中国大陆与香港地区合同效力问题之比较

【法宝引证码】CLI.A.13241

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中国大陆与香港地区合同效力问题之比较

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期刊名称：《中外法学》

期刊年份：1995

作者：王小能

期号：1

页码：6

合同制度，是调整市场经济最有效的工具之一，而合同的效力问题，又是合同

制度中尤为重要的。随着中国大陆推行市场经济的经济体制，大陆与香港地区之间

的贸易日趋增加，更随着1997年的接近，探讨两地在合同效力问题上的异同并尽

可能寻求沟通的途径，这是推动两地经济发展十分有意义的工作。本文拟从两地合

同法的渊源人手，对合同的有效要件和无效因素进行分析和比较。

一、合同的有效要件

中国大陆几个单行的合同法和若干个合同条例都未具体规定合同的有效要件。

《民法通则》明确规定了对民事法律行为应具备的条件。所谓民事法律行为，“是

公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”（《民法通则》

第54条）。据此定义可知，合同是一种民事法律行为，故而应具备《民法通则》

第55条规定的如下要件：1行为人具有相应的民事行为能力；2．意思表示真实；

3．不违反法律或者社会公共利益。[1]

在香港，根据普通法，合同的有效要件包括：1．合同的形式；2．合同对价；

3．合同当事人的意向；4．合同当事人的订约能力；以及5．合同条件的明确性。

[2]

对这些要件，本文择如下几项进行分析：

（一）合同当事人的能力

两地合同法都要求签订合同的人必须具有一定的能力（大陆叫“民事行为能

力”，香港称“订约能力）。

在中国大陆，法律上将自然人的行为能力根据年龄和精神健康状况分为完全行

为能力、限制行为能力和无行为能力。

在香港，18周岁以上的人为成年人，具有订约能力[3]，未成年人、神经不正

常的人以及醉酒人等，没有订约能力[4]。

如此看来，两地关于自然人的订约能力，大同小异。18周岁是划分成年人与

未成年人的明确界限。只是香港法律对未成年人没有具体再划分，而大陆法律也未

将醉酒人明确列入无能力之列。

关于法人的订约能力。遵循英国法传统的香港，早先也奉行1875年英国判例

[5]确立的“越权原则”，即超越公司经营范围的行为无效。此原则恰与1987年中国

《关于经济合同法>若干问题的解答》第4条的规定吻合，这条规

定：“工商企业、个体工商户及其他经济组织应当在工商行政管理部门依法核准登

记或主管机关批准的经营范围内从事正当的经营活动。超越经营范围或违反经营方

式所签订的合同应认定为无效合同。”

但从本世纪下半叶起，普通法系国家先后开始修改“越权原则”，以保护善意的

对方交易人利益。香港地区亦不例外。香港修订公司法委员会1973年曾提出如下

立法建议：“就与公司交易的真诚的第三者而言，任何由董事会决定的交易应被视

为公司能力内的交易，而董事约束公司的权力不受公司章程内的条款限制；而该第

三者不必查询公司的能力或董事的权力范围，而法庭推定第三者是真诚的，除非证

明他不真诚。”1984年修改后的《公司条例》[6]第5条第5款规定，所有于1984

年8月31日之后成立的法人公司，都自动享有该条例第7附表所载列的权力（即

一般营业公司所应有的权力，如银行开户、提供担保、购买物业、租凭物业等）。

而现代公司的目的条款中，通常有“经营公司董事会认为可以对公司现时业务有裨

益的一切其他业务”等字样。这就使公司享有几乎不受限制的行为能力。除非能证

明对方交易人不真诚（或有恶意），公司与外部的交易，不能因超越目的条款范围

而无效。

香港修改其《公司条例》的目的，与其他普通法国家一样，是为了保护善意第

三人利益，维护交易的安全。而中国大陆坚持法人必须在其目的范围内活动，则是

为了防止法人进行与其能力不相当的行为。法人的目的范围往往与他的资本相适

应，法人的财产、责任与其成员相分离，如果法人的行为超出自身的财力，势必损

及对方当事人，甚至扰乱还不甚健全的市场经济秩序。

在推行市场经济的国家，民商法（包括合同法）的发展趋势，是力图保护交易

安全、促进贸易发展。最早确定越权原则并严格奉行的英国，在此问题上都做了很

彻底的修改[7]。大陆法系国家从来就未承认过越权原则，一开始就确认公司的外

部活动，由公司负责，-即使经理超越了目的条款和授权范围。

如果恪守“目的范围内的行为方有效”，无疑会加重对方当事人的负担。欲与一

公司做交易，须仔细阅读公司的章程大纲，如果该章程大纲规定的目的条款不甚明

了（实务中章程大纲常有类似“其他与公司目的不抵触的项目”、“其他与公司业务

有关的事项”以及“董事会认为对公司有益的事务”等不确定字样），该对方当事人

为了不冒“越权无效”的风险便会取消这笔交易。没有交易，谈不上市场经济，更谈

不上发展市场经济。

更何况，超越目的范围的交易不一定都是对社会不利的交易。商业机会多种多

样、商贸发展日新月异，公司在设立时订立的章程往往会随着公司业务的发展和整

个商贸的发展而变得不适宜。依公司法，修改公司章程手续严格，商业机会有可能

瞬息即失，待依法修改了章程，很多良机早已逝去。所以，简单认定“越权行为无

效”，不仅不利于交易双方，也不合乎客观经济形势的要求。

为了进一步发展市场经济，也为了与其他市场经济国家和地区的法律制度相接

轨。我认为，我国应对《经济合同法》的有关条款重新进行司法解释

或对原来的解释作适当修改，对于法人的订约能力，应从宽理解，不应仅以超越目

的范围为由而认定无效。当然，如果对方当事人有恶意，则另当别论；如果法人代

表（包括法定代表人和经授权的代表人）因超越目的而给公司造成损失，公司或股

东可追究其个人责任。

（二）合同的对价香港合同法要求合同必须对价，大陆合同法无此规定。

所谓对价，“在法律上，有价值的对价是一方可得的权利、利益、利润或好

处，或者是另一方须付或须受或须承担的宽容、损害、损失或责任。”[8]简单地

讲，订约双方，必须存在一方有利益、一方有损失的事实。比如A同意为B工

作，B就应向A支付报酬，此报酬就是A工作的对价。根据普通法，无对价的合

同无效。

中国大陆合同法未将对价列入合同的有效要件，而强调订约双方必须意思表示

真实，即订约人的订约行为完全是自己真实的意思表示，没有受欺诈或胁迫，也没

有因为情势紧急无奈而为，对合同的对方当事人、合同标的及合同设定的权利义务

等都没有误解。

两地合同法就对价问题，态度不同，那么同一案件如果分别在两地处理会产生

截然不同的结果。比如某甲与某乙约定，某乙向某甲支付200万元，某甲为某乙建

造一栋房屋，某甲负责全部工程包括建房所需的材料、工人工资等。但某甲在完成

了70％的工作以后，以建筑材料价格和工人工资上涨为由，向某乙提出增加10％

劳务报酬的要求，某乙认为某甲的要求合理便同意了。但在工程完成以后，某乙拒

绝支付增加的10％的报酬，甲起诉。

依香港合同法，法官不会支持甲的主张，因为变更合同也必须有对价。此案

中，合同的价款发生了变化，即某乙多支付20万元，而某甲为某乙建筑房屋这一

给付仍和当初一样。这样某乙支付的20万元未换来任何新的给付或新的利益内

容。也就是说，变更后的合同没有对价，故而无效。如果依大陆《经济合同法》第

26条的规定[9]，法院会支持甲的主张。因为变更合同的价格条款，是双方当事人

协商一致的结果，某乙既没有受欺诈、胁迫，也没有对增加报酬产生误解，只要此

变更不违反法律和社会公共利益，变更后的合同是有效合同，双方应恪守。

如此大的差异显然不利于两地贸易发展，要解决这个问题，我认为应以香港合

同法修改“对价原则”为妥。

普通法系对价理论的产生与对合同形式的严格要求关系密切。英国早先的合同

法要求合同必须具备严格的形式（如签字蜡封等），否则就得不到法律的保

护。．后来随着交易的增加和范围的扩大，实务中出现了大量不具备法定形式的合

同，裁判上不能一概否定这些合同的效力，于是就产生了对价理论（即认为合同双

方当事人必须存在一方有利益、一方有损失的事实）[10]。把对价作为对合同欠缺

法定形式的补充，认为对价既可以为订立合同提供依据，又可使合同不易被用作压

榨手段。所以一份合同虽然不具备形式要件，但若有对价，也同样受法律保护。

但是对价理论本身就存在缺陷，比如他不能清楚界定何为有价值的对价（对价

不要求相当，但要有价值）；他不能严格划分一个人所为的行为是否在履行法律规

定的公共义务或已存在于合同的义务范围内（超出这些范围的行为才构成对价）；

他将实际中经常发生的无偿行为（诸如无偿赠与、保管、代理等）排除在合同之

外；其重要原则之一“对价无所谓称与不称，只要双方当事人同意即可”随“合同自

由”越来越受限制而失去其存在的基础。正是由于对价理论的含糊、过时，实践中

违背对价原则的例外情况越来越多。比如并非所有过时的对价都不能成其为对价，

如果原告的服务是应被告的请求而提供的，那么就不存在过时对价问题[11]，流通

证券中亦然[12]；又如，履行合同中已有的义务有时也例外地被视为对价，在清偿

债务的案件中，本来债务人还债是合同中已有的义务，债务人不得以自己还债为对

价要求债权人作出允诺。但如果债权人要求期前为部分清偿，或在不同的地点为部

分清偿，或为部分清偿的同时交付一物等，就可以构成对价。[13]

为了弥补普通法“对价原则”的缺陷，衡平法中又产生了“不得食言原则”。依此

原则，如果许诺人作出了一个诺言，意图建立法律关系，希望对方根据这个诺言去

做，对方依此诺言做了，许诺人就不得食言，即使该诺言并无对价支持。[14]

实践中例外判例的增多和法律上新原则的产生，使“对价原则”的适用范围越来

越小。基于此，一些普通法国家通过成文法对“对价原则”进行修改。如美国《统一

商法典》第2—204条规定：改变现存合同协议，即使无对价也有约束力。

具体对香港地区来讲，“对价原则”是随英国入侵移植而来，与香港的历史传统

本无牵连；香港与中国大陆在文化传统、经济利益上关系更密切，随两地贸易增

多，协调两地的贸易法律制度更显得迫切．加之“对价原则”本身的缺点，其他国家

和地区纷纷以不同的方式修改他，香港亦无须恪守。

（三）合同条件的明确性

英国1941年的“史嘉梅诉奥士顿”[15]一案和1976年的“布殊沃尔地产公司诉和

德时地产公司”[16]案正是说明合同条件的明确性问题。前案中，双方同意买卖一

块地皮，地价分三次付，每次付款，卖方将如额面积的地分割转手于买方。由于合

同中未订明割地方法，英国上诉庭认为合同不成立；后案中，双方同意以“分期付

款条件”进行交易，法庭认为由于“分期付款”并无一定标准而认为合同不成立。从

上两案看，合同条件是否明确，并非合同是否有效的要素，而是合同是否成立的要

素。

中国大陆合同法没有将“合同条件的明确性”规定为合同的生效要件之一。但

是，这并不是说他在合同的效力问题上无足轻重，相反，如果当事人对其协议中的

条件（或称内容）都没订明确，这份协议就不成其为“合同”，合同生效更无从谈

起。就此，我国《经济合同法》第12条作了要求：经济合同应具备标的，数量和

质量，价款或者酬金，履行的期限、地点和方式，违约责任以及法律规定或合同性

质决定的或一方当事人要求必须明确规定的条款。

也正是由于“合同条件的明确性”在合同效力问题上影响很大，可以说是合同生

效的前提的要件，所以，虽然法律上不将其列为生效要件，但理论上仍将其置于生

效要件中来论述[17]。大陆和香港两地在此问题上是一致的。二、合同的无效因

素无论在大陆还是香港，都有很多因素直接或间接地影响到合同的效力。但影响

的程度、产生的后果，两地情形不甚相同。

依中国大陆《民法通则》和《经济合同法》的规定[18]，无效合同分绝对无效

和相对无效两种。

在香港，依普通法，无效合同分为没有法律效力的合同、可撤销的合同和不可

强制履行的合同三种。所谓无效合同，一般说来是指由于合同中有错误

（Mistake）或合同违反法规（Illegality）而使之不能产生法律义务；所谓可撤销的

合同，又称可归无效或称可作废的合同，是指合同中存在某些情形，如虚伪陈述

（Misrepresentation）、胁迫（Duress）以及不当影响（UndueInfluence）等，使一

方当事人有权确认或拒绝，而另一方无此权利的合同；所谓不可强制履行的合同，

严格说来他不是无效合同，仅是由于合同中存在一些技术上的缺陷，如过了起诉期

限、缺乏书面形式或没有贴上印花，而使之不可以强制履行而已。但如果消除了这

些缺陷，此合同仍可强制履行。不可强制履行的合同本文暂不讨论。

具体有哪些因素可导致合同无效？中国大陆合同法规定了如下几项[19]：

1．欠缺行为能力；2．意思表示不真实（包括欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解

等）；3．违反法律或社会公共利益；4．无权代理；5．显失公平。香港遵循的普

通法亦确定以下诸项：1．虚伪陈述（Misrepresentation）；2．错误（Mistake）；

3．违法（Ill—egality）；4．无能（

......

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