法的要素

第 四 章 法 的 要 素

第一节u3000法的要素释义

一、法的要素的概念

指法的基本成分，即构成法律的基本元素。

特征：

⑴个别性和局部性。它表现为一个个元素或个体，是组成法律有机体的细胞。

⑵多样性和差别性。

⑶整体性和不可分割性。某一法律要素的改变可能会引起其他要素或整体发生相应的变化，某一要素被违反可能会引起整体或其他要素的反应。每一个要素都与其他的要素相联结，具有不可分割性。

二、法的要素的分类

法的要素与法的模式(model of law)是两个相互关联的问题。法的模式是在解释法律由何种要素所组成时所使用的概念。即法律有哪些要素构成的一种解释方法和模块.

西方流行的法要素的模式的理论主要有四种：

第一，“命令”模式，即将法律归结为单一的“命令”要素。这一理论始于法国人博丹，经英国法学家霍布斯，到分析法学派创始人奥斯丁手中，成为主宰西方法学一个多世纪的强势理论。

第二，新分析法学派的规则模式。这一模式由英国法学家哈特倡导。规则模式将法律归结为单一的规则要素。

第三，规则、政策、原则模式。这一模式将法律归结为规则、政策和原则三要素。这一模式是新自然法学派的德沃金在批判前述单一规则论的基础上提出的。

第四，律令、技术、理想模式，即将法律归结为律令、技术、理想三种要素。由社会法学派泰斗庞德提出。

三、我们的观点

我们可以把法的要素区分为三类，即：

1、法律概念

2、法律规则

3、法律原则

第二节u3000法律概念

一、法律概念的定义

法律概念指的是在法律上对各种事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。

来源：

1、日常生活：如出生、死亡、善意等；

2、法律人的创设：如法律行为、法律关系、法的溯及力、不当得利、无因管理、法人等；

注意：日常用语与法语的区别。

二、法律概念的功能

法律概念具有三大功能：

（1）表达功能：通过法律概念的连接使法律得以表达；同时，法律概念也是表达司法判决的重要工具。

（2）认识功能：概念使人们得以认识和理解法律，

（3）改进法律、提高法律科学化程度的功能。

三、法律概念的种类

1、按照法律概念所涉及的因素，可将其分为五类：

(1)主体概念，这是用以表达各种法律关系参与者的概念。如公民、社团法人、原告人、行政机关等。

(2)关系概念，这是用以表达间权利、义务关系的概念。如所有权、抵押权、交付义务、赔偿责任等等

(3)客体概念，这是用以表达各种权利、义务所指向的对象的概念。如动产、主物、著作、支票

，等等。

(4)事实概念，这是用以表达各种事件和行为的概念。如失踪、不可抗力、违约、犯罪中止，等等。

(5)其他概念，上述四种概念并不能穷尽所有的法律概念，如公平、正当程序、法典、一般条款，等等。

2、依概念涉及的内容来分，法律概念有：涉人概念、涉事概念、涉物概念。

（1）、涉人概念是关于人（自然人和团体人）的概念；

（2）、涉事概念是关于法律事件和法律行为的概念；

（3）、涉物概念是有关物品及其质量、数量和时间、空间等无人格的概念

3、按概念的确定性程度不同可以将法律概念分为确定性概念和不确定性概念。（1）、确定性法律概念通常指有明确的法律确定含义的概念，这些概念的解释不允许自由裁量，只能依法而释；

（2）、不确定概念指没有明确的法律确定其含义，在运用时需要法官或执法者运用自由裁量权解释的概念。同一个法律概念经立法者或司法者的行为可以由不确定的概念转化为确定的法律概念。



4、按法律概念涵盖面大小可以将法律概念划分为一般法律概念和部门法律概念。

（1）、一般法律概念指适用于整个法领域的法律概念，如权利、义务、原则、责任等；

（2）、部门法律概念是指仅适用于某一法律领域的法律概念，它的涵盖面远较一般法律概念为窄，如合同、犯罪、行政相对人等；

5、按法律概念的功能不同可以分为：描述性概念和规范性概念。

（1）、 描述性概念是对外在事物进行描述的概念，如租赁、婚姻、盗窃、公务员等；

（2）、规范性概念是对人的行为有规范意义的、本省具有规范内容的概念，如故意、过失、违法、侵权等；

延伸问题：法律概念与语言

语言是法学存在的基础，也是法律工作者必须具备的基本功。包括写、说等基本功。

由于语言具有不确定性和概括性、模糊性，因此，在理解法律语言时要准确把握其含义。这又涉及到对语言的解释问题，即如何确定具体语境中具体词句的法律含义。

还需注意法学家语言与普通民众语言的衔接。

第三节u3000法律规则

一、法律规则的含义：

法律规则是规定法律上的权利、义

务、责任的准则、标准即采取一定的结构形式具体规定人们的权利、义务和责任的行为规则。

二、法律规则的逻辑结构

法律规则的逻辑结构，指的是一条完整的法律规则是由哪些要素或成分所组成，这些要素或成分是以何种逻辑联系结为一个整体的问题。

具体而言

1、三要素说：假定、处理、制裁；

2、二要素说：行为模式、法律后果；

我们认为应包括：

1、假定条件：或称为“前提条件”或“条

件假设”，是法律规则中关于适用该规则的条件的规定，即法律规则在什么时间、空间、对什么人及在什么情况下对人的行为有约束力的问题。

2、行为模式：即法律规则中规定人们如何具体行为的部分；即法律关于允许做什么、禁止做什么和必须做什么的规定 。包括：可为模式、应为模式、勿为模式。

可以、有权、有……的自由、不受……侵犯，或应当、必须、不得、禁止在法律文件中，关于行为模式的规定常常使用这样一些术语或表达方式：

等等。

3、法律后果：是法律规则中对遵守规则或违反规则的行为予以肯定或否定的规定；可以分为：合法后果和违法后果。



注意的问题：

第一，任何一条完整意义的法律规则都是由前述三种要素按一定逻辑关系结合而成的。三要素缺一不可，缺少任何一种，不仅意味着该种要素的不存在，而且也意味着该法律规则也是不存在的。

第二，在立法实践中，有时出于立法技术的考虑，为了防止法律条文过于繁琐，在表述法律规则的内容时，常常对某种要素加以省略。但是，省略并非不存在，被省略的要素存在于法律内在的逻辑联系之中，只是没有被明文表述出来而已。

第三，应当把法律规则与法律条文区别开来。

法律条文只是法律规则的表述形式，而不是法律规则的同义语。通常情况下，一条规则的全部要素是通过数个条文加以表述的，有时，其中的一个要素(如假定)也可能分别见诸于不同的条文，而且，规则的诸要素分散于不同的法律文件之中，甚至跨越两个以上的法律部门的现象，也是有的。

三、法律规则的种类

(一)权利规则、义务规则和权义复合规则

按照法律规则是授予权利，还是设定义务，可以把法律规则分以下三种类型，这也是最重要、最常用的分类。

权利规则又称授权性规则，是规定人们可以为一定行为或不为一定行为以及可以要求他人为一定行为或不为一定行为的法律规则。



义务规则是规定人们必须为一定行为或不为一定行为的法律规则。

特点：

1、强制性；

2、必要性；

3、不利性；

权利义务复合规则，是兼具授予权利和设定义务的双重属性的法律规则。

这种规则的特点是，在一定的角度或一定的条件下看，它授予当事人某种权利，当事人可以根据此种权利去作为或不作为，其他人不得干涉，而且，也可以根据此种权利要求他人作为或不作为；但是，在另一种角度或条件下看，又会发现此种权利是不允许当事人选择或放弃的，因此，它又具义务的属性。

(二)强行性规则和任意性规则

按照权利、义务的刚性

程度，可以把法律规则区分为强行性规则和任意性规则。

强行性规则又叫强制性规则，指所规定的权利、义务具有绝对肯定形式，不允许当事人之间相互协议或任何一方任意予以变更的法律规则。

任意性规则是指所规定的权利、义务具有相对肯定形式，允许当事人之间相互协议或单方面予以变更的法律规则。



(三)确定性规则、委任性规则和准用性规则

按法律规则的内容是否直接地被明确规定下来，可以把法律规则区分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。

确定性规则是明确地规定了行为规则的内容，无须再援用其他规则来确定本规则内容的法律规则。

委任性规则是没有明确规定行为规则的内容，而授权某一机构加以具体规定的法律规则。

准用性规则是没有明确规定行为规则的内容，但明确指出可以援引其他规则来使本规则的内容得以明确的法律规则。



(四)调整性规则与构成性规则

按照规则所调整的行为是否可能发生于该规则产生之前，可以把法律规则区分为调整性规则与构成性规则。

调整性规则是对已经存在的各种行为方式进行评价，并通过授予权利或设定义务来调整相关行为的法律规则。

构成性规则是以本规则的产生为基础而导致某些行为方式的出现，并对其加以调整的法律规则。

（五）规范性规则和标准性规则

规范性规则是规则的内容明确、肯定和具体，可以直接适用的规则；

标准性规则是法律村规则的部分内容或全部内容具有一定的伸缩性，需要加以解释才可以适用的规则；





《民法通则》第7条规定：

“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”



“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处３年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处罚金；情节严重的处３年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。《中华人民共和国刑法３６３条》



第四节u3000法律原则

一、法律原则的概念及其种类

法律原则是可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。

1、原则的内容在明确化程度比较低；它不预先设定任何确定而具体的事实状态，也不规定具体的权利、义务和责任，仅仅是原则性的规定；

2、原则所覆盖的事实状态和适用范围比较广泛，一条规则只能对一种类型的行为加以调整，而一条原则却调整某一个或数个行为领域，甚至涉及全部社会关系的协调和指引；

法律原则的功能：

1、为法律规则和概念提供基础和出发点，对法律的制定和理解具有指导意义；

2、直接作为审判的依据；

3、修正功能：补充法律漏洞，强化法律的调控能力 ，限定自由裁量权的合理范围；

二、法律原则与法律规则的区别

1、法律原则的覆盖面较宽，而法律规则较窄；即法律原则有更大的宏观指导性，某一法律原则常常成为一规则的基础。

2、法律原则有较强的稳定性，而法律规则较易改变；

3、法律原则较为模糊，而规则较为明确；

4、适用方式上，法律规则是“全有或全无”的方式适用，即对特定案件，规则要么全部适用，要么不适用；但原则可以同时适用，只不过发挥的作用不同；



三、法律原则的分类

1、基本原则与具体原则

基本原则中体现了法律的基本精神，是在价值上比其他原则更为重要，在功能上比其他原则的调整范围更广的法律原则。

具体原则是以基本原则为基础，并在基本原则指导下适用于某一特定社会关系领域的法律原则。

2、公理性原则和政策性原则

公理性原则是从社会关系本质中产生出来、得到社会广泛公认并被奉为法律之准则的公理；例如，民法中民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则；

政策性原则是国家在管理社会事务的过程中为实现某种长期、中期、或近期目标而作出的政治决策；例如，我国把“计划生育”确立为基本国策。



3、实体性原则与程序性原则

实体性原则是直接涉及实体性权利、义务分配状态的法律原则。例如，宪法中的民族平等原则和民法中的契约自由原则都是实体性原则

程序性原则是通过对法律活动程序进行调整而对实体性权利、义务产生间接影响的法律原则。例如，无罪推定原则和民事诉讼当事人地位平等原则都是程序性原则。



五、法律原则的适用：

（一）适用特点：

1、法律原则的适用存在于法律运作的全过程。

2、法律原则可以部分地适用，当两个原则发生冲突时，可以不同程度地予以适用；

3、法律原则的适用可以排除法律规则的适用；

（二）法律原则适用的规则：

两个案例：

1、四川泸州“二奶”继承案

2、美国：里格斯诉帕尔默案



1、范围限制：只能适用法律原则，不可适用其他原则；

2、顺序限制：法律规则优先适用，即必须“穷尽法律规则”；

所谓穷尽，是指没有法律规则或者法律规则有漏洞、有冲突等情况；

3、说理限制：严格说明理由