weight）。[3]

尽管上述思潮占据主流，然而，对于证明力问题一直存在诸多反思的声音。在反思证明力的观点中，既有从总体上反思《联邦证据规则》基础理论的声音，又有对证明力规则本身的反思，既有证据法史学角度的梳理，[4]又有新兴证据科学背景下的反思。

（一）作为证据法基础的最佳证据原理？——证据法理论基础的反思

证据法学的一个永恒的话题是证据法是否有一个体系性的（organizing）基础理论。[5]关于证据法的基础理论而产生的争论可谓仁智互见，尽管最佳证据原理在吉尔伯特的证据法中占据核心地位，但后来的证据法学者都试图重

构证据法的理论基础。其中，塞耶、威格摩尔的控制陪审团（Jury Control）理论——不信任外行陪审员的能力以及内森（Charles esson）教授的裁判的可接受性原理[6]即为其中的代表。特别是控制陪审团理论作为传统学说的代表为学界长期接受而成为正统的观点。

随着上述理论的提出，吉尔伯特的最佳证据原理早已风光不再，“虽然一些现代的观点仍然谈到‘最佳证据’的概念，好像它是今天一项普遍的支配性的法律原则，但更多人接受了现代教科书的作者提出的观点，即并不存在这样一项普遍原则。”[7]如朗本教授所言，“以庭审中证人证言为核心的现代证据法在18世纪末以及19世纪取代了传统证据法，抛弃了将文书证据优先的最佳证据规则作为证据法体系性原则的努力。”[8]尽管最佳证据原理已经被边缘化，但反思最佳证据原理、为最佳证据原理正名甚至以最佳证据原理重构证据法的观点一直存在，南希（Dale A. ance）教授的系列论文即为其中的典型代表。

南希教授的“最佳证据原理”一文可谓其观点集大成者，该文开宗明义指出，其核心命题即证据法的原则是诉讼各方应当向法庭提交其能够获得的与涉诉争议事实问题有关的最佳证据（the best evidence reasonably available）。[9]在该文中，南希教授认为既有的证据规则解释框架存在诸多弊端，而最佳证据原理作为解释机制较今天通用的原理更有说服力，[10]并且认为其观点与近来历史学派声称的制定现代证据规则主要是控制律师而非陪审团是非常一致的，[11]并对最佳证据原理的竞争性阐释原理——不信任外行陪审团（distrust of the lay jury）作出评价。[12]

在南希教授看来，无论哪种诉讼概念更为恰当，无论哪种诉讼模式最有助于实现最终目标，发现真相是有助于实现这一目标的首要任务。[13]在一个可以想象的无成本的世界，最佳证据就是所有相关证据。当然，在一个真实的世界，诉讼是在合理的时间、金钱以及其他资源限制的条件下探求终局性的实践性事业。诉讼当事人共同的责任是在费用、诉讼不便以及终局性要求的限制下提出最有证明力的证据。源于18世纪的格言反映了这一纯粹的思想：必须提交案件所容许的最佳证据。[14]

南希教授的最佳证据原理与吉尔伯特当初的观点存在诸多差异，但不能否认的是，尽管当下的最佳证据原理强调运用合理手段获取证据，但其核心理念仍然是获取最有助于帮助事实的裁判者作出正确裁判的证据，这依然与证明力问题紧密相关。南希教授对相关性问题作出的创造性阐释即为突出的例证。尽管南希教授承认现代证据法的基石（corner sto

ne）是相关性，[15]但他认为，相关性问题已经不再是单纯的相关性，而是附条件的证明价值（conditional probative value），[16]并认为这是最佳证据原理的一个例证，[17]力图运用一以贯之的最佳证据原理重构《联邦证据规则》。[18]恰如上文所述，证明价值（probative value）是与证明力（weight）难以界分清楚的概念。从中可以看出，运用最佳证据原理阐释证据法就无法绕开《联邦证据规则》回避的证明力问题。

当然，最佳证据原理提出后亦面临诸多挑战，如伊姆维克里德（Edward J. Imwinkelried）教授在全面分析控制陪审团原理以及最佳证据原理的基础上，针锋相对地提出了最差证据原理（theworst evidence principle）——防范证人伪证作为证据法的基础理论并据此分析证据规则以说明其有效性。[19]

尽管对于最佳证据原理存在争议，但不容否认的是，南希教授对于最佳证据原理的重构影响很大，在短时间内就“被广泛引用”（often-cited）。[20]通过上文对于最佳证据原理的介绍，可以看出，对于《联邦证据规则》理论基础的反思，使得证明力问题得以凸显，并侵蚀了传统的可采性规则的领地，南希教授甚至认为，从历史的角度来看，最佳证据方法对排除规则的实践具有一种普遍的腐蚀作用。[21]并且，更为重要的是，在最佳证据原理（the best evidence principle）的重构下，相当一部分典型的可采性规则都可以解读为认识论的最佳证据规则（epistemic best evidence rules），这些规则允许和鼓励提出最有证明力、最实用的证据。[22]可以看出，在最佳证据原理的框架下，相关性问题、可采性问题都转化为证明价值问题、证明力问题，甚至可采性规则都可以运用本质上为证明力规则的最佳证据规则进行解读。

（二）作为证据法改革方向的证明力规则？——证明力规则本身的反思

除了上述从宏观上反思证据法理论基础的声音外，新近亦有学者（巴赞）从证明力规则本身切入展开分析，在对证明力规则的历史作出全面梳理之后，结合司法实践中最新的判例对美国证据法中的证明力规则作出了令人耳目一新的反思。

巴赞指出，现代证据法的一个核心假设为其规则仅为可采性规则，即，它们仅仅告诉法官某一特定证据是否提交事实认定者审查，但是它们不会告诉事实认定者如何评价已经被采纳的证据。然而，我们可以假设有一类规则体系能够通过指导事实认定者并帮助其衡量证据的证明力，例如，法律可以规定一类证据如传闻证据的证明力较低。事实上，这些规则——证明力规则——是根植于罗马法的古老观点。但是，它们被证据法学者长期忽视，

即便被提及也是被视为过时的、与陪审团审判格格不入。[23]

巴赞认为对证明力规则怀有这样一种敌意是不公正的，并且应当认真对待证明力规则并将其视为证据改革的一个可能的方向。考虑到陪审团审判现在日益稀少，并且，即便在陪审团审判中，其自由裁量权已经通过多种方式予以限制，对于证明力规则的正统观点看起来已经不合时宜。进而言之，有充分理由表明证明力规则有助于科学的事实认定。证明力规则在过去法庭审判中的运用、在当今行政审判中的运用以及认知哲学的最新研究都表明其能够使事实认定更公正、更有效率，并且最重要的是更准确。证明力规则具有的这些优点使得联邦最高法院在Allentown Mack[24]一案中对于证明力规则的谴责难以自圆其说。[25]

就笔者目前的阅读范围来看，该文无疑是对于证明力规则论述最为细致、最为深入的一篇文章。仔细研读“证明力规则”一文，可以发现，巴赞的论述详尽、全面，认真梳理了证明力规则的早期历史以及学术观点，对威格摩尔等人的学术观点提出质疑，令人信服。细致梳理、总结了当下美国证据法实践中存在的证明力规则，并结合新近的判例考察联邦最高法院对待证明力规则的态度，全面展示了异于制定法的证明力规则的真实面相。此外，为了论证其观点的有效性，巴赞详细论证了证明力规则对于事实认定的潜在效用，从概率论的角度论证了证明力规则有助于准确认定事实；从风险分配的角度论证了证明力规则有助于公正地认定事实；从机构裁决的角度论证了证明力规则有助于高效地认定事实。[26]价值层面的深刻阐释则充分展示了证明力规则潜在的优越性。

需要指出的是，巴赞的论述仅仅是一种要求重新审视证明力规则的观点的表达，并且，其中的论证可能会存在一些问题。例如，巴赞将证明力问题诉诸公正、效率、准确的价值论，而价值问题则是一个难以言说的、仁智互见的问题，带有很强的主观彩，导致其中的论述难免掺杂过多的主观倾向。

当然，巴赞谦虚地坦陈其研究更多的是在提出问题，并特别指出，“法律对待法律问题与事实问题大不相同的认知应该开启这一研究而非终结它。”[27]在笔者看来，巴赞的研究确实将对于证明力规则的研究推向了深入，相较于主流观点，主张证明力规则无异于标新立异，但正是对于主流观点的直接挑战才更使人反思，其促使我们反思反对证明力规则的主流观点在当下是否切合时宜，促使我们深思证明力规则自身存在的价值，更促使我们思考证明力规则能否成为巴赞所言的将来证据改革的一个可能的方向

。

（三）证明力的复兴？——证据科学背景下的反思

审视美国的证据法实践，可以发现，伴随着科学技术的迅猛发展，新的事实认定方式逐渐渗透进司法领域，法庭的事实认定越来越依赖于具有专门知识的专家，“越来越多对诉讼程序非常重要的事实现在只能通过高科技手段查明。随着人类感官察觉的事实与用来发掘感官所不能及的世界的辅助工具所揭示的真相之间鸿沟的扩大，人类感官在事实认定中的重要性开始下降。”[28]

由此，事实认定领域出现了事实认定科学化的问题，进而对自由心证形成了巨大冲击。在事实认定的科学化日益广泛、法庭越来越依赖于技术专家的背景下，自由心证面临重大变革。正如达玛斯卡指出的：“自由心证原则是现代大陆法系证据法的基石之一，在不远的将来需要对它作出重新的思考和定义。对此不要有什么误解。科学将持续地改变生活，事实认定的伟大变革摆在了所有司法制度面前，这些变革最终可能与中世纪末期出现的改革一样重要。”[29]尽管，当下事实调查方法的科学化对自由心证总体影响不大，但“我们应当承认，将来的情况可能会有所变化：随着科技的迅猛发展，更为可靠的仪器和方案很可能就会开发出来；而这些手段的应用，将会给事实裁判者的自由心证施加更大程度的干涉提供正当性”。[30]尽管无法预见将来的具体变化，但不可否认的是，事实认定的科学化已经并将继续对自由心证产生影响，这一趋势同时意味着证据的证明力问题在一定程度上演化为科学问题进而限缩了法官在证明力问题上的自由裁量权。

同时，与事实认定的科学化结伴而行的是跨学科研究的持续发展以及证据科学的兴起，证据学研究发生的这一转向使得证明力问题进一步凸显。

传统的证据学关注的是教义性研究，即“主要对规则进行分析并系统化，从而促使这些规则进行再概念化（reconceptualizd）或者使之获得改进”。[31]教义性研究的核心关注点为证据规则本身，尤其是可采性规则。自20世纪中叶证据学研究开始从关注证据规则的领域转向关注证明过程，从而产生“新证据学”。其实，这样一种转变，如同伦伯特（Richard Lempert）教授所言，证据学从关注规则的表达转向对于证明过程的关注，不过是对于威格摩尔伟大作品的重新发现。[32]其后，其他学科纷纷进入证据法研究领域，形成了证据法跨学科研究的诸多分支。[33]

随着证据法研究发生转向，跨学科的研究方法在证据法学研究领域的深入应用，证据科学日渐兴起。相较于传统的教义性研究对于审判领域可采性问题的关注，证据

科学更为关注相关性、可信性和推断（或者证明）力。[34]证明力问题在证据科学背景下得以凸显，传统的可采性问题正在为证据的相关性、可信性和证明力所取代。并且，证据法实践似乎也在验证这样一种判断，即排除规则的例外在不断增加，排除规则适用的范围被大大限缩，可采性问题逐渐为相关性、证明力问题所取代。

当然，证据科学在当下只是出于起步阶段，仅以此断定证明力问题将因此而复兴尚为时过早，但证据科学对于证明力问题的关注无疑是证明力复兴的一个积极信号。

结语

通过上文的分析，可以看出，在美国成文的证据法中，几乎没有证明力规则的生存空间，与此形成鲜明对比的是，美国的证据法实践中存在诸多证明力规则。尽管传统的证据法学研究对证明力规则持一种否定的态度，但新兴的证据科学却将证明力作为重要的关注点。前文的分析给我们展现了这样一幅图景：在美国，文本中的证据法与实践中的证据法形成了表达与实践的背离，传统的证据法学研究与新兴的证据科学呈现出传统与现代的对峙。文本与实践、传统与现代两相呼应，相映成趣。

上文的分析似乎给人这样一种感觉：实践中的证明力规则反映了证明力规则的真实面貌，新兴的证据科学则预示了将来证明力规则的发展趋势。并且，如果我们走得更远，甚至可以将证据排除规则视为证明力规则，正如达玛斯卡在评述排除规则时所指出的：“司法制度为了富有成效地贯彻排除规则的目的，而悄悄地向证明力规则投怀送抱——其中，例证之一是：对于不具可采性的证据，预定其证明力为零。显然，这种证据规则明显违背了以下原则：证据的证明价值不应由法律预先加以规定。”[35]这一判断富有新意，然而，如若真将排除规则视为证明力规则显然有点牵强附会。

然而，证明力规则的当下以及未来图景并没有上文所描述的这样简单、乐观。在笔者看来，实践中的证明力规则仅仅是对于成文证据法的补充，新兴证据科学对于证明力的关注仅仅是一个信号。在当下的证据法中，无论是普通法还是制定法，可采性依然居于核心地位；而证据科学仅仅处于起步阶段，以此来判断证明力规则将来的发展趋势或许为时尚早，当然，事实认定科学化对于证明力带来的冲击却不容忽视。

尽管本文考察的是美国证据法中的证明力规则，并对相关学者的论述作了简要述评，描绘、还原了美国证据法实践中证明力规则的真实图景以及学者对于这一问题的反思。然而，这一研究不仅仅在于展示美国证据法的另外一个侧面，其更深层次的目的在于反观

当下中国的证据法实践以及证据法学者对待证明力规则的态度。

罗杰·帕克等人指出，当法律显失公正、严重混乱或者极速变迁的时候，教义性研究便会兴起。[36]如果这一论断成立的话，我们的证据法研究将长期处于教义性研究的阶段，传统的可采性问题、证据能力问题将长期成为证据法研究的重点。当下的证据法学研究验证了这样一种判断。然而，当下中国的证据法以及证据法实践是以证明力为导向、为核心的证据法，由此，如何回应当下的实践以及如何引导实践就成为证据法学者面临的问题。尽管本文的研究无法给出上述问题的答案，但本文所描述的证明力规则的发展演进、当下图景以及未来预测告诉我们应当对其秉持一种历史的眼光、开放的心态、前瞻的思维。惟有此，我们才能明晰怎样面对当下、如何回应未来，进而达致理论与实践的融合。



注释:

[1]陈瑞华：“从‘证据学’走向‘证据法学’”，载《法商研究》2006年第3期。

[2]详细的论述参看李训虎：“证明力规则检讨”，载《法学研究》2010年第2期。

[3]查尔斯?巴赞：“证明力规则”，载《圣母大学法律评论》[Charles L. Barzun，Rules of Weight，83 otre Dame . 1957，1957 （2008）. ]。

[4]易延友：“证据规则的法典化——《美国联邦证据规则》的制定及对我国证据立法的启示”，载《政法论坛》2008年第6期。

[5]由于阅读范围有限，本文只能选取有代表性的学者进行考察，难免挂一漏万，有失偏颇。

[6]本文通过介绍学者的观点来管窥司法实践中的证明力规则，似乎是舍近求远。之所以如此，除正文中所说难以对历史上的司法实践中的证明力规则进行系统、详尽考察之外，还有一个重要原因是，英美早期的证据法著作很多是司法实践的总结，考察证据法学者的论述亦能够在相当程度上反映英美司法实践中的证明力规则。并且，学者的论述更为系统，有助于我们全面理解英美法中的证明力规则以及学者对这一问题的态度。当然，学者的论述难免带有强烈的个人彩。

[7]该书于1754年在都柏林首版，后以多个版本出版，据特文宁称，该书“最后一个版本于1801年在伦敦由塞奇威克（J. Sedgwick）编辑出版”。参见威廉?特文宁：《反思证据：开拓性论述》，剑桥大学出版社2006年版，第38页[See William Twining，Rethinking Evidence：Exploratory Essays（2ndEdition），Cambridge University Press2006，p.38. ]。不过，笔者手头的电子版本是1805年费城（Philadelphia）第7版的影印版。

[8]吉尔伯特：《证据法》，费城，第7版，第3页[Chief Baron Geoffrey Gilbert，The Law of Evidence（7thEdition），Phila-delphia，p. 3. ]。

[9]参见塞耶：《普通法证据导论》[ See James Bradley Thayer，A Preliminary Treatise on Evidence at the Common Law，Boston，Little，Brown& Co. 1898，p. 490. ]；南希：“最佳证据原理”[See DaleA. ance，The Best Evidence Principle，73 Iowa Law Review 227，227（1988）. ]；威廉?特文宁，同注7，第38页。

[10]吉尔伯特，同注8引书，第4-6页。

[11]吉尔伯特，同注8引书，第6-7页。

[12]吉尔伯特，同注8引书，第108-110页。

[13]威廉?特文宁，同注7引书，第40页。

[14]威廉?特文宁，同注7引书，第42页。

[15]威廉?特文宁，同注7引书，第40页。

[16]参见威廉?特文宁：《证据理论：边沁与威格摩尔》，斯坦福大学出版社1985年版[See William Twining，Evidence Theories：Bentham and Wigmore，Standford University Press，1985. ]。威廉?特文宁，同注7引书，第43页。查尔斯?巴赞，同注3引文，第1966-1968页。吴丹红：“证据法的批判与建构——边沁的证据法思想及其启示”，载《环球法律评论》2006年第6期。吴洪淇：“边沁、威格摩尔与英美证据法的知识传统”，载《比较法研究》2009年第5期。

[17]参见查尔斯?巴赞，同注3引文，第1969页。

[18]由于手头没有该书，笔者撰写本部分时参考了查尔斯?巴赞，同注3。威廉?特文宁，同注7。约翰?亨利?威格摩尔：“《摩尔论事实》述评”（John H. Wigmore，Book Review of C. Moore，William Twining and Alex Stein ce and Proof，Dartmouth Publishing Company Limited，1992. ），该文最初发表在1908年的《伊利诺伊法律评论》[See A Treatise on Facts，or the Weightand Value of Evidence，Illinois Law Review，1908 （3）. ]。

[19]参见查尔斯?巴赞，同注3引文，第1968-1971页。

[20]参见约翰?亨利?威格摩尔，同注18引文。

[21]参见约翰?亨利?威格摩尔，同注18引文。

[22]参见约翰?亨利?威格摩尔，同注18引文。

[23]关于美国证据法典体系、规则的介绍，参看易延友，同注4引文。

[24]参见威廉?特文宁，同注7引书，第71-74页。

[25]如艾伦等人的《证据法》中几乎没有探讨证明力规则。参见[美]罗纳德?艾伦等：《证据法》，张保生等译，高等教育出版社2005年版。

[26]尽管美国是普通法国家，但成文法亦是卷帙浩繁，由于篇幅限制，本文不可能作详尽的考察。由此，下文将选取美国法律体系中最重要的宪法以及美国证据法最重要的法源——《联邦证据规则》展开考察。

[27][美]麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》（上、下），尹宣译，辽宁教育出版社2003年版。

[28][美]约瑟夫?斯托里：《美国宪法评注》，毛国权译，上海三联出版社2006年版，第544页。

[29]《联邦证据规则》104（e）：本规则不限制当事人在陪审团面

前引入与证明力或可信性相关的证据的权利。[30]尽管如此，仍有学者认为《联邦证据规则》一以贯之的理论基础恰恰是吉尔伯特创制的最佳证据原理。参见南希，同注9。而最佳证据原理无疑与证明力问题具有紧密的关联。对此，后文将有进一步的论述。

[31]参见皮特?墨菲：《墨菲论证据》[ See Peter Murphy，Murphy on Evidence（7thedition），Blackstone Press Limited，2000，p. 543. ].

[32][美]约翰?W?斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第274页。

[33]JohnH. W igmore，Evidence§2056，at313 and n. 3，转引自朗本：《对抗制刑事审判的起源》（quote from John in，TheOrigins ofAdversaryCriminalTrial，OxfordUniversity Press，2003，p.203. ）。

[34]朗本，同注33，第203页。

[35]参见豪斯泰勒：《为正义而战：对抗制审判的历史与起源》，河畔出版社2006年版，第127页（See JohnHostettler，Fighting for Justice：The History and Origins of Adversary Trial，Waterside Press，2006，p.127. ）。

[36]朗本，同注33，第212页。

[37][美]约翰?W?斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第275页。

[38]约翰?W?斯特龙，同注37引书，第277页。

[39][美]达玛斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第117页。

[40]达玛斯卡，同注39引书，第118页。

[41]大陆法系的学者将补强证据规则称为否定性而非积极性的法定证据规则。后者要求只有收集到特定的证据才能定罪，而不考虑事实裁判者的主观评价如何。而前者则要求事实裁判者不考虑其内心确信如何，在收集到某种特定的证据以前不得定罪。尽管消极性法定证据规则给事实裁判者对证据进行主观评价留下了更多的回旋余地，但是，仍然违反了在大陆法系备受推崇的“自由心证”原则。参见达玛斯卡，同注39，第118页。

[42]参见[美]约书亚?德雷斯勒：《美国刑法精解》（第4版），王秀梅等译，北京大学出版社2009年版，第553页。

[43]达玛斯卡，同注39引书，第118页。

[44]储槐植：《美国刑法》（第3版），北京大学出版社2005年版，第174页。

[45]支持在案件中适用补强规则的观点还认为，女性都有一个错误“告发”的很强欲望。传统看来，女性应该在结婚后才能发生性关系，那些违反了这条道德准则的人会很尴尬、卑微甚至孤立。因此，发生性行为甚至怀了孕的未婚女性，就有一个很强的动力声称她是被的，而不承认她是同意发生性行为的。另外，对被告人关注的另一方面可能是种族歧视的不良后果。在历史上，社会观念反对种

族之间的性关系。种族主义者的偏见也认为黑人会倾向于白种女性。所以，白种女性被发现或者怀疑和一个非洲裔美国男性发生了性行为，在强大的社会压力下会声称她是被的。这种证据补强规则减少了出于种族动机而定罪的风险。参见约书亚?德雷斯勒，同注第42引书，第554页。

[46]如威格摩尔认为，佐证规则完全不必要，且现有的要求处于辩护律师肆无忌惮的掌握之中，成为“正当司法程序的顽强障碍”。参见约翰?W?斯特龙，同注38，第276页。另有观点认为“补强规则是‘立法的关注，过时信念和深层偏见’的结果”。参见约书亚?德雷斯勒，同注第42引书，第553页。

[47]参见约书亚?德雷斯勒，同注42引书，第554页。

[48]参见皮特?墨菲，同注31引书，第543页。

[49]《模范刑法典》[Model Penal Code§213. （6）5. ]。

[50]参见皮特?墨菲，同注31引书，第546-551页。

[51]参见查尔斯?巴赞，同注3引文，第1976-1977页。

[52]参见查尔斯?巴赞，同注3引文，第1977-1978页。

出处:《比较法研究》2010年第4期