关于辨析题和案例分析题的做题方法

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一、关于辨析题〔每道题4分或5分：就是分析题目正确与否,错误的话要

给出理由。

举例："法律原则和法律规则没有区别。"

答案：错误。具体分析：

法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准或赋予某种事实

状态以法律意义的指示、规定。法律原则是法律的基础性真理、原理或是

为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。

法律原则与法律规则同为法的要素,二者的区别是相对的,是程度问题,二

者存在共性。在规则与原则间有一个不明晰的边缘地带,甚至有些法律要

素究竟属于规则还是原则是难以定位的。

二者区别：①对事及对人覆盖面方面：法律原则较宽,更大宏观指导性,又

称"超级规则"；法律规则较窄。

二、对于案例分析题,答案只是提供一个思路,大家在论述时一般只要不偏离

大的方向〔比如本来是原则不能答成规则这样的,那么即使你的个别观点有问题,

但论述得很有道理,很充分,很清楚,论证有理有据,那么就容易得高分。如果对一个

大题,你只答几句话,那肯定是不够充分的；或者前后观点矛盾,没有自己的立场,

也不好。所以一般应先表明你的观点是什么,以总分总的方式来进行论述,同时结

合案例自身的情况,将理论与案例材料熔合,这样就比较好。

期末考试案例分析也是3个题目,基本每个题都是10分左右。

在期中考试题目后面我附上了关于论述和材料分析题一般的答题方法的总结.<

当然我们的考试没有具体要求写"文章标题"等,还有这次也没有字数的要求>

期中考试案例分析题〔共30分,每题10分

〔一省市某公司职工黄某和某1963年结婚,但是妻子某一直没有生育,后来只

得抱养了一个儿子。由此原因给家庭笼罩上了一层阴影。1994年,黄某认识了一

个姓的女子,并且在与认识后的第二年同居。黄的妻子发现这一事实以后,进行劝

告但无效。1996年底,黄和租房公开同居,以"夫妻"名义生活,依靠黄的工资〔退休

金及奖金生活,并曾经共同经营。

20XX2月,黄到医院检查,确认自己已经是肝癌晚期。在黄即将离开人世的这

段日子里,面对旁人的嘲讽,以妻子的身份守候在黄的病床边。黄在20XX4月18

日立下遗嘱："我决定,将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖市江阳区

一套住房售价的一半〔即4万元,以及手机一部遗留给我的朋友某一人所有。我

去世后骨灰盒由负责安葬。"4月20日黄的这份遗嘱在市纳溪区公证处得到公证。

4月22日,黄去世,根据遗嘱向索要财产和骨灰盒,但遭到的拒绝。遂向纳溪区人民

法院起诉,请求依据继承法的有关规定,判令被告某按遗嘱履行,同时对遗产申请

诉前保全。

从5月17日起,法院经过4次开庭之后〔其间曾一度中止,20XX7月13日,

纳溪区司法局对该公证遗嘱的"遗赠抚恤金"部分予以撤销,依然维持了住房补贴

和公积金中属于黄永彬部分的公证。此后审理恢复,于10月11日纳溪区人民法

院公开宣判,认为：尽管继承法中有明确的法律条文,而且本案中的遗赠也是真实

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的,但是黄将遗产赠送给"第三者"的这种民事行为违反了民法通则第七条"民事活

动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济

秩序",因此法院驳回原告某的诉讼请求。

根据所学法理学知识,对上述案例进行分析。

答案——思考提示：

1、本案主要反映的是法律规则与法律原则、特别法与一般法之间的关系。

本案中,办案法官在考虑了司法判决的社会后果的前提下,越过了《继承法》

的相关规定,直接适用民法通则中的"公序良俗"原则,这里所涉及的问题是：法官

是否正确运用了司法自由裁量权。从法理上说,在法律的司法适用上,特别法优先

于一般法,而且,有明确规则时应当适用规则,而不是运用自由裁量权越过规则适

用原则。《继承法》相对于《民法通则》是特别法,《继承法》第五条和第十六

条作为"规则"已经对遗赠行为已经作出了明确的法律规定,所以,按照法理,本案法

官应当适用《继承法》中的规则认定黄某赠与行为的合法效力。

2、本案的特殊性<考虑个案的正义性问题>

本案的特殊性在于,如果僵硬地按照特别法优于一般法的精神办案,就有可能

造成不正义,而对于适用特别法中的明确规则会产生明显不正义的后果时,法官是

否应当适用一般法中的原则判案的问题,这在我国法律理论中和司法实务上都还

存在着分歧。

3、本案中需要平衡的主要是两种利益和权利,即个人的遗嘱自由和合法婚姻

家庭的保护。

黄与从1996年到20XX租房以"夫妻"名义生活,已经构成了事实婚姻和重婚

行为,这种行为已经触犯了我国《刑法》,如果让因这种违《刑法》的行为而顺理

成章地得到遗产,就会在保护公民的财产处分自由权和遗产继承权的同时,势必出

现了与我国《宪法》和《刑法》,以及《婚姻法》所保护的合法的婚姻家庭关系

相冲突的情形。对于重婚行为,即使检察院没有提起公诉,被害人也没有提起自诉,

而如果民事判决出现了因为这种行为而获利的判决,那么,这种判决的精神就会和

《宪法》和《刑法》,以及《婚姻法》对婚姻家庭的保护精神相冲突。

4、对本案中法官自由裁量权运用之评价。

本案中,法官的利益衡量尺度掌握是适宜的。法官在平衡利益时应该将其个人

的好恶置之度外,而必须以社会大多数人的福利为标准。法律的目的在此就是维

护社会实质的公平和公正。在本案中,人们坚信公正在合法妻子一边,这并不是对

她个人有什么偏爱,而是每个人都将之视为同他们的婚姻家庭一样的一种秩序,一

种关系。法官的判决可能决定着他们每一个人今后对法律的评价和对自己生活方

式的选择。近年来的社会现实无情地表明,由于"包二奶"现象愈演愈烈,合法婚姻

家庭已经变得如此脆弱,道德舆论的支持已经不足以抵御金钱和利益的力量,如果

法官此时再拒不对合法配偶援之以手,其社会良知安在？毋庸置疑,通过这样一个

判决并不能杜绝类似的法律规避行为,但法官至少表明了他们的立场,对于公众而

言,这就是法律的态度。通过这样的信息,或许可以预见到破坏合法婚姻家庭应付

出的成本和代价,促使当事人三思而后行。

本案判决是法官在法律出现明显的漏洞时,运用其自由裁量权,适用民法通则

原则,依据公序良俗和法律的整体精神,解释法律、适用法律的结果。通过这一判

决,合理地协调了社会公德、法律原则与具体法律规则的关系。判决并未超越法

官的权限,符合法律推理和解释的基本原则和逻辑；在解决纠纷的同时维护了法

律的统一性和合理性,并取得了良好的社会效果。尽管对于本案的处理可能存在

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其他合理选择,然而,本案判决不失为一种通过法官的论理解释填补法律漏洞的积

极努力,也是适用法律原则衡平利益的一种努力。

〔二20XX8月15日,一名县教委的办事科员,一名5岁男孩的父亲,一名曾当

过中学教师的文学系毕业生,一名爱好舞文弄墨的瘦弱文人,一名中华人民国的普

通公民,8月15日,在茶余饭后、闲暇之余,用手机编发了一首有关时事的打油诗

《沁园春·水》："马儿跑远,伟哥滋阴,华仔脓胞。看今日水,满眼瘴气,官民冲突,不

可开交。城建打人,公安辱尸,竟向百姓放空炮。更哪堪,痛移民难移,徒增苦恼。"写

好《沁园春·水》后,中飞把诗词输入手机,在接下来的十几天里,他发了10－15条

短信,并在QQ上发给了4－6个网友。

他万万没想到,半个月后,警察上门来,这条让自己小有得意的短信竟招来

牢狱之灾——水县公安局以涉嫌"诽谤罪"把他送进看守所关押了一个月。其间,

公安机关还传讯了接收短信的10多个人,以及这些短信的二次甚至三次传播和接

收者,"至少有40多人受到牵连",一位收到短信而被两次问话的中学老师称。

公安机关相信,在这首词里,隐喻了水县委县政府三个领导——前任水县委书

记马平,现任县长周伟,县委书记蓝庆华。词中所"隐射"的三个主角之一,水县前任

书记马平,20XX调任铜梁县委书记,今年8月30日,因涉嫌职务犯罪,多次非法收

受他人贿赂,数额巨大,已被检察机关逮捕。

检方的起诉意见书称,中飞捏造了一首引起众公愤的词,利用QQ和短信方

式进行发送,严重危害该县社会秩序和破坏了蓝庆华、周伟的名誉,触犯刑法246

条之规定,涉嫌诽谤罪。

律师纲认为,"从中飞的《沁园春·水》来看,并不构成诽谤罪"。纲认为,词里面

所写的并非捕风捉影。"你可以从字面理解到任何意思,但不能因此认定诽谤了

谁。缺乏了主观意图,诗词中没有指名道姓,也没说什么坏话,只是描述了水的现状

和事实。"

阅读以上材料,运用所学法理学知识对此案件进行评析。〔要求结构完整、

论述清楚、观点明确、理由充分、中心突出。〔本题10分

思考提示：

首先,马克思主义法学指出法律是调整人们行为或社会关系的规。

作为法的调整对象的行为是指人的外在行为。法与道德、社会舆论等社会调

整手段的重要区别在于,法仅仅调整和约束人的外在行为,而不调整和约束人的心

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思想、情感。不过,我们应当看到,法通过约束和规人的行为,可以影响人的思想、

观念。

1．法只能针对行为,而不能针对思想。

法不针对思想,并不等于它毫不关注行为人的主观心理状态。法律上主观心

理状态的判断是建立在行为基础之上的推定。

2．法针对的是社会关系之中的行为〔关系行为、涉他行为或交互行为,而非

纯粹个人意义上的个体行为〔自涉行为。即法律调整的是人们之间具有社会意义

的行为。

3．法所针对的关系行为,不仅包括作为,而且也包括不作为。

现代法律与古代法律的不同之处在于,法律是调整人的行为的规,不直接调整

人的思想,不直接对人的意识和观念发生影响,并且法律也不调整单纯表达思想的

行为。现代社会不存在类似古代社会的思想犯。

其次,中华人民国民法通则》第101条规定："公民、法人享有名誉权,

公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名

誉。"名誉侵权主要有下列几种方式：侮辱,诽谤,泄露他人隐私等。侮辱是指

用语言〔包括书面和口头或行动,公然损害他人人格、毁坏他人名誉的行为。

诽谤是指捏造并散布某些虚假的事实,破坏他人名誉的行为。

最后,就水案中的中飞短信事件来说,中飞短信所反映的是水的现状和事实,

是用具有讽刺意味的文字来发泄对社会现实的不满,并没有侵犯相关人的名誉

权。也就是说,一方面中飞对水现状的描述并非散布虚假事实,不构成诽谤罪；另

一方面中飞在短信中并未使用侮辱性文字,只是运用隐喻的方式进行讽刺。因此,

中飞的短信事件不是法律调整的对象,它反映的是人的思想和观念。

〔三在法学领域,包括民法学、刑法学、诉讼法学、国际法学在的各种部门法学,

甚至是那些边缘性的交叉学科,譬如犯罪心理学、法医学等等,大体上都包含了一

个相对确定的知识体系。也就是说,这些部门法学或交叉学科的知识边界,基本上

是清晰的。相比之下,法理学或"法学理论"则构成了一个明显的例外,它就像一个

大大的筐,似乎什么东西都可以往里面装。

在一些通行的教科书中,法理学的主要容,常常被分割成这样一些相对固定的

知识板块：法律的概念论、法律的历史论、法律的价值论、法律的运行论、法律

的社会论,以及法治理论,等等。但是,在教科书体系之外,在法理学者的专题论著中,

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法理学的面孔就变得五花八门、彩斑斓了。举凡"法律社会学"、"法律经济学"、

"法律政治学"、"法律人类学","法律与文学"、"法律与电影"、"法律与科技"、"法

律与文化","法律的现代性"、"法律的道德性"、"法律的符号性"、"法律的本土性

",等等之类的宽泛主题,几乎不能通过一一列举的方式来加以穷尽。这些形形

的"法理学话语",不仅容散漫无边,而且还可能附带了一个致命的缺陷：无论是严

肃认真的高头讲章,还是生动风趣的散文小品,大多不能有效地、具体地解决某个

实践中的法律问题,也很难为人们解决纠纷或保障秩序提供一些直接的、形而下

的指引。在我们这个追效、讲求功利的时代,法理学围的不确定性,法理学话语的

非专业性、非实用性,已经让越来越多的有识之士萌生出这样的疑惑：法理学到

底是干什么的？它还有用吗？倘若它什么实际问题都不能解决,为了避免浪费学

者们的智慧、学子们的青春,干脆把它取消,岂不更好、更干脆？

根据上述材料,请你分析一下法理学这门学科的价值或者法理学的使命。

法理学的使命：解释法律的所以然

1、法理学的性质和地位：

法理学的对象是法和法学的一般原理、基本法律原则、基本概念和制度以

及法律制度运行机制。法理学是法学的一般理论、是法学的基础理论、是法学

的方法论、是法学的意识形态。

法理学的"研究成果"较少实用性、可操作性的原因,主要在于法理学自身的

特性：它既可以归属于法学领域,但似乎又不是一门纯粹的法学学科。一个更

恰当的定位也许应当是：法理学属于法学与其他学科之间的一门交叉学科,譬

如,法哲学是法学与哲学之间的交叉学科,法经济学是法学与经济学之间的交叉

学科,法社会学是法学与社会学之间的交叉学科,正义理论是法学与伦理学之间

的交叉学科,等等。从某种程度上看,正是通过法理学的这种交叉性、牵连性,各

种具体的部门法学才得以方便地汇入到人类创造的整个知识体系当中。

2、法理学与部门法学之间的关系：

通过法理学,有助于实现部门法学与人类其他知识的融合,这还仅仅是就法

理学对于人类知识体系的价值而言的。但是,法理学的意义决不能仅限于此。

事实上,法理学作为一门专门研究"法之理"的学科,还承担了一项更重要的使命,

那就是,解释法律的所以然。因为,法律作为我们须臾不能离开的一种社会现象,

有待于我们从两个不同的层面上来加以认识：一方面,我们需要"知其然",但另

一方面,我们更需要"知其所以然"。大致说来,"知其然"这一目标的实现,主要依

赖于各种部门法学。譬如,关于审判的程序、关于合同的要件、关于犯罪的构

成等等方面的"知",都有助于实现"知其然"的目标。至于"知道法律的所以然",

即,弄明白法律为什么是这样,在法律的背后到底隐藏着什么,是哪些因素的交

互作用导致了如此这般的法律现象……之类的问题,则有待于法理学来回答、

来阐释。从这个角度上说,法理学话语尽管纷繁复杂、异彩纷呈,彼此之间也许

根本就不到相互对话的平台,甚至也没有什么直接的关联,然而,所有的法理

学话语都担负着一项共同的使命,那就是,从不同的层面、不同的角度,解释法律

的所以然。法理学的基本价值与主要使命,其实就在这里。只要"法律的所以然"

还没有被彻彻底底地揭示出来,法理学的价值与意义就是不容置疑的。

当然,我们也应当看到,虽然部门法学与法理学分别承担了"知其然"与"知其

所以然"的不同使命,但是,两者之间的界线也并不像"楚河汉界"那么清晰。一方

面,部门法学的任务,虽然主要在于实现"知其然",然而,倘若它们能够深入到"知

其所以然"的程度,也可以纳入到法理学或所谓"部门法理学"的围。另一方面,法

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理学的使命,虽然主要在于解释法律的所以然,但是,如果这些解释能够直接用

于回答"知其然"的问题,那就表明,法理学已经把自己的手伸到某个部门法学的

领域之了

附：

论述题与材料分析题的做题技巧：

论述题的基本类型

论述题包括哪些类型呢？通过对过去几年司法考试论述题的分析可以看出,目前

论述题主要有两种类型：

1．材料分析型

这种类型的论述题的题干部分往往是具体的部门法案件或者法律现象,要求学生

结合这个材料写一篇文章。这类题目的答题思路是"就事论事",强调结合材料进行

分析、判断。

材料分析题的可能围：诉讼法、民商法、行政法。

2．理论分析型

这种类型的论述题不提供具体案例,仅给考生一些背景资料或者一个法学命题,然

后要求学生按照要求进行写作。这类题目的答题思路是"就理论理",强调结合命题

运用法学原理来分析、说明。

理论分析题的可能出题思路：法学名言、法律制度、法学争议命题。

论述题的答题技巧

1．文章标题

简单地讲,题目不要太长,简洁明了就好；不要太学究气,一上来就是"论什么什么"；

题目也不要公文化和生活化,一看就像机关里的工作报告或报纸上的八卦新闻,没

有法律人的犀利和严谨。关于题目,我的建议是：文章题目应当能够表明你的立

场,一语道破你的观点；应当使用法律语言,应当准确,但并不排斥轻松和活泼。

2．确立合适的中心观点

首先,观点必须鲜明。也就是说,作者不能持一个左右摇摆、模棱两可、似是而非

的观点,说了半天,让阅卷老师还是不明白你到底支持什么反对什么。

其次,观点必须切题。也就是说,你的观点应该和考卷给出的材料或案例紧密结合,

是可以从材料或案例中合理而自然地引申和归纳出来的,而不是风马牛不相及。

最后,也是最重要的是,观点必须正确。所谓观点正确,主要是指观点要符合**法治

的精神,符合现代社会发展的趋势和要求,有利于保障**和实现社会公正,同时也

必须符合当代中国的社会现实,符合党的基本路线和方针政策。

3．说服阅卷人——如何进行有力的论证

其一,规论证或制度论证。就是用现行有效的法律规定来论证你的观点,这是律师

在法庭上最常用和最有效的论证方法。

其二,法理论证。法理论证或法哲学论证是论述题中最经常使用的论证方法,这种

论证不依赖和局限于法律的明文规定,而是运用法学的一般原理进行证明或反驳,

这里的法理包括部门法法理和一般法理。

其三,比较法论证。简单地讲,就是引用和借鉴外国的法律经验解决我们自己的问

题。

其四,社会现实论证。法律人不是艺术家,法律中也不允许出现不切合实际的浪漫

遐想,所有的想法都应立足现实,符合社会需求,不超越真实生活。

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4．文章的结构——三段论

论述题写作作为一篇小文章,应该具备三个部分：引题、论述和总结,我们可以把

它称为三段论的写作模式。

引题是第一部分,一段,大概用一百字左右,从材料中引申出你的观点或者问题,给

文章一个中心。

论述是第二部分,可以分为几个小段,字数最好在三百到五百字之间。这一部分主

要是分析问题,提出解决问题的思路或建议,或者论证自己的观点。

总结是第三部分,一段,字数大概在一百字左右,对自己的观点进行最后概括,结合

社会实践对问题进行理论提升。

5．其他技巧

比如,文章的字数最好在500到800之间,不要太多也不要太少；文章要尽量使用

法言法语,文风要介于法学专业论文与新闻报道之间,应当是一种理性论证但不乏

活泼灵气的文章类型；文章中尽量能够引用一两句著名法学家的言论,这样有助

于提升文章的学术品位。最后但是并非不重要的是,一定要笔迹清楚书写工整,阅

卷人在阅读了成千上万份试卷后容易精神疲惫,如果你字迹潦草的话,阅卷人是不

会仔细辨认你所写容的；如果字迹工整,就会赢得阅卷人心理上的认可。再好的

文章,阅卷人如果看不清楚那也是枉然。最后,应注意文字书写速度,在保证工整的

前提下提高文字书写速度,往年有很多考生就是因为答题速度过慢而无法答完试

卷,令人扼腕。

关于案例分析题的参考：

水诗案：20XX8月15日,一名县教委的办事科员,一名5岁男孩的父亲,一名曾当

过中学教师的文学系毕业生,一名爱好舞文弄墨的瘦弱文人,一名中华人民国的普

通公民,8月15日,在茶余饭后、闲暇之余,用手机编发了一首有关时事的打油诗

《沁园春·水》："马儿跑远,伟哥滋阴,华仔脓胞。看今日水,满眼瘴气,官民冲突,

不可开交。城建打人,公安辱尸,竟向百姓放空炮。更哪堪,痛移民难移,徒增苦恼。

"写好《沁园春·水》后,中飞把诗词输入手机,在接下来的十几天里,他发了10

－15条短信,并在QQ上发给了4－6个网友。

他万万没想到,半个月后,警察上门来,这条让自己小有得意的短信竟招来牢狱

之灾——水县公安局以涉嫌"诽谤罪"把他送进看守所关押了一个月。其间,公安机

关还传讯了接收短信的10多个人,以及这些短信的二次甚至三次传播和接收者,"

至少有40多人受到牵连",一位收到短信而被两次问话的中学老师称。

公安机关相信,在这首词里,隐喻了水县委县政府三个领导——前任水县委书记马

平,现任县长周伟,县委书记蓝庆华。词中所"隐射"的三个主角之一,水县前任书记

马平,20XX调任铜梁县委书记,今年8月30日,因涉嫌职务犯罪,多次非法收受他

人贿赂,数额巨大,已被检察机关逮捕。

检方的起诉意见书称,中飞捏造了一首引起众公愤的词,利用QQ和短信方式进

行发送,严重危害该县社会秩序和破坏了蓝庆华、周伟的名誉,触犯刑法246条之

规定,涉嫌诽谤罪。

律师纲认为,"从中飞的《沁园春·水》来看,并不构成诽谤罪"。纲认为,词里

面所写的并非捕风捉影。"你可以从字面理解到任何意思,但不能因此认定诽谤了

谁。缺乏了主观意图,诗词中没有指名道姓,也没说什么坏话,只是描述了水的现状

和事实。"

阅读以上材料,运用所学法理学知识对此案件进行评析。〔要求结构完整、论

述清楚、观点明确、理由充分、中心突出。〔本题10分

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思考提示：

首先,马克思主义法学指出法律是调整人们行为或社会关系的规。

作为法的调整对象的行为是指人的外在行为。法与道德、社会舆论等社会调整手

段的重要区别在于,法仅仅调整和约束人的外在行为,而不调整和约束人的心思

想、情感。不过,我们应当看到,法通过约束和规人的行为,可以影响人的思想、观

念。

1．法只能针对行为,而不能针对思想。

法不针对思想,并不等于它毫不关注行为人的主观心理状态。法律上主观心理状

态的判断是建立在行为基础之上的推定。

2．法针对的是社会关系之中的行为〔关系行为、涉他行为或交互行为,而非纯粹

个人意义上的个体行为〔自涉行为。即法律调整的是人们之间具有社会意义的行

为。

3．法所针对的关系行为,不仅包括作为,而且也包括不作为。

现代法律与古代法律的不同之处在于,法律是调整人的行为的规,不直接调整人的

思想,不直接对人的意识和观念发生影响,并且法律也不调整单纯表达思想的行

为。现代社会不存在类似古代社会的思想犯。

其次,中华人民国民法通则》第101条规定："公民、法人享有名誉权,公民的人

格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。"名誉侵权

主要有下列几种方式：侮辱,诽谤,泄露他人隐私等。侮辱是指用语言〔包括书面

和口头或行动,公然损害他人人格、毁坏他人名誉的行为。诽谤是指捏造并散布

某些虚假的事实,破坏他人名誉的行为。

最后,就水案中的中飞短信事件来说,中飞短信所反映的是水的现状和事实,是用

具有讽刺意味的文字来发泄对社会现实的不满,并没有侵犯相关人的名誉权。也

就是说,一方面中飞对水现状的描述并非散布虚假事实,不构成诽谤罪；另一方面

中飞在短信中并未使用侮辱性文字,只是运用隐喻的方式进行讽刺。因此,中飞的

短信事件不是法律调整的对象,它反映的是人的思想和观念。

注意：对于案例分析题来说,最好抓住案例中的核心问题去分析,如果答得很偏,

容与题目不符的话,基本很难得高分；如果你能自圆其说,同时基本的判断或分析

没有错误,前后没有矛盾,就很不错了。同时,在分析的过程中,最好是紧密结合所给

出的案例,可以先将法学原理或涉及法律问题和关系说清楚,然后结合案件进行具

体分析；也可以开头表明自己的观点或立场,然后展开分析。

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