民法经典案例分析(2012-5)

民法经典案例分析

动物致人损害赔偿纠纷案件一

基本案情：2006年10月22日下午两点许，在广西上林县

某镇，李江林（31岁）从山上砍柴回到自家门口时，其父李桂

全和其母周凤明饲养的狗便跑到李江林身旁与其亲热，随后，邻

居石宏洲、张玉玲家的一只小狗也跑过来一起玩耍。两条狗玩得

起劲的时候，蹲在地上的李江林右手食指突然被狗咬了一口，他

没看清是哪条狗咬了他，看见伤口无大碍，便只作了简单包扎。

2007年2月6日，李江林开始感到胸口闷胀，并口吐白沫，次

日又到某村医处打针取药，未见好转。2月8日，又到某诊所诊

治，医生说没有办法医治，李桂全遂将李江林送到上林县人民医

院抢救，诊断为狂犬病，已到无药可救的地步，下达《病危通知

书》。次日凌晨1时李江林身亡。李桂全和周凤明认为是石宏洲

家的狗咬死了其子，并有在近处的李灿全证明看见了石家的狗咬

伤李江林，于2007年4月23日向上林县法院提起诉讼，请求判

令石宏洲、周凤明赔偿医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、赡养费等

共计人民币3万元。法院认为，从现场勘验来分析，李灿全距

狗咬人的地方约有5米以上，尽管看见了李江林和两只狗，但狗

咬人一口只是一瞬间的时间，认定哪一只狗咬伤受害人的证据不

足。因不能确认两条狗到底是哪一条咬伤了李江林的手指，故这

两条狗的饲养人应当共同承担民事责任。2007年10月18日判

1

决石宏洲、张玉玲对所造成的损失承担50％的责任，赔偿15000

元。

法律分析：

1、本案应该适用的法律依据是《侵权责任法》第78条“饲养

的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责

任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可

以不承担或者减轻责任”。《侵权责任法》第16条侵害他人

造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为和

康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还

应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当

赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

2、本案侵权责任的构成要件是：本案符合饲养动物损害责任的

构成要件，一是有饲养动物的加害行为；二是存在着李某死亡的

损害后果；三是动物加害与李某死亡损害后果之间有因果关系；

四是二只狗为饲养人或管理人所饲养或管理的动物。

3、动物致害，属于无过错责任，应当由动物所有人或者饲养人

承担侵权责任。当动物在嬉戏中造成他人人身损害，则属于加害

人不明，应当适用共同危险行为规则，即由共同危险行为人共同

承担连带责任。本案的两只狗戏杀伤他人，不能判明哪只狗致人

损害，则应当由两只狗的饲养人共同承担连带责任。本案的特殊

2

之处在于，两只狗戏杀伤的受害人，是其中一只“共同危险狗”的

饲养人，对于应由自己承担的责任，无法请求其他“共同危险狗”

的饲养人承担，故应当适用过失相抵原则，被告作为“共同危险

狗”之一的饲养人，应当承担造成损失的一半责任，即承担50％

的赔偿责任。

4、结论是本案的法官作出的判决合情合理，合法有据。

动物致人损害赔偿纠纷案件二

基本案情：2005年8月15日中午一时许，原告在自家责任地犁

完地后便将公牛赶回家，途经山边路段时，恰遇被告赵小林牵着

自家的公牛去放牧，在相距约五米处时，被告赵小林便冲着原告

喊：“你赶你的牛让路一下。”但为时已晚，两牛相见后，便怒

目相视地准备斗角，被告虽然拽住手中的牛绳，但仍拦不住野性

好斗的公牛，而原告此时赶过来想劝开自家的公牛也已来不及

了，两公牛一照面便用角顶撞打斗起来，在顶撞过程中，原告的

公牛处于劣势便突然转身欲逃跑，将前来劝架的原告撞倒，与此

同时，被告也赶过来抓住牛绳用力拽住了自家的公牛并将公牛拉

到别处控制起来，才制止了公牛继续打斗的局面。被告见原告倒

地仍未爬起来便跑过去将原告扶起来，查看原告伤处后便护送原

告回到家。见原告伤得不轻，被告赵小林又于当天下午去草药

来给原告服用，晚上，原告感觉疼痛难忍便于次日早上到小山乡

卫生院检查，卫生院检查后认为原告伤势较重需要转院，原告于

3

当天转送到天等县人民医院住院。县人民医院诊断为：1、

右第5肋骨前端骨折；2、右肺挫伤；3、右侧创作性气胸；4、

颈部、胸壁皮下气肿；5、全身多处软组织挫伤。原告在县人民

医院住院九天后才于8月24日出院。在住院期间按医嘱由

亲戚一人陪护。原告出院后又于8月25五日至9月2日到乡卫

生院门诊继续。前后共花去医药费4128元，其中县人民医

院3617元，小山乡卫生院511元。9月2日，原告反映到村委

要求处理，村干于同日召集原、被告双方进行调解，要求被告承

担原告部分医药费，但被告认为自己在整个事件无过错不应承担

责任为由不愿意赔偿原告的经济损失。

法律分析：

1、本案应该适用的法律依据是《侵权责任法》第78条“饲养

的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责

任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可

以不承担或者减轻责任”。《侵权责任法》第16条侵害他人

造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为和

康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还

应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当

赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

2、本案侵权责任的构成要件是：本案符合饲养动物损害责任的

构成要件，一是有饲养动物的加害行为；二是存在着原告受伤的

4

损害后果；三是动物加害与原告损害后果之间有因果关系；四是

二只牛为饲养人或管理人所饲养或管理的动物。

3、责任的承担。原告在两公牛互斗中被自家公牛撞伤造成了经

济损失是客观存在的事实，但原被告对损害事实的发生均负有一

定的过失。原告犁完地便解下牛绳赶着公牛回家，让公牛脱离了

自己最有效及时的管束范围之内，在看见被告牵着公牛迎面走来

时，凭着几十年的饲养管护公牛的经验，应预见两头公牛在山路

上相遇随时会有斗角顶撞的可能，在顶撞过程中会对周围的人、

畜等生命财产形成潜在的安生隐患。但原告没有及时采取相应的

措施来加以制止。最后导致两公牛互斗撞伤自己。对此，原告应

负有一半的责任。被告赵小林牵着自家的公牛去放牧，虽然已对

自家的公牛作了一般谨慎之管束，但在远处看见原告赶着公牛朝

自己这边走来时，凭着多年的放牧常识经验，应预见到两公牛相

遇会发生斗角甚至顶撞的危险，因此，被告应马上作出更果断有

效的防范措施，将自家公牛拉到路边将其牢牢控制在原地，或将

公牛牵往别处紧急躲让原告的公牛。可是被告赵小林的防范措施

不及时不到位，让自己的公牛挣脱自己的有效控制，最终导致两

公牛相遇互相顶撞，在两公牛互斗过程中将原告撞伤，对此，被

告同样负有一定的责任，应承担原告因此造成的各项经济损失的

50%。

4、结论：被告黄学强、赵小林共同赔偿原告人身损害经济损失人

民币二千三百二十二元。

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动物致人损害赔偿纠纷案件三

基本案情：2005年的3月的一天，张某家承包的一大片苞米地

被野生大象毁坏，张某非常生气。为了惩治大象，他到了同村

村民王某和李某，三人都对大象经常践踏庄稼感到气愤，便决定

赶走大象，保卫自己的劳动果实。他们用自己制作的土向象

射击，一头小象被打死。公安机关接到报案后，将三人抓捕，三

人被司法机关依法追究了刑事责任。事情过去了两个多月，张某

的妻子汉腰妹到自己家附近的窝棚里去农具时，被暴怒的象踩

踏身亡。

法律分析：《侵权责任法》第78条规定了致害的动物是“饲

养动物”，并且把饲养的动物分为饲养的一般动物、违反管理规

定的动物、禁止饲养的动物以及动物园的动物。除此之外的其它

动物如野生动物等，《侵权责任法》并不调整。因此，该案不是

饲养动物损害责任案。虽然造成了汉腰妹的死亡，但不能适用《民

通》和《侵权责任法》，不构成侵权责任。汉腰妹的儿子不能向

有关部门提请民事赔偿，其精神损害赔偿的要求也得不到法律的

支持。但其可以向政府部门及自然保护区的管理者要求给予适当

的补偿。

动物致人损害赔偿纠纷案件四

基本案情：2007年正月初五，在某动物园内，马戏团在表演结

束后，工作人员忙着招呼游客与老虎合影留念。一张相片10元

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人民币。许多人排队等候。当王某一家9岁的女儿靠近小老虎时，

小老虎突然张开大口咬住孩子的脖子不放。训兽员用棍棒也无法

使老虎松开大口。孩子的妈妈发疯似地用双手掰住老虎的嘴，几

分钟过去了，老虎终于放开了孩子。但医院证明孩子已经死亡。

事故发生后，王某就孩子的死亡和妻子双手受伤一事要求赔

偿。但某动物园认为自己没有责任，责任方应该是马戏团。马戏

团认为自己是合法经营的企业，老虎咬人是意外事故，自己主观

上没有任何过错，也不应该承担责任。

法律分析：

1、适用的法条是：《侵权责任法》第81条规定：“动物园的

动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽

到管理职责的，不承担责任”。《侵权责任法》第16条侵害

他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治

疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，

还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应

当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

2、规则原则是过错推定原则。动物园的动物造成他人损害了，

动物园应该承担侵权责任。但能够证明尽到管理职责的就不承担

侵权责任了。这就是过错推定。动物园的动物凡是造成损害的时

候，动物园就要承担赔偿责任，就推定动物园有过错。但是动物

园说自己没有过错，已经尽到了管理职责，就必须能够证明的，

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有证据证明就可以不承担责任。为什么动物园的动物造成损害以

后，就把这个责任降低了呢？那么这种情况是不是因为这样一

种，就是说动物园对动物的管理是比较严格的，那么凡是动物园

的动物造成损害的时候，都是他没有尽到管理职责才造成的，所

以在这种情况下，动物园的动物采用过错推定，有一定的道理。

3、本案动物园和马戏团的抗辩理由不成立，应该承担连带损害

赔偿责任。法律首先推定二被告有过错，二被告不能证明自己尽

到管理职责，就必须承担受害人死亡之损害的赔偿责任。

动物致人损害赔偿纠纷案件五

基本案情：张山在山坡上放驴。一头驴把王强的蜂箱踢翻，蜂

倾巢出动，围追毛驴，毛驴被蛰死，大批蜂蜜也先后死亡。张山

和王强到法院起诉，要求对方赔偿损失。张山认为，毛驴踢倒蜂

箱，自己有一定的责任，但毛驴只是把蜂箱踢翻，并没有直接造

成蜂蜜的死亡。大批蜂蜜先后死亡是在对毛驴的侵害后发生的，

是自己死。因此，自己不仅不应该承担责任，王强还应该承担

蜜蜂把毛驴蛰死的赔偿责任。王强认为，蜜蜂蛰死毛驴，是毛驴

把蜂箱踢翻，蜂才倾巢出动，围追毛驴，把毛驴蛰死，过错在

张山，因此，张山应该承担自己大批蜂蜜死亡的法律后果。第二，

毛驴把蜂箱踢翻的事实，虽然没有直接造成蜂蜜的死亡，但蜂蜜

出于本能围追毛驴，而且在蛰死毛驴后自己必然死亡，因此，可

以认定蜂蜜的死亡与毛驴踢翻蜂蜜箱有直接的因果关系。对这一

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因果关系的发展过程，王某无法加以管束和制止，应该认定其无

过错。第三，张某不能为自己提供免责的事实和证据，不论其主

观上是否有过错，都应该对蜂蜜的死亡后果承担民事责任。

法律分析：王某诉讼主张符合法律的规定，应该得到法律的支持。

第一，蜜蜂虽然蛰死了毛驴，造成了损害，但这一损害的发生是

受害人自己的过错造成的。因此，王某对毛驴的死亡后果不应该

承担民事责任。《侵权责任法》第78条规定了饲养动物损害责

任的一般条款：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者

管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或

者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。

动物致人损害赔偿纠纷案件六

基本案情：市民唐先生养了条藏獒，借给了朋友陈某，没想到却

出事了。4月7日，陈某的邻居——10岁的小阳去陈某的儿子

玩。正巧藏獒被用铁链子拴在屋里。两个孩子不知道“大狗”的

危险，并没在意。藏獒见来了生人，狂性大发，挣脱了铁链，直

扑向小阳。小阳躲闪不急，被藏獒扑倒在地，咬伤了左脸，留下

了一条近20厘米长的疤痕，费花掉了近3000元。经过司法

鉴定，小阳的面部损伤程度为十级。孩子被狗咬了，狗主人和拴

狗人该谁赔偿？小阳的家长把藏獒主人唐先生告上法庭。唐先生

辩称：我养狗有狗证，合法养狗。当时狗是被陈某借走的，狗不

在我的控制范围内，与我没有关系。铁西区法院审理认为，饲养

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动物造成他人损害，动物饲养人或管理人应承担民事责任。唐某

作为藏獒主人，虽然主张藏獒被别人借走了，但是未尽完全举证

义务，不足以证明獒犬伤人与其无因果关系，所以要承担不利后

果。法院判决唐先生赔偿小阳医疗费、伤残损失费等共2.6万余

元。

法律分析：饲养动物造成他人损害，动物饲养人或管理人应承担

民事责任。如受害人故意引起动物对其造成伤害，动物饲养人不

承担责任。由于第三人致使动物对受害人造成伤害的，由第三人

承担责任。动物的饲养人或管理人对受害人有过错或者第三人有

过错的免责事由负有举证责任。

动物致人损害赔偿纠纷案件七

基本案情：2007年9月11日上午9时左右，孙某到沈阳某商品

交易市场购物。行至二楼北部干果一档口附近时，突然一只黄

宠物狗从档口处冲向他，孙某慌忙躲避时，踩了狗的爪子，狗又

叫又跳，吓得孙某浑身哆嗦不能动弹了，后来老伴扶他到凳子上

就失去了知觉，醒来时已经在救护车上。事后，孙某向市场一位

经理反映了情况，市场工作人员调查后说，档口业主不承认狗是

他们的。孙某将档口业主和市场告上法庭。档口业主辩称：我并

未养狗，也不是狗的饲养人或管理人，并且根据商铺租赁合同约

定，租户不得带进宠物，孙某也没有提供任何证据证明该狗是我

所有，因此我不应承担民事责任。

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法律分析：孙某作为消费者在市场购物，市场有保障孙某人身安

全不受侵害的义务。由于其未尽到安全保障义务，工作中存在失

误，致使宠物狗进入市场内没有及时发现，导致孙某受到惊吓而

晕倒，因此市场应承担民事责任。由于孙某住院的高血压等

疾病均属于其自身的原有疾病，惊吓只是属于诱发因素，因此赔

偿标准应按合理费用的50％计算。因孙某没有证据证明档口业

主系该宠物狗的饲养人或管理人，因此孙某要求档口业主承担赔

偿责任的请求法院不予支持。法院判决市场赔偿孙某1900元。

《消费者权益保护法》规定消费者在购买、使用商品和接受

服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。从事住宿、餐饮、

娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，

未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔

偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。

动物致人损害赔偿纠纷案件八

基本案情：2009年7月17日下午3时，50多岁的刘女士途经一

门市房门前时，一只大狗突然从屋里蹿了出来，连叫了好几声，

吓得刘女士拔腿就跑，慌忙中摔倒在马路边石上，动弹不得。经

诊断，刘女士手和脚被摔成骨折，共了三个半月。刘女士将

门市房主人王某告上法庭。王某辩称：自己确实养了一条狗，但

当时狗是拴着的，不可能蹿出门，她也没听见狗叫。刘女士摔伤

也可能是走路不小心造成的，与她无关。

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法律分析：从王某事后的表现和当地派出所的记录判断，刘某

被狗惊吓摔倒的可能性最大，要远远大于狗的主人王某所述自身

原因摔倒的可能性，刘某提供的证据为优势证据，据此作出合理

推定，狗的主人应承担相应的民事责任。狗主人王某赔偿刘某7

000余元。狗咬人属于比较危险的现象，按照相关规定，法庭应

当实行举证倒置，由养犬人负责举证。如果被咬者是由于逗狗造

成了被咬的结果，责任由被咬者与养犬人共同负责。如果是被咬

者因虐待狗而被咬，则被咬者负全责，养犬人不承担赔偿责任。

除去以上两种情况，被咬者如果是在没有招惹狗的情况下被咬，

则养犬人负全责。

案例九：现年30岁的孙俊和同岁的徐梅是江苏省苏北某市的一对普通夫妻。

2005年元旦，孙俊与徐梅喜结连理。婚后不久，徐梅就怀上了孩子，他们憧憬

着开始幸福的三口之家生活。2005年9月3日，徐梅怀孕七个多月了。这天，

孙俊像往常一样，又一次陪妻子徐梅到市幸福医院进行孕期检查，B超检查印

象为：单活胎，晚期妊娠。医生拿着报告跟他们说：“胎儿发育正常，你们就

放心地回家等着做爸爸妈妈吧。”听到这样的好结果，夫妻二人很是开心。从

医院出来，挺着大肚子的徐梅一手轻轻抚摸着自己凸起的腹部，一手挽着丈夫

孙俊的手臂，说：“孩子是我们的未来，我现在别无他求，只希望宝宝能平平

安安出生、顺顺利利成长。”“我们的宝宝肯定会健康、聪明的！”孙俊轻轻

刮了一下妻子徐梅的鼻子，笑道，“我们不是刚刚做完检查了吗？！医生说胎

儿发育一切正常，你就放心好了。”“现在看病，总有误诊错医的情况发生，

你说胎儿检查，会不会也有误诊的情况发生？”徐梅不无担心，顿了顿，继续

说道，“要知道，产前检查是预防出生缺陷的最后一道防线，我们可不能有任

何侥幸哦！”“这个……”孙俊觉得妻子徐梅说得很有道理，一时无语，不知

道怎么安慰妻子。见丈夫孙俊一时语塞，徐梅摇了摇孙俊的手臂，建议道：“我

们不如再到另一家医院检查一下，这样也可以有个双保险，我们的心也就可以

完全地放下来了。”“这倒是一个不错的想法。这样，过一天，我再陪你到其

他医院检查一下。”孙俊觉得妻子的建议很好，便欣然同意。

2005年9月6日，徐梅在丈夫孙俊的陪同下，来到了市妇幼保健院进行B

超检查。让他们不敢相信的是，B超印象为：“胎儿右上肢畸形？建议进一步

检查。”三天前检查，不是说胎儿发育一切正常吗？仅仅过了三天，胎儿怎么

就变成了畸形儿呢？如果腹中的胎儿是个畸形儿，那就意味着只能将胎儿引产！

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孙俊夫妇怎么也不能接受眼前的现实。但他们知道，这两家医院，肯定有一家

医院误诊！那么，是哪家医院误诊呢？孙俊和徐梅想来想去，认为幸福医院是

国家卫生部命名的三级甲等医院，是全市知名的大医院，无论是设备性能、专

业知识，还是医疗水平，都是全市一流的，检查的结果应该更有信任度。既然

有了疑问，那么就要排除疑问。于是，孙俊和徐梅决定再回到幸福医院复查。

再回到幸福医院，孙俊将情况向医生说明后，医生随即为徐梅进行了彩超

检查。彩超检查结论为“未见胎儿发育异常”。拿到报告，孙俊和徐梅的心里

虽说多了些许宽慰，可是，徐梅心中总有些忐忑不安的感觉。隔了一天，心中

一直不踏实的徐梅再次到幸福医院进行就诊复查。按医生建议，这次检查又针

对性地分别进行了数字成像与核磁共振两项检查。数字成像检查印象为：腹部

立位片未见异常；核磁共振成像检查印象为：胎儿未见明显异常。也就是说，

三次检查结果均显示徐梅腹中胎儿发育正常。这样，孙俊和徐梅悬着的一颗心

终于落了地。鉴于幸福医院三项检查都没有发现问题，徐梅决定正常分娩。

2005年11月23日，徐梅在市妇幼保健院顺产一名女孩，取名孙丽。可是，

让孙俊、徐梅及双方家庭无法接受的是，孩子却是右上肢畸形缺失的严重缺陷

儿。夫妻二人一下子懵了，犹如五雷轰顶。孙俊拿着检查结果报告单，与幸福

医院交涉。面对孙俊的责问，幸福医院表示，从所有的检查报告内容来看，显

示的是胎儿无明显异常。至于为什么没有检验出胎儿畸形，是因为胎儿检查受

设备条件、医疗水平，及胎儿体位多种因素的影响，责任不在医院。

对于幸福医院的辩解，孙俊夫妇虽说无法接受，但又没有足够的理由反驳。

那么，从幸福医院检查的内容上，真的不能得出胎儿有畸形的结论吗？孙俊夫

妇决定到专业医院进行求证。

2005年12月26日，徐梅刚刚坐完月了，便不顾自己虚弱的身体，拿着2005

年9月8日幸福医院做的核磁共振成像胶片，与丈夫孙俊来到南京军区总医院

会诊。会诊意见为，胎儿核磁共振成像提示右上肢发育畸形。

“根据幸福医院的核磁共振检查的资料本来可确定胎儿右上肢发育畸形

的，但是幸福医院得出的却是‘四肢未见明显异常’的错误结论。如果医院正

确进行产前诊断，告知我们相关后果，我们完全可以不要这个孩子！孩子的出

生，对父母来说是个悲剧，对孩子来说是个痛苦，对社会来说是个负担！”孙

俊夫妇怎么也想不通，医院在得知胎儿存在异常疑问的情况下，为什么不按照

规定进行产前诊断。他们认为，这一切的后果，都是由幸福医院的过错造成的，

于是，他们便与幸福医院多次进行交涉，要求幸福医院承担赔偿责任。在交涉

无果后，孙俊夫妇以医院侵害“健康生育选择权”为由，一纸诉状将幸福医院

诉至法院，请法院依法判令幸福医院赔偿残疾辅助器具费、残疾赔偿金、因抚

养残疾子女而负担的抚养费、精神损害抚慰金等各项费用近百万元。

幸福医院辩称：四肢畸形不属于常见畸形检查范围。超声波检查胎儿肢体

的显示易受位置变化及胎儿身体遮盖等因素影响，因此，B超检查结果具有不

确定性。核磁共振等影像学检查，亦同样受到诸多因素的影响，如胎儿体位、

设备条件等，并非所有的组织结构都能清楚显示、病理状态都能被发现，其显

示的内容有一定的限度，因此，不可能将胎儿所有的畸形可能都检查出来。幸

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福医院超声波检查报告关于“脊柱四肢未见异常”的描述，只表示没有发现异

常情况，并不意味着保证一切正常。该孕妇的检查时间为非最佳时间。该胎儿

的畸形属少见畸形及超声诊断畸形，不应由幸福医院承担责任。造成徐梅胎儿

右上肢畸形的原因是先天性残疾；徐梅胎儿右上肢畸形与幸福医院对徐梅进行

产前检查的医疗服务行为无因果关系；幸福医院对徐梅及其胎儿的身体并不构

成侵权，与幸福医院的行为无关。另外，徐梅、孙俊的主体资格不符合法律规

定。故请求人民法院驳回徐梅、孙俊的诉讼请求。

针对幸福医院的辩解，徐梅、孙俊十分气愤。他们据理力争，补充说：“根

据我国母婴保健法、卫生部《产前诊断技术管理办法》的相关规定，利用现代

医学及医疗设备，孕产期保健诊断及对胎儿的B超以及核磁共振等影像学检查、

诊断的根本目的是对胎儿的先天性缺陷的疾病进行诊断，以达到优生优育的最

佳效果，且这个技术检查及医生的临床诊断筛查，根本不是医学上的难题及盲

区，完全是幸福医院对徐梅的孕产期保健服务不负责任造成的后果。由于幸福

医院未尽告知义务，使我们丧失了选择优生优育的权利。”

法院经审理后认为，医疗行为虽然是一种对人的生命或者健康伴有一定危

险性的甚至破坏性的行为，但其又是指示健康或帮助恢复健康的行为，故在通

常情况下，并不视其为侵权行为。然而，基于患者对医师的充分信赖及对医师

的特殊职业要求，便产生了医师对于患者的高度注意义务和忠实义务，若医生

疏于注意而违反义务，则其具有法律上的过错。在本案中，判断医师有无过错

成为关键问题之一。而要判断医师有无过错，其标准有两点：一是医师技术水

平标准；二是对患者的注意程度标准。产前检查的重要原因之一是为了筛选胎

儿，医院方应充分考虑优生优育对父母的重要性。影像学检查并不能保证发现

所有的畸形胎儿，其检查结果对排除胎儿畸形具有不确定性，医院方应将此如

实告知被检查者。本案中的幸福医院为三级甲等医院，在市妇幼保健院的产前

检查已表明胎儿发育异常的前提下，幸福医院的医师在当时的医疗设备及技术

范围内应当能够诊断出胎儿四肢发育状态，但幸福医院没有履行自己的注意义

务。特别是2005年9月8日的核磁共振检查，本来已显示胎儿右上肢发育畸形，

幸福医院却告知徐梅、孙俊夫妻，胎儿“四肢未见明显异常”。这可清楚地说

明，幸福医院的医师对徐梅的产前检查是不谨慎的，存在着怠于履行相应注意

义务或疏于注意义务的过错，应当对该行为的后果承担民事责任。

关于精神损害赔偿问题。婴儿的残疾本身虽不是医师的过失引起的，但是，

本案确因医院医疗检查过失而导致肢体残缺婴儿出生，基于父母必然要面对并

且必须要接受残疾子女的现实，任何人都会将其看成是父母所遭受的不幸，父

母也必定要承受巨大的精神痛苦，因此，给予其一定的精神损害赔偿抚慰金就

是必要和合理的。根据我国《民法通则》的原则以及司法实践经验，徐梅和孙

俊要求幸福医院赔偿精神抚慰金，法院应当支持。而幸福医院给付的金额，可

根据幸福医院的过错程度、承担责任的经济能力以及造成的损害后果、当地的

平均生活水平等因素来综合确定，法院酌情确定精神抚慰金为8万元。

关于徐梅、孙俊的诉讼主体资格问题。根据有关规定，“赔偿权利人”是

指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承

担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。徐梅、孙俊要求幸福医院赔

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偿残疾器具费、护理费、抚养费、残疾赔偿金等损失的赔偿权利人，应是残疾

者本人，而并非残疾者的父母，故徐梅、孙俊要求幸福医院赔偿残疾器具费、

护理费、抚养费、残疾赔偿金等损失诉讼请求，法院不予支持。

据此，法院依据法律的有关规定，作出一审判决，判决幸福医院赔偿徐梅、

孙俊精神抚慰金8万元；驳回徐梅、孙俊对幸福医院的其他诉讼请求。

宣判生效后，徐梅、孙俊和幸福医院均不服，向二审法院提出了上诉。

2009年10月19日，二审法院审查后，主持双方当事人调解，以幸福医院

一次性补偿徐梅、孙俊人民币7万元达成了协议。

法律分析：近年来，随着我国“七零后”及“八零后”生育高峰期的到来，加之这一代生

育夫妇的权利意识增强，有关生育引发的医疗损害责任案件逐渐增多。海淀法院民一庭在对

此类案件调研时发现，除传统的产科医生在分娩时存在医疗过失而引发医疗纠纷外，因产前

筛查的局限或过失导致“错误出生”（一般指医师没有尽检查、告知义务而致孕妇在不知胎儿

存在较大生理缺陷或存在生理缺陷风险的情况下将缺陷胎儿生下来的情形）引发医疗纠纷的

案件也日渐增多，约占医疗纠纷案件总数的8%，呈现日渐上升的趋势。经调研发现此类案

件呈现以下几个难点：

一是诉权确定难。传统的医疗侵权责任纠纷中受害人地位比较明晰，而此类案件中受

害人究竟是缺陷婴儿还是缺陷婴儿的母亲甚至父亲，不同的人看法不一，导致诉权究竟是由

缺陷婴儿还是其母亲单独行使，还是由二者一并行使或者由缺陷婴儿父母共同行使容易发生

争议，法官在此问题的释明工作也容易让患方当事人感觉法官在刁娜他们，从而将矛头转向

主审法官，而当前又没有统一的法律规定或指导案例，故此类案件的诉讼构造及诉权确定成

为审理此类案件的第一个难点。

二是侵权责任认定难。医疗侵权案件中医疗过失及因果关系的确定是责任认定的关键。

对胎儿进行先天畸形的影像学检查主要是通过超声波检查进行，而由于医学技术的局限性，

超声波检查诊断存在误差是可能的，而造成这种误差可能性的原因既有客观医学方面的原

因，也有检查医师主观经验方面的原因，且医师在医学影像检查诊断上的过错与孩子罹患先

天性疾病并无因果关系，故医师检查诊断上的过错对于孕妇因胎儿存在生理缺陷是否必然导

致孕妇选择人工终止妊娠的影响程度难以确定。

三是损害赔偿范围确定难。因“错误出生”概念本身是引进西方发达国家的法学概念，

此类案件在我国尚属于新类型医疗损害责任案件，原告要求医院赔偿缺陷婴儿的医疗费、康

复费、后续费、护理费、营养费、残疾器具费等费用，但该几项费用并未实际发生，原

告要求医院赔偿缺陷婴儿的残疾赔偿金及精神损害抚慰金，但是缺陷婴儿的残疾并非医院的

医疗行为造成，所以不能直接适用《医疗事故处理条例》及《关于审理人身损

害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律规范规定的损害赔偿事项，而对于缺陷婴儿因

15

“错误出生”给婴儿父母造成的医疗费用及教育抚育费用增加的经济损失如何赔偿，我国现行

法律没有明确规定也没有指导案例统一司法操作。

四是双方达成调解难。“错误出生”案件在法国、德国、荷兰、加拿大、澳大利亚等发

达国家时有发生，但其最后的判决无一例外都引起非常大的争议。因为缺陷婴儿的“错误出

生”往往导致一个家庭一辈子的承重负担，所以缺陷婴儿的父母容易情绪失控，加之老百姓

的观念中其花费了大量精力和金钱进行产前筛查就是期望获得一个健康的孩子，其对于产前

筛查的技术局限往往不理解或者不愿意理解，而当前又没有统一的法律规范进行规定，受害

方对赔偿的期望往往特别高，而医院认为产前筛查本来就是一个误差较大的辅助检查手段，

这是科学和经验的局限不可避免，婴儿出现缺陷也是其自身发育造成，所以其不愿赔偿或仅

愿意少培，所以双方的期望差距甚远，双方很难达成调解。

因“错误出生”引发的案件，并不是像普通医疗侵权案件那样，直接侵害

孕妇或胎儿的生命健康权，但医院的过错行为有可能导致有残疾的孩子实际出

生，使父母不得不面对抚养残疾孩子生长的现实。因为在医患关系中，就医者

对具有专业知识和医疗水平的医院抱有相当高的期望和信赖，医院的诊断意见

往往会直接左右孕妇夫妇的生育决策。

错误出生，是一个非常严峻的问题。因此，普及宣传孕期保健知识和了解

畸形儿发生的原因与预防是十分关键的。但是，正确处理因产前检查失误引发

的纠纷，还产前检查一个良好氛围，也是解决错误出生的有效手段之一。

案例十：北京市顺义区的村民赵先生在干活时因肢体软弱，头晕脑胀被送至同村

退休医生李某经营的小诊所进行输液，没想到，输液后病情加重，送往医院

抢救无效死亡。李某给赵先生妻子女儿八千元欲私了了此事，未曾想李某妻子到

赵先生家中索要八千元和医药费，赵先生妻子女儿一怒之下，带着失去亲人的沉

痛将李某起诉至法院。近日，顺义区人民法院一审判决李某赔偿原告各项费用

23万余元。

原告诉称，2005年10月4日早晨，受害者赵先生在家里干活时突然发

现左侧肢体活动发笨，伴有头昏症状。村里诊所医生李某给赵先生进行了输液治

疗。输液后赵先生出现头痛，伴有呕吐，随即呼之不应伴有大小便失禁。赵先生

被紧急送往医院抢救，但终因抢救无效于当日23时死亡。

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当时，李某给赵先生妻儿八千元欲私了此事。母女二人虽然万分沉痛，

但念在都是同村相亲的份上也就不想再追究了，可李某的妻子反倒飞扬跋扈，恶

人先告状，一路谩骂，到赵先生家里向其妻儿追讨李某给的八千块钱及医药费，

态度极其蛮横。“把人给治死了，还追来要治病的钱！”赵先生妻子和女儿实在

无法咽下这口气，带着失去亲人的沉痛将李某诉至顺义法院。

被告李某辩称，他与原告方已经就此次医患纠纷达成赔偿协议书并如约

履行完毕，原告方如果认为双方达成的赔偿协议书有失公平，也应当在法律规定

的一年期限内提起撤销权诉讼。原告方现在提出的诸项诉讼请求均已明显超出法

律规定的诉讼时效。故不同意原告方的各项赔偿请求。

法院在审理中，经双方同意，指定司法鉴定机构对李某是否存在医疗过

失行为进行鉴定，司法鉴定结论为：被告李某在对被鉴定人赵先生的诊疗过程中

存在未按规范记录病例、未进行必要检查而盲目诊断、未进行必要的观察及注意

义务、使用药物欠妥当、输液缺乏抢救条件等医疗过失行为，导致赵先生死

亡。被告李某不认可鉴定结论并要求重新鉴定，但其未能提交充分证据证明鉴定

结论存在瑕疵必须进行重新鉴定。

法院审理后认为，根据鉴定结论显示，被告李某确实存在医疗过失行为，

理应赔偿给原告方造成的合理损失。原被告双方达成的和解协议，并不能证明二

原告均已明确放弃了索赔权利，加之该协议并未经过被告本人签名确认且其内容

明显有失公正，原告方的诉讼请求并未超过诉讼时效。考虑到赵先生为右侧底节

区脑出血患者，自身疾病有一定的风险性，被告李某对赵先生的死亡后果应负主

要责任。对于原告方要求被告李某按照70%的责任比例对其损失承担赔偿责任的

请求，法院予以支持，最终法院判决李某赔偿原告丧葬费、死亡赔偿金、被抚养

人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项费用共计23万余元。

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案例11：卢某骑自行车路过大连市某区土杂门市部附近

的一棵老槐树下时，被突然倒下的槐树砸伤，致腰椎骨偏性

骨折，住院100余天，支付各种费用若干。卢某向法院

起诉，要求区园林管理处、区邮电局劳动服务公司赔偿损失。

经查，此槐树高3米，直径26厘米，枝叶部分枯黄，树根

部60%已经腐烂，是一棵树干略向马路中心倾斜的35年生老

树。在树倒的当天上午9时许，区邮电局劳动服务公司工人

在距此树5米处拔起一根3米长的木制油浸电线杆时，电线

杆曾撞在这棵树上，后被作业的工作移走。树在被撞击的当

时，除部分枝叶受损外，并未倒覆。该区域内的树木都归区

园林管理处管理。区园林管理处认为：树是属于我们管理，

但那棵树在当天上午被区邮电局劳动服务公司的工人用电

线杆给砸了，在外力的作用下，下午树才倒，所以园林处不

负赔偿责任；区邮电局劳动服务公司认为：我们的工人先用

电线杆撞了那棵树，对这一案件，我们是有责任的，但不是

主要责任，更不是全部责任。树倒是由于树根部腐烂造成的，

主要责任应由园林处承担。

对于本案的二被告应如何承担责任，有五种意见：第一

种意见认为，卢某未及时躲开险地，也负有一定的责任，应

负20%的责任，而二被告应各负40%的责任；第二种意见认

为，区园林管理处应负全部责任；第三种意见认为，区邮电

局劳动服务公司应负全部责任；第四种意见认为，区邮电局

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劳动服务公司应负60%的责任，因为外力作用是树倒的主要

原因；第五种意见认为，区园林管理处应负60%的责任，而

区邮电局劳动服务公司应负次要责任。

法律分析：本案应属于地上工作物致害责任。首先，受害

人卢某不存在过错，因为卢某骑自行车正常行驶，不可能预

见到路旁的树木会倒下。其次，从案情来看，区园林管理处、

区邮电局劳动服务公司在卢某的损害发生都存在过错，双方

应当承担连带责任。当然，就过错程度而言，区园林管理处

的过错大于区邮电局劳动服务公司的过错，前者应负主要责

任。就区园林管理处而言，其过错之处主要体现在：槐树的

枝叶大部分已经枯黄，且树根部的大部分已经腐烂。园林管

理处作为管理部门，应当尽早采取措施以防止槐树倒覆。同

时，该槐树已经有35年的树龄，在倒覆之前已经向马路中

心倾斜，园林管理处更应当采取防范措施。但是，园林管理

处没有采取任何措施，因此，园林管理处在管理上是存在过

失的。就区邮电局劳动服务公司而言，其过错之处主要体现

在：公司工人在拔电线杆时，因疏忽使电线杆撞到了槐树上，

而在发生此事后，区邮电局劳动服务公司也没有采取任何防

范措施或及时通知区园林管理处。因此，对于槐树的倒覆，

区邮电局劳动服务公司也存在过错。正是由于二被告均存在

过错，故他们应当承担连带责任。

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案例12：王某在自己家封闭的后院内挖了一个菜窖，还

没有完工。一天，他的幼女和邻居家的幼童张某跑到后院玩，

幼童张某不慎跌入菜窖摔伤。花去医药费4000余元。王某

对此不愿意承担赔偿责任。

法律分析：王某的行为即挖的菜窖不在公共场所、道旁、

通道上，因此，对孩子的损害后果不能按《民法通则》125

条承担法律责任。王某虽然是在自己家的院内挖菜窖，也应

该负有注意安全的义务，对菜窖采取一些措施，以保障孩子

的安全。王某应该承担一定的民事责任。孩子的监护人应该

承担主要责任。

案例13．06年8月9日中午1点，洛阳市的邢虹骑自行

车上班途中，突然一阵狂风，一棵枝繁叶茂的大树被狂风吹

倒，正好砸向在街道正常行走的邢虹。邢虹在医院的抢救下

脱离了危险，但下肢瘫痪，生活无法自理。洛阳市的园林管

理局垫付了6万的医药费后不愿意再继续支付其他的医疗

费。主要理由是当天的大风属不可抗力的意外事件，阵风刮

到了数十棵大树，与园林局的管理无关，有气象局的证明为

据。为此，双方发生诉讼，邢虹要求洛阳市的园林管理局支

付120万的医疗和残疾赔偿金。

法律分析：洛阳园林管理局应该承担80%的赔偿责任。

受害人应该承担20%的责任。

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案例14：06年11月5日11点多，石家庄市一居民住宅

区内，8岁的男孩乐乐要骑自行车玩，他的爷爷发现自行车

链条掉了，就给他修车。一转眼的功夫发现孩子不见了，就

开始寻，但没有到。下午和晚上，一家人遍了能够

的地方，还是没有到。第二天，乐乐的父母向有关机关报

案。三天后，有人发现在乐乐父母家楼房的绿化带中的一个

污水井中有一孩子的尸体，公安机关打捞上来后，经过确认

就是失踪的乐乐。乐乐的父母和爷爷都悲痛欲绝，失去了继

续生活的信心。但他们认为，孩子的死亡是由于物业管理不

善造成的，因为污水井没有井盖，就是大人不小心也会掉下

去，何况是孩子。该小区的物业管理机构认为，孩子的监护

人对孩子的监护不利是事故发生的主要原因，污水井不在通

行的到道路上，很隐蔽，一般人都发现不了，孩子太淘气也

是原因之一，污水井不属小区的物业管理的范围，因此，也

就没有任何责任。双方发生诉讼，乐乐的父母要求小区的物

业管理赔偿精神损害20万元人民币。

法律分析：井盖的所有人应该承担60%-80%的责任，小

区的物业管理机构应该承担10%-20%的责任；受害人应该承

担5%-10%的责任。

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案例13．同命不同价•死亡赔偿

案情：受害人陶红泉1995年从江西来北京打工。2006年10月16日晚，陶

红泉驾驶三轮摩托车与一辆大车相撞，在车祸中死亡。北京市朝阳区交通警察支

队认定，陶红泉与该大车的驾驶员对事故负同等责任。12月，死者近亲属对大

车所属单位及车辆承包人起诉，请求赔偿各项损失共计46万余元，其中死亡赔

偿金17万余元，是按照北京市城镇居民的赔偿标准计算，再按照各自承担50%

的责任比例提出的。两被告均主张陶红泉是农村户口，不能按照城镇居民标准计

算死亡赔偿金。一审法院遂以“陶红泉系外地来京务工人员，在京并无固定工作、

住所及收入”为由，按农村居民标准赔偿死者近亲属各项损失22万余元，其中

死亡赔偿金7万余元，没有支持家属的精神损失索赔。原告不服上诉，认为陶红

泉如果是城市户口，他的“生命价值”就是17万余元，而现在农业户口则只值

7万元，整整相差10万元。而陶红泉1995年从江西来到北京，从事个体屠宰业，

一直住在朝阳区大黄庄。因此，赔偿金应当按城镇居民标准计算判赔。北京市二

中院认为，陶红泉的经常居住地和主要收入来源于北京，其家属要求按照本市城

镇居民的相关标准计算死亡赔偿金和被扶养人生活费，理由正当，应予以支持，

改判家属获得死亡赔偿金17万余元，加上被扶养人生活费、丧葬费、精神损害

抚慰金等共计44万余元。

法律分析：对于本案，很多人评论认为是体现了死亡赔偿金同命同价的一个

典型判决，并为此叫好。但我的看法却有所保留，并没有持过分乐观态度。理由

是，对陶红泉而言，本案的判决确实做到了“同命同价”，但判决理由并不是农

民和城镇居民同命同价，而是“陶红泉1995年从江西来到北京，从事个体屠宰

业，一直住在朝阳区大黄庄。因此，死亡赔偿金和被扶养人生活费应当按城镇居

民标准计算和判赔”。可见，陶红泉之所以是幸运者，就是因为他在城市居住了

很长时间，尽管一审法院并不支持他的近亲属的同命同价请求，但中级法院毕竟

承认了他是一个准城市人。但是，对于其他农民，甚至对于那些已经到了城市居

住、工作，不是“长期”居住的农民，不是还在面对“同命不同价”的人格歧视

吗？因此，我认为，本案还不是一个对“同命不同价”的死亡赔偿金作出根本性

突破的典型案件，而仅仅是对此作了一点变通而已。但这也是具有进步意义的。

它给我们提出了一个重大问题，那就是，企图仅仅依靠对现行死亡赔偿金制度作

出一般性的解释，是不能够解决“同命不同价”的根本性问题的。要想做到让农

民服气、心平，那就是放弃现行的死亡赔偿金制度，实行城乡平等的死亡赔偿金

制度。如果按照“侵害生命权造成受害人死亡的，死者的近亲属可以请求赔偿死

亡抚慰金。死亡抚慰金的数额，应当以当地人均生活费为标准，根据受害人死亡

之日的年龄和当年国家人口平均预期寿命的差额计算，但最高不得超过三十年，

最低不得少于五年。”是不是合理可行一些。

案例14．手术拒签•一尸两命

2007年11月21日下午4点，李丽云因难产生命垂危，面对身无分文的孕

妇，北京市朝阳医院决定免费让她入院，而同来的其男友即胎儿的父亲肖直

军拒绝在剖腹产手术单上签字。从4时至7时20分，为了让肖直军签字同意手

术，医院院长亲自到场，110民警也赶到医院，正在医院看病住院的许多病人及

家属也出来相劝。在长达3小时的僵持过程中，肖对众人的苦苦劝告置之不理。

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正在住院的正义网记者吕卫红拿出1万元钱劝肖，承诺只要签了字就给他作为医

疗费，但他就是不答应。情急之下，吕拉住肖的手，在协议书上强按一个手印，

医生却认为这不是他本人的意思，没有法律效力。最后，他在手术单上写道:“坚

持用药，坚持不做剖腹手术，后果自负。”有人怀疑他头脑是否有问题，医

院紧急调来已经下班的神经科医生观察，发现其思路清晰，精神毫无异常。据说，

肖不肯签字手术的原因是他觉得医院想赚他的钱，又觉得剖腹产后妻子就不能生

第二胎了。经请示卫生局，领导指示不签字就不能手术。医生在轮番药物抢救3

小时后，当晚7点20分，李丽云死在病床上，胎儿死于腹中。在“违法”与“救

死扶伤”的两难之中，医生选择了不“违法”，终致酿成恶果。

法律分析：这个事件还不能算作案件，因为没有起诉，但是它的影响太大了，

应当作为今年的一个典型案件。在这个事件中，有两个非常不负责任的态度才导

致了这样的恶果：一方面，是死者所谓的“丈夫”，在死者难产不进行剖腹产手

术大人孩子就有死亡危险的紧急情况下，拒绝在手术书上签字，造成恶果，应该

承担直接责任。另一方面，是医院在这个事件中要不要承担责任？首先应该确定

一点，医院是救死扶伤的机构，既是作为医疗合同关系的一方当事人，也是社会

中负有救死扶伤义务的医疗机构，无论什么身份，它都有一个非常重要的责任，

那就是面对可能要发生死亡的时候，不管是在什么样的情况下，都要尽全力进行

抢救，以保全生命。我们现在的医疗机构太看重所谓的责任了，因此，不敢承担

责任而放弃自己的救死扶伤义务，宁肯选择死亡也不敢选择所谓的“违法”。对

此，我们当然要谴责医院在这个事件中的不作为行为，同时也要检讨我们的法律

制度中存在的问题，那就是，我们在强调追究医疗机构医疗事故或者医疗侵权责

任的时候，是不是过于严苛了呢？如果不是如此，医疗机构何以如此惧怕承担责

任？

案例15.探望母亲遭拒哥哥状告妹妹

李先生因为见不到母亲，将两个妹妹告上法庭。近日，福建省厦门市中级

人民法院对此案作出了终审判决，认为儿子要求探望自己的母亲是履行赡养义务

的表现，其行为值得肯定，但子女探望的目的首先是以老人能获得亲情和温暖为

前提，因此子女应当尊重母亲的个人意愿，并充分考虑母亲身体和精神状况等条

件，这才是孝顺母亲并且让母亲安度晚年的最佳方式。

“我母亲几次因病住院，妹妹都没有通知我，导致我都没有去医院看望。”

原告李先生起诉说，8年多来，两个妹妹阻挠他登门探视母亲陈老太太，近两年

来，更是切断他与母亲单独见面的机会和其他。

但他的两个妹妹大芬和小芳却说，这十几年来，母亲陈老太太都是由妹二

人共同照顾的，哥哥李先生没有尽赡养义务。两位妹妹还说，导致双方产生矛盾

的主要原因是祖业房产的分割问题，“如果母亲没有房产，哥哥是不会提出探望

母亲的要求的。”

李先生和大芬、小芳是兄妹关系，均为陈老太太的子女。陈老太太现年88

岁，除行动不便、听力较差外，老人意识清楚，精神和身体状态都不错。

1998年之前，陈老太太同李先生和小芳一家人都居住在厦门市一幢老宅

里，1998年小芳搬家后，陈老太太也同小芳一起搬出去共同居住，至今母女仍

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然在一起。陈老太太目前每月领取抚恤金638元，其日常三餐和生活照料主要由

大芬和小芳共同承担。经法官查明，多年来，陈老太太因病住院的医疗费用主要

由小芳承担。

2007年5月，李先生和妹妹因祖业房产的分割问题发生分歧。2008年2

月，李先生先后用向派出所、司法所、居委会反映等方式要求探望母亲，但小芳

认为，哥哥探望母亲的目的是想威逼、恐吓母亲按照他的安排来分配祖业的使用

权，小芳说：“我是按照母亲的意愿，并且是为了母亲的身心健康，有权不让他

进入我的自有住宅。”

李先生说：“我作为儿子，要求探望母亲是应享有的合法权利，照顾母亲也

是应尽的义务。法官应该判我的妹妹今后不再阻挠我探视和照顾母亲。”

对此，他的两个妹妹反驳说：“只有母亲本人同意接受探望后，哥哥才享有

探望母亲的权利，他应尊重老人的意愿，不得任意骚扰老人平静的生活。”妹妹

认为，探望权是要经被探望者允许才存在，是一种相对的权利，不是绝对权利。

母亲是有独立行为能力的自然人，要见或者不见谁有她自己的选择和自由，母亲

有拒绝被探望的权利；被告没有阻拦原告，是母亲不见他。

在庭审过程中，被告大芬、小芳还向法庭提供了一份陈老太太的声明和请求，

该声明称：“本人不见儿子李某，有权利拒绝他来探视。本人已经是88岁的老

人，有自己的人身自由，谁要见我，也要本人愿意见他。”但是，李先生对这份

声明持有异议，他认为，该份声明是妹妹打好字，交给母亲陈老太太签字的，不

是母亲的真实意思表示。

为了查明这份声明究竟是不是陈老太太本人的意愿，法官单独询问了陈老太

太。老人在接受询问时表示，声明和请求是她的真实意思，是她不愿意见儿子。

老人还说，儿子探望她的目的并非孝顺，而是想要让她写下字据，以达到霸占祖

业房产的目的。

据了解，陈老太太的祖父生前遗留下思明南路等多处房产，而李家的继承人

除陈老太太外其余均在台湾。因房屋面临拆迁安置，陈老太太委托儿子和女儿办

理房屋拆迁、安置事宜，后因委托合同纠纷，陈老太太将儿子李先生起诉到法院，

经法院判决，陈老太太胜诉。

思明区法院作出判决，判决认为，原告李先生享有探望母亲陈老太太的权

利，但探望应征得陈老太太本人同意；另外，在征得陈老太太本人同意的情况下，

探望的具体时间和方式可以协商确定，被告大芬、小芳应给予协助。

在判决之后，法官建议兄妹双方摒弃恩怨、和睦共处，以骨肉亲情和感恩

之心通过经济供养、生活照料和精神慰藉来报答母亲。

一审宣判后，原、被告均不服提出上诉。近日，厦门市中级人民法院作出

维持原判的判决。

法律分析：父母幸福第一子女探望第二

这是一起成年子女之间因探望母亲引发的新类型婚姻家庭纠纷。法律上的探

望权是指离婚后未与未成年子女共同生活的一方享有探视子女的权利。即指的是

父母对未成年子女的探视，但本案成年子女之间因探视年迈母亲被拒而引发诉

讼，折射出我国现行法律在该方面的空白。

作为被探望者的父母有拒绝成年子女探望的权利。与父母探望未成年子女

不同的是，成年子女探望的父母是完全民事行为能力人，其有权决定是否接受探

望、何时接受探望、以何种方式接受探望。子女探望父母的权利须经被探望者同

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意才存在，某种意义上讲是一种相对权，而不是绝对权。成年子女不能以强迫的

方式要求父母亲接受探望，只能在征得被探望者本人同意下，协商确定何时、何

地及以何种方式探望。

探望权的行使应当以有利于父母的最佳利益为原则，探望的目的是使被探

望者从中获得亲情和温暖，故探望权的行使应充分考虑被探望者本人的身体和精

神健康状况、居住情况等，并尊重其个人意愿，符合被探望者的最佳利益。但在

子女利益与父母亲利益之间，父母亲身心健康、安度晚年的福祉是第一位的，作

为子女要求探望的权利、愿望、要求是第二位的。因此，如果探望权的行使与父

母最佳利益相悖，则应中止探望权或限制探望权的行使。

李先生探望的目的是使其年迈的母亲从中获得亲情和温暖，使老人有一个幸

福的晚年，故李先生探望权的行使应充分考虑母亲的身体和精神健康状况、居住

情况等，并尊重母亲的个人意愿，符合被探望者母亲的最佳利益。母亲虽年事已

高，但作为具有完全民事行为能力的自然人，其有权决定是否接受探望、何时接

受探望、以何种方式接受探望。从长远角度看，探望符合家庭伦理，有利于家庭

关系和谐，但在目前母亲明确表示不同意接受李先生探望的情况下，李先生不能

以强迫的方式要求母亲接受探望，况且原告在庭审中也表示尊重母亲的个人意

愿，故只能在征得本人同意下，协商确定何时、何地及以何种方式探望。

不过，由于陈老太太日常生活由两位妹妹共同照料并与小芳共同居住，李

先生行使探望权须得到妹妹的必要配合与协助，故李先生要求的两位妹妹不能阻

挠他探望和照顾母亲陈老太太的诉求，法院判决予以支持。

子女探望权还是法律盲区。由于探望权是婚姻法赋予当事人的一项新的

实体性权利，当事人有权依法行使该项权利，并受到保护。但立法规定探望权的

本意，主要是为使未成年子女身心能得以健康发展。这就使探望权的主体大大受

限，认为探望权作为监护权的延伸，原则上只能赋予不直接抚养子女的父或母，

而不包括成年子女，即不能反向，本案当事人的诉求凸显了我国法律上的盲区。

应当看到，我国在婚姻家庭关系立法中仍保有“父母本位”立法的痕迹，与

真正体现子女最大利益原则的立法尚有一段距离。

“父母本位”的立法理念是中国传统子女观的体现，中国传统的子女观是

从社会和家庭整体利益的角度认识子女价值的，子女的价值似乎主要在于承载成

年人特别是父母对于家庭的社会地位的期望。因此，在成年人的眼中子女必须依

附于父母或其他成年人，他们的自我意识和独立人格完全被忽视，更谈不上作为

独立主体享有相应的权利了。因此我们应赋予探望权新的内涵，扩大探望权的行

使主体。

当然，由于探望权属于“亲权”范畴，权利行使方式较为抽象，也给执行

工作带来很大难度。在确定行使探望权利的时间、方式时，应本着婚姻法第三十

八条的原则，由当事人先行协商确定，协商不成时，法院经过调解双方仍然无法

达成一致时，法院应根据各案的具体情况对探望的时间、地点和方式进行判决。

案例16.抛妻别子离家两载无音讯法院判支付三子女抚养费

河北省石家庄市桥西区人民法院审理了一起未成年子女追索婚内抚养费纠

纷案件，法院依法判决被告高某支付离家出走期间三个子女的抚养费21833元。

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被告高某与妻子张某于1998年10月在农村老家登记结婚，婚后生育两男一

女，2007年12月因家庭矛盾，高某在最小的儿子尚不满一周岁之时离家出走，

杳无音讯。张某一边抚养三个未成年的子女，一边托人多方寻高某下落，终于

在2010年春节前打听到高某在石家庄市从事个体经营。张某向法院起诉与高某

离婚，与此同时，三个子女作为原告另案起诉，要求高某支付离家出走两年期间

的抚养费。

法院审理认为，抚养未成年的子女是父母的法定职责和义务，被告作为三

原告父亲，因与原告母亲有矛盾而离家出走，从而没有履行对三原告的抚养义务，

在这期间，三原告依靠母亲一人在老家务农的收入维持生活，远远不能满足三原

告的生活需要，严重侵犯了原告的合法权益。被告辩称自己没有固定工作和稳定

的收入，无力负担三原告的抚养费，但考虑被告正值壮年，应积极参加劳动和经

营活动，抚养未成年子女，故参照2008年和2009年河北省在职职工年平均工资

标准计算被告的收入水平，根据《中华人民共和国婚姻法》以及《

关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的相关规定，判

决被告高某支付三个未成年子女两年的抚养费21833元。

法官观点：本案主审法官指出：一般情况下，抚育费纠纷多发生在夫妻离

异后，是实际抚育方代为子女向未实际抚育方主张抚育费。但是目前，未成年子

女因父母一方在夫妻关系存续期内不履行抚养义务而提出权利主张的案件同样

屡见不鲜，应当引起全社会的关注。

法律分析：我国婚姻法第二十一条规定：父母对子女有抚养教育的义务；

父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养

费的权利。未成年人权益保护法第八条规定：父母或者其他监护人应当依法履行

对未成年人的监护职责和抚养义务，不得虐待、遗弃未成年人。

父母作为子女生命的给予者，在子女来到这个世界时，便将自己置于一种

责任关系（对子女的养育之责）中。父母子女关系作为最具亲密关系的直系血缘

关系，使得父母对于未成年子女的抚养是无条件的。父母对于子女的抚养义务，

是法定的、强制性的、必须履行的义务。子女的受抚养的权利不得放弃或让与，

也不得被剥夺。父母对子女抚养的权利义务，即父母哺育、照料未成年子女的生

活，提供必要的生活条件，保障其健康成长的权利和义务。抚养的权利和义务的

行使有两种方式：一是直接与子女一起生活；二是间接地提供抚养费，部分履行

照顾子女生活的义务。

父母应从有利于子女身心健康的角度出发，妥善解决家庭矛盾。在本案中，

被告高某因为家庭矛盾离家出走，对三个未成年子女的生活不闻不问，没有尽到

一个父亲应尽的法律义务和家庭责任，对子女的健康成长产生非常严重的不利影

响，故应承担相应的法律责任。

案例17、21岁儿子告妈妈索要出国留学费

杭州西湖区法院审理的一起抚养费纠纷官司，原、被告是一对亲生母子。

在法庭上，原告21的儿子小骆指着母亲大骂：你没有母性。

原告小骆在起诉状中说，他3岁时，父母离异，自己跟了父亲。法院判母亲

每月负担30元生活费，但10多年来母亲只付了1110元。后来两次经法院调解，

26

先后提高抚养费至250元和600元。到去年9月，母亲认为自己已经是成年人了，

就拒绝继续支付抚养费。

小骆说，在杭州某大学上学时，他对自己的专业没有兴趣，却对日语学习甚

有天分，于是就退学了，一心准备去日本留学。但是出国留学需要一大笔费用，

此时小骆就希望母亲能够拿出部分学费，实现自己的留学梦，可是妈妈却拒绝了。

于是，小骆向法院提出了3个诉讼请求，包括：生活费从每月600元提高到

2000元，直至自己能独立生活为止；出国留学费用预计25万元左右，由裘某一

次性负担9万元；补足2009年10月以后没有支付的生活费用。

在法庭上，裘某说她对儿子疼爱有加。她每月都按约定支付儿子的抚养费，

有银行凭证为证，她说自己已经尽到了法定义务。现在小骆已经21了，已经超

过了法律规定的18岁成年的年龄，可以独立生活了，按法律规定，自己也不需

要再支付小骆生活费了。况且，她只是个图书管理员，每月的收入不高，家中还

有七十多岁的母亲需要赡养，实在没有能力拿出几十万供小骆出国了。

双方互不相让，法院调解没有达成，最后陈述时，妈妈裘某就留了一句话：

“我付不起，法院判好了。”

2010年4月22日，此案在杭州市西湖区人民法院宣判，法院驳回了小骆的

诉讼请求。

法律分析：有一些年轻人，把父母自愿做的事情当成了父母应该和必须做的

事情，他说：我想向青少年朋友提这样的建议-----就是要知道法律的规定义务

和法律以外的父母为你们做的事情之间，是有一条很清晰的界线的，尽管从情感

来说，人们不愿意把这界线分得那么清楚，但一旦当要把它作为一种权利，提出

要求的时候，你就要明白，自己的权利边界在哪里。

案例18：精神病人的继承权

李某（女）与张某（男）系夫妻关系，2003年2月16日晚张某将李某杀害

在家中，案发后，公安机关给予了立案侦察，张某经过三次司法鉴定后被确认为

精神病患者，公安机关以不负刑事责任为由对张某进行了释放。

李某与张某1987年结婚，婚后育有两女，现未成年。近十几年来家里生活

富裕，有存款20余万元，并且有楼一幢和汽车一部。家中现金和存款被张某兄

长（现为其法定监护人）掌握，事后李某父母向法院提起民事诉讼，要求对李某

财产进行继承，请求法院判决剥夺张某对李某遗产的继承权。

法律评析：在案件审理过程中，是否应剥夺张某的继承权出现以下两种不同的观

点：第一种观点认为，张某没有对妻子遗产的继承权，因为张某是杀害妻子李某

的凶手。我国《继承法》第7条规定：“继承人有下列行为之一的，丧失继承

权：……（二）故意杀害被继承人的……”而且，基于民法的平等原则和公序

良俗原则，民事主体的利益受到损害，应当遵循同质救济的原则获得救济和保护，

并且善良风俗是国家存在和发展所必需的基本道德，也是民法最基本的精神之

一，反映了市民社会的根本价值和基本要求。根据以上的规定和精神，张某是杀

害妻子的凶手，他是无权继承妻子遗产的。

第二种观点认为，张某对妻子遗产享有继承权。我国《民法通则》第13条

规定：“不能辩认自己行为的精神病人是无民事行为能力的人，由他的法定代理

27

人代为进行民事活动，不能完全辩认自己行为的精神病人是限制行为能力人，可

以进行与他的精神健康状况想适应的民事活动……”《继承法》第6条规定“无

行为能力人的继承权、受遗赠权，由他的法定代理人代为行使……”张某作为李

某的配偶，属法定继承中第一顺序的继承人，其虽然杀害妻子，但并非出于主观

故意，而是由于精神病理障碍使其完全丧失理智，并不属于《继承法》第7条第

2款规定的“故意杀害”的情形，其继承行为应由法定代理人即其兄代为行使。

我们认为，第二种观点更为妥贴。第一种观点太过主观化，没有考虑到张某

是精神病患者就妄下结论。本案中，张某虽然杀死妻子，但由于其是无行为能力

人，已经免除刑事责任，而属于民事权利的继承权也不应被剥夺。民事权利是民

法规定赋予民事主体为实现受法律保护的利益而实施一定行为的意思自由，意味

着权利主体在一定范围内的意思自由及实现一定利益的可能性，这一权利具有法

律保障性。继承权就其性质而言是一种财产权，张某在此案中不负刑事责任，但

仍然具有这一民事权利，因此认为张某对妻子李某的财产享有继承权。

案例19：收养与继承

王丽自出生后，被父母送给她舅父母作养女抚养，其舅父母并办理有关

收养手续。期间养父母对王丽尽了抚养教育义务。

平时王丽也与亲生父母来往。2003年的一天中午放学的路上14岁王丽

被一辆大货车在某中学路段碰跌辗压，造成重伤经送医院抢救无效死亡，后经交

警部门调解，肇事司机赔偿被害人家属死亡赔偿金7.5万余元。该款由王丽养父

母领取，并在调解赔偿书上签字。但王丽生父母认为他们理应取得赔偿金，由此

发生纠纷。请问该案中，养父母生父母谁有权继承该赔偿金？

法律评析：为了保护合法的收养关系，维护收养关系当事人的合法权益，我国于

1998年11月4日修改的《收养法》第23条规定：自收养关系成立之日起，养

父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定；养子女与

养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规

定。

养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消

除。据此，养子女与养父母之间的权利义务关系和生父母与子女之间的权利义

务关系是一样的。收养关系成立后，养子女与养父母之间产生下列权利

义务：

一是养父母对养子女有抚养教育的义务。抚养是指养父母从物质上、经

济上对养子女的养育和照料，教育是指养父母在思想、品德、学业等方面对养子

女的全面培养；

二是养父母有管教和保护未成年养子女的权利和义务，当未成年养子女

对国家、集体或他人造成损害时，养父母有赔偿经济损失的义务；

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三是成年养子女对养父母有赡养扶助的义务，养子女被养父母抚养成人

后，养父母需要养子女的赡养扶助。赡养是指养子女在经济上为养父母提供必要

的生活用品和费用；扶助是指养子女在精神上、生活上尊敬、照顾养父母。养子

女对养父母尽赡养扶助义务，目的是使养父母在晚年能够得到物质和精神上的供

养和安慰；

四是养父母与养子女之间有相互继承遗产的权利。养父母死亡后，养子

女与亲生子女一样享有继承遗产的权利。如养子女先于养父母死亡，养父母也与

生父母一样，有继承养子女遗产的权利。

本案涉及的主要是公民死亡后，其遗产由谁继承的问题。从一般意义上

理解，公民因其死亡而获得的未指定受益人的保险金、补偿金、赔偿金以及其生

前行为而获得的财产权益也应当视为公民合法遗产的组成部分。因此，本案中王

丽因交通事故死亡后，肇事方已经给付的7.5万多元赔偿金就应视为王丽合法的

遗产，由其法定的继承人共同继承。

综上所述，本案王丽的养父母收养王丽后，尽了抚养教育义务，根据《收

养法》23条和收养关系成立的权利义务关系的规定，养子女与生父母及其他近

亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除；养子女先于养父母死亡，养

父母也与生父母一样，有继承养子女遗产的权利。因此，本案王丽的赔偿金应由

她的养父母来继承。

案例20：继承权开始的时间

甲乙是夫妻，丙丁是丈夫甲的父母，甲有一兄弟A，妻子乙有母亲B。甲乙丙

丁一起出游，途中发生事故，四人均在事故中遇难，无法确定死亡时间。甲乙共

有共同财产10万元，丙丁共有财产20万元，问如何继承？

法律分析：首先，我们知道：相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如

不能确定死亡先后时间，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，

如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，

彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。

1、本案中甲乙丙丁是不同辈分而相互之间有继承人的情况，由于无法确定

死亡时间，推定丙丁先死亡，甲乙后死亡。

2、丙丁的遗产是20万元，继承人是甲和A。丙丁的遗产应由两人平均继承，

故甲和A各得10万元。乙作为甲的妻子只有在作为丧偶儿媳并对公婆尽了主要

赡养义务时才能作为法定继承人继承丙丁的遗产。

29

3、甲乙原来共有共同财产10万元。在丙丁死亡后，甲又继承了丙丁的10

万元遗产，此10万元成为了甲乙夫妻二人的共有财产。因此，甲乙在死前共有

财产20万元。

4、由于甲乙被推定为同时死亡，两人各自的财产由各自的继承人继承。甲

的继承人是A，因此甲的10万元由A继承。A总共继承了20万元。乙的继承

人是其母亲B，乙的10万元由B继承。

如果甲没有兄弟A，问如何继承？

法律解析：由前面分析可知，丙丁先死亡，其财产由甲继承，即甲继承20万元

遗产。甲乙是否仍然同时死亡呢？不是。因为，法律规定相互有继承关系的几个

人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间，推定没有继承人的人先死亡。

甲和乙在同一事件中死亡，无法确定死亡先后时间，由于甲没有继承人，而

乙有继承人B，故推定甲先死亡。

此时，甲的继承人是乙，甲继承丙丁的20万元作为甲自己的遗产由乙继承，

则乙有财产30万元（继承甲20万，原来有10万元）。

乙的继承人是B，B继承30万。

案例21：代位继承权

某甲有两子甲文和甲武，甲文有一子甲小文。某甲在公证遗嘱中表示所有遗

产由甲文继承。甲文得知后自书遗嘱：自己所有财产留给甲小文，所有从父亲处

继承的遗产归弟弟甲武所有。某甲得知后十分感动，在甲文遗嘱下加注“按甲文

意思办，但要留给甲小文10万”。

甲文不久去世，某甲也悲伤离世。

问：本案如何继承？

法律解析：

30

本案存在代位继承问题。甲文先于某甲死亡，甲文应继承部分由甲小文继承。

某甲修改甲文遗嘱的行为无效，不用考虑。

但我们容易忽略的是当甲文死亡后，某甲的公证遗嘱就失效了。因为，遗嘱

继承人先于被继承人死亡的，遗嘱无效，遗嘱继承人的子女不得依遗嘱代位继承。

代位继承仅适用于法定继承。

甲文的遗嘱不能处分其未得的父亲的财产，所以该部分遗嘱内容无效。

因此，本案应按照法定继承处理。某甲的遗产由甲小文和甲武继承。

案例22：遗嘱继承权

邹某早年丧妻，有长子甲、次女乙和三子丙。甲、乙已结婚，乙女在外地居住，

丙只有14周岁。邹某、丙和甲夫妻共同生活。邹某因偏爱儿子，于1983年5

月立下亲笔遗嘱，决定其死后，全部遗产存款2万元和房屋1套由甲与丙继承。

但甲在其妻挑唆下，对邹某的生活和身体状况不闻不问，邹某被迫搬到外地

乙女家居住，受到乙夫妇的周到照顾，遂又立下亲笔遗嘱，决定将其1万元存款

给乙，房屋1套给未成年的丙。

1983年8月邹某病重住进医院，正值此时，丙和同学打架致残，甲对邹某

的病情毫不关心，邹某极为恼怒，在其弥留之际，当着3个医生的面立下口头遗

嘱，将其所有遗产由乙女1人继承。邹某去世后，甲持其父自书遗嘱，乙女根据

邹某的口头遗嘱均要求继承其父遗产。

本案问题：

1、邹某的口头遗嘱是否有效？

2、邹某的遗产应依哪份遗嘱继承？

3、若邹某对第二次遗嘱进行了公证，邹某的遗产应如何继承？

法律评析：本案涉及遗嘱的形式，遗嘱的撤销、变更以及遗嘱的效力问题。

1、遗嘱是所有权的延伸，是自然人意思自治的必然之意。我国《继承法》

允许通过设立遗嘱的方式分配遗产。遗嘱应在形式和内容上符合法律规定。我国

遗嘱形式有自书、代书、录音、口头、公证遗嘱。

《继承法》第17条第5款规定：“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。

口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面

31

或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”本案中，邹某在3个见证人的

见证下立下口头遗嘱后死亡，其口头遗嘱形式上合法。

但《继承法》第19条还规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源

的继承人保留必要的遗产份额。”邹某的口头遗嘱剥夺了未成年又有残疾的丙的

遗产份额，违反了上述规定，其口头遗嘱在内容上部分无效

2、遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱，当其立有多份遗嘱时，说明被

继承人用新的遗嘱否定和变更了原来的遗嘱，从而使内容相抵触的在先遗嘱归于

无效。《继承法》第20条第2款规定：“立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最

后遗嘱为准。”因此，本案邹某的遗产应依口头遗嘱继承。当然，由于口头遗嘱

部分有效，所以在分割遗产时，应当为丙保留必要份额，其余由乙女继承。

3、公证遗嘱是经过国家公证机关办理的形式最完备，真实性最强的遗嘱。

因此，公证遗嘱与其他形式的遗嘱相比，有更强的法律效力。《继承法》第20

条第3款规定：“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。”

《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》

第42条规定：“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证的，

以最后所公证遗嘱为准……”。因此，若第二份遗嘱进行了公证，则遗产应按该

公证遗嘱继承，即由乙继承存款1万元，丙继承房屋1套，公证遗嘱未处分的存

款1万元按最后的口头遗嘱由乙继承。

案例23：离婚时子女抚养与财产分割

钱某与王某于1997年结婚，婚后生育一女孩。王某自1998年外出打工回

来后，经常整天在外吃喝玩乐，甚至与其他女性发生不正当关系，对钱某母女不

尽任何家庭义务。2001年2月，王某再次外出打工，但此后再也没有回来，也

未跟家中有任何联系。2006年4月，钱某向法院起诉，要求与王某离婚。案件

审理期间，王某经公告传唤仍未到庭参加诉讼。

讨论问题：

1．如果你是钱某的律师，你给钱某的法律建议是什么？

2．如果你是王某家人的律师，你的法律建议是什么？

3．如果你是司法助理员，你的司法建议是什么？

4．如果你是法官能否宣布王某为失踪人?应否判决钱某与王某离婚?

法理分析：《民法通则》第20条规定："公民下落不明满二年的，利害关系人

可以向人民法院申请宣告他为失踪人。"根据本条规定，非经利害关系人的申请。

人民法院不得主动宣告失踪。本案中，虽然王某已经符合宣告失踪的条件，但其

配偶钱某只向法院提起离婚诉讼，没有申请宣告失踪，王某的其他利害关系人也

没有申请，因此人民法院不能依职权主动宣告王某为失踪人。

《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若

干具体意见》中提到，夫妻一方下落不明已满两年，且经过公告查确无下落的，

32

可以判决准予离婚。该案中，王某离家出走已有5年多，完全符合上述规定；而

且从钱某与王某间的关系来看，王某长期不尽夫妻义务，不珍惜夫妻感情，放弃

对子女的养育，现在钱某提出离婚，显然夫妻感情确已破裂，法院应当判决离婚。

案例24

农民田某于2001年去外国打工时在途中遇海难失踪，从此查无音讯。2005

年其妻胡某向当地人民法院申请宣告田某死亡，人民法院经审理判决宣告田某死

亡。由于年幼的女儿田燕一直身体不好，家中又没有足够的经济能力给田燕，

2006年胡某将田燕送给膝下无子的邻村姚某收养，并办理了合法的手续。2007

年，失踪多年的田某突然返回，法院随即撤销了对田某的死亡宣告。田某要求与

胡某恢复夫妻关系，并提出田燕的收养未征得他的同意，违反我国《收养法》，

是无效的，要求撤销收养合同。姚某与胡某都不同意，田某诉至法院。

问题：1．田某与胡某间的夫妻关系是否还存在?

2．田燕的送养是否有效?

法理分析：田某与胡某间的夫妻关系自动恢复。因为死亡宣告仅仅是一种死亡推

定制度，被推定死亡的公民仍有生还的可能；一旦被宣告死亡的人重新出现，死

亡宣告应被撤销。《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则)若

干问题的意见(试行)》第37条规定：被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死

亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关

系从撤销死亡宣告之日起自行恢复。

《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第38条

规定，被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡

的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应

准许。因为在此期间其配偶是子女现实的惟一的法定监护人，送养只能由其配偶

决定。所以本案中，田燕的送养是合法有效的，田某不得要求撤销收养。

案例25：机动车致害责任

原告潘某诉称：2005年2月24日下午3时许，被告王智明无证驾驶一辆制

动不符合技术标准的桂L61079号微型普通客车由田林开往南宁方向。当行至国

道323线1885KM+700M路段时刮撞到受害人卢汝武的自行车，使其当场连人

带车摔倒在地，被送到医院抢救无效死亡。事发后被告王智明能及时报警。交警

部门依法作出处理，认定被告王智明负事故同等责任。被告石文尧是事故车的实

际车主依法应承担连带赔偿责任。原告特向法院起诉，请求两被告共同赔偿各项

损失共计197788元。

被告王某辩称：被告当天是正常驾驶桂L61079号车到事发路段，发现卢汝

武在前方骑自行车同向左转弯掉头后占用行车道逆向行驶，当两车相会时又突然

从路中线附近大角度扭转车头向被告驾驶的车辆右侧驶过来，被告立即采取避让

措施，卢汝武在两车未发生任何接触的情况下车翻人倒地，而发生此事故。卢汝

武违反道路通行规定占道逆向行驶，完全因其自身过错造成车翻人倒地而死亡，

且被告行车能正常靠右采取措施得当未违反道路通行规定，驾驶证件齐全，对事

故无过错，不应承担民事赔偿责任。

被告石某辩称：被告石文尧虽是桂L61079号车的车主，但此事故的发生是卢

汝武违反道路通行的规定占道行驶，造成车翻人倒地并死亡，被告王智明没有过

33

错，不应承担责任，故被告石文尧也不应承担责任。

交警对事故的认定：2005年3月18日，县级交警大队作出（2005）第124

号事故认定书，认定被告王智明驾驶制动不符合标准的车辆，卢汝武骑自行车在

前面逆向掉头行驶会车时，两车相刮擦，造成卢汝武死亡的交通事故，双方在事

故中过错同等，均应承担事故的同等责任。被告王智明不服，于2005年3月25

日向上一级交警支队申请重新认定。2005年7月12日，上级交警支队以认定事

实不清为由撤销县级交警大队的认定书，要求进一步调查取证，另行制作交通事

故认定书。2005年7月21日，原交警大队作出（2005）第334号事故认定书，

认定交通事故的基本事实为，被告王智明驾驶事故车到事发点，卢汝武在前面同

方向驾驶自行车左转弯掉头后逆向行驶，两车相会时，卢汝武连人带车倒地，造

成卢汝武受伤经医院抢救无效死亡的交通事故。对微型车与自行车何处刮擦，自

行车的路面行驶轨迹，以及微型车右侧车身“z”字形刮擦痕迹如何形成等事实

无法查证，致使事故的成因分析和责任认定无法进行。

法院对事实的认定。一审法院审理查明，2005年2月24日下午3时许，被

告王智明驾驶桂L61079号微型普通客车从田林开往南宁，途经国道323线

1885KM+700M路段时，发现前方60米处同向行驶的受害人卢汝武推着自车从

右边路肩向水泥路左边转弯掉头后，卢汝武骑上自行车向被告王智明驾驶的车辆

逆向斜驶过来，被告王智明采取往右边打方向避让的措施，当两车相会时，造成

受害人车翻人倒地的交通事故。事发后，被告王智明能及时将卢汝武送到医院抢

救，并报警。受害人卢汝武经抢救无效于次日死亡。

另查明，被告王智明合法持有A型驾驶证，被告石文尧是事故车辆桂L61079

号的实际车主。受害人卢汝武受伤后在医院抢救，经医院诊断为：头面部软组织

挫伤和脑挫裂伤，经抢救无效死亡。医疗费共计2968元。原告卢妈江共生育两

女两男，受害人卢汝武是长男，原告潘秀英是卢汝武的妻子，原告卢桂和卢卫队

是卢汝武的子女。原告向法院起诉，请求法院判令被告赔偿死亡赔偿金173800

元，被抚养人抚养费3211元，丧葬费6789元，误工费720元，医疗费2968

元，精神损害抚慰金10000元，合计为197788元。

法院经审理认为，受害人卢汝武横过公路，在机动车道上掉头占道逆向骑自

行车行驶，是导致此事故的直接原因，应承担事故的主要责任。被告王智明驾驶

制动不符合技术标准的机动车，未能确保安全的原则下通行，应承担事故的次要

责任，承担相应的民事赔偿责任。被告石文尧是事故车的所有人，应对事故的民

事赔偿负有连带责任。因在事故中受害人卢汝武负有主要责任，故对原告请求赔

偿精神损害抚慰金不予支持。法院根据本案的实际情况，确认实际赔偿的数额为

167173元。

法院判决：被告王智明赔偿原告总额的40%，即66869元，被告石文尧负赔

偿连带责任；受害人卢汝武负担60%，即100304元。案件诉讼费由原告承担

4262元，被告承担2842元。

一审宣判后，被告王智明不服，向二审法院提起上诉。二审法院经审理后，

依法作出判决：驳回上诉，维持原判。

法律分析：1．机动车致害责任的概念和归责原则

机动车致害责任也称为道路交通事故责任，是指在公共道路上运行的机动车

辆造成他人损害的，车辆所有人或使用人应该承担的赔偿责任。

关于机动车致害责任的归责原则，各国法律规定的不一样。例如，英国和美

国的一些州适用过错责任的归责原则；德国、日本等适用推定过错责任的归责原

34

则；法国等适用无过错责任的归责原则。在我国，机动车致害责任的归责原则，

各种法律规定的也不一样。《民法通则》第123条规定的“高速运输工具”包

括了机动车辆，因此，依据《民法通则》第123条的规定机动车致害责任应该

适用无过错责任的归责原则。《道路交通事故处理办法》第二条则明确规定，道

路交通事故为“过失造成人身伤亡或者财产损失的事故”。因此，依据《道路交

通事故处理办法》的规定，机动车致害责任应该适用过错责任的归责原则。

我个人认为，从理论上说，我国的实际情况与发达国家在机动车的观念和管

理水平上有很大差距。机动车依然应该看作是一种危险性比较高的运输工具，属

于“高度危险作业”的范畴。机动车致害责任应该适用无过错责任的归责原则。

机动车的所有人或使用人应当对自己的驾车的这种危险性所造成的实际后果承

担责任，无论其是否有过错。

2．机动车致害责任的构成要件

第一，必须是机动车在公共道路上发生事故。机动车是指非人力作为动力的

各种陆地上运行的车辆。公共道路是指在供车辆、行人通行的公路。不包括单位

内部使用的通道和停车场。

第二，必须是机动车在使用过程中。包括机动车从启动到停止的全过程，也

就是说，启动、行驶、转弯、倒车、刹车都包括在内。

第三，必须是已经造成他人人身财产损害。只有发生了损害后果，才能产生赔偿

责任。

3．机动车致害责任的承担。高速运输工具造成他人损害的，作业人应当承担

民事责任。机动车致害责任的赔偿主体应该是机动车辆的作业人。机动车辆的作

业人就是支配机动车辆运行并获取利益的人。一般情况是机动车辆的所有人，也

可以是机动车辆的非所有人。

使用盗窃的机动车辆肇事，造成被害人财产损失的，肇事人应当承担损害赔

偿责任。

案例26：劳动法与劳动合同纠纷

孙岩经人介绍自2005年8月20日起在朝阳区某公司工作，担任项目推广部

经理一职。孙岩感觉职位和待遇都不错，本想与该公司签订一年协议，但是公司

负责人说必须先经试用再决定是否签劳动合同。于是，孙岩与该公司签订了试用

协议，约定试用期为3个月，每月工资标准为6000元。孙岩凭借自己广阔的人

脉很快就为公司创造了很多业绩。但出乎孙岩意料的是，2005年10月26日，

该公司口头通知与孙岩解除劳动关系。孙岩利用自己的资源为单位服务，最后却

落得这样的下场，孙岩没有料到用人单位会与法律背道而驰：“如果用人单位都

不能按照法律的规定来签劳动协议，我们劳动者就太费力了。”她不服，于是向

法院起诉。

法院最终认定试用期协议无效，因该协议违反了北京市劳动合同方面的相关

规定——试用期条款应是劳动合同的一部分，不能单独签订试用期协议。

35

试用期条款被滥用不只发生在北京。全国各地法院每年都有大量因试用期而

引发的劳动争议案件。《劳动合同法》对试用期规定更加细化，而且规定合同自

然终止，也应支付经济补偿，这将对劳动者十分有利。我们劳动者应该知道：试

用期不能单签合同。劳动者应该注意：“因用人单位于试用期内解除劳动合同无

须向劳动者支付经济补偿金，故有些用人单位通过擅自延长试用期、只签试用期

协议不签劳动合同、剥夺劳动者试用期间合法权益等形式降低自身的经济成本，

给劳动者权益造成损害。试用期条款是劳动合同的一部分，不能单签试用合同。

因此，劳动者在签订劳动合同进行有关试用期的约定时，务必比照相关法律规

定。”

一、劳动争议诉讼的概念

劳动争议诉讼，指劳动争议当事人不服劳动争议仲裁委员会的裁决，在规定的

期限内向人民法院起诉，人民法院依照民事诉讼程序，依法对劳动争议案件进行

审理的活动。此外，劳动争议的诉讼，还包括当事人一方不履行仲裁委员会已发

生法律效力的裁决书或调解书，另一方当事人民法院强制执行的活动。

劳动争议诉讼，是处理劳动争议的最终程序，它通过司法程序保证了劳动争议

的最终彻底解决。由人民法院参与处理劳动争议，从根本上将劳动争议处理工作

纳入了法制轨道，有利于保障当事人的诉讼权，有助于监督仲裁委员会的裁决，

有利于生效的调解协议、仲裁裁决和法院判决的执行。

于2001年4月30日公布了《关于审理劳动争议案件适用法

律若干问题的解释》对劳动争议案件的受理、举证责任、仲裁效力等方面做出明

确规定。《解释》主要体现了《劳动法》保护劳动关系中的弱势体——劳动者

的立法精神，同时也要有效地保障用人单位的正当权益。关于审

理劳动争议案件适用法律若干问题的解释明确规定：因用人单位作出的开除、除

名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的

劳动争议，用人单位负举证责任。

二、劳动争议诉讼的原则

人民法院审理劳动争议案件适用《中华人民共和国民事诉讼法》所规定的诉讼

程序，遵循司法审判中的一般诉讼原则，如以事实为根据，以法律为准绳的原则；

独立行使审判权的原则；回避原则；着重调解的原则等。处理劳动争议案件要以

劳动法律、法规和政策为依据，此外，根据劳动争议案件的特殊性，还应体现与

有关法律、法规和政策为依据，此外，根据劳动争议案件的特殊性，还应体现与

有关单位密切配合的原则。劳动行政机关是国家管理劳动工作的专门部门，了解

和熟悉劳动法律、法规和政策；另外，工会等有关部门都从事企业生产、安全、

工资福利、劳动保护等各项管理和监督检查工作，情况也比较熟悉；特别是劳动

36

争议仲裁机关，是代表国家处理劳动争议的专门机构，直接受理和负责处理各种

劳动争议案件，对争议的原因、过程等情况比较了解，且有一定的办案经验。人

民法院审理劳动争议案件时，应多向这些部门调查，密切与之配合。

三、劳动争议案件的受理范围

关于劳动争议案件的受理范围，1993年8月1日实施的《中华人民共和国

企业劳动争议处理条例》作了规定。

本条例适用于中华人民共和国境内企业与职工之间的下列劳动争议：（1）因

企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议；（2）因执行国

家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；（3）因履行劳

动合同发生的争议；（4）法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议。

法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》适当地扩大了人民法院

受理劳动争议案件的范围。劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动

法》规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会做出的裁决，依法向人民

法院起诉的，人民法院应当受理：（１）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程

中发生的纠纷；（２）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已行成

劳动关系后发生的纠纷；（３）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原人

单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。

四、人民法院不予受理的劳动争议案件

1、违反劳动法的规定，当事人向人民法院提起的劳动争议未经劳动争议仲裁这

一必经的、强制性的劳动争议仲裁程序，人民法院不予受理。

2、当事人向人民法院提起劳动争议诉讼，超过了“十五天的诉讼时效”的规定。

当事人不服劳动争议仲裁委员会的仲裁，应当在自收到仲裁裁决之日起十五日内

向人民法院提起诉讼。因当事人在规定的十五日之内未提起诉讼，超过十五日诉

讼时效的规定，仲裁裁定已生效，对诉讼请求人的诉讼请求，人民法院不予支持

而不予受理。

3、诉讼请求人提起的劳动争议诉讼，不属于该受诉法院管辖。劳动争议诉讼案

件的管辖，应当由发生劳动争议的县、市辖区的人民法院管辖，当事人的劳动争

议诉讼请求超越了受诉法院的管辖范围，受诉的人民法院不予受理。

4、当事人的诉讼请求不符合提起诉讼的条件。一方当事人坚持提起诉讼，而另

一方当事人申请执行已生效的仲裁裁定，人民法院在审查一方当事人的诉讼是否

符合条件的同时，审查另一方当事人的执行申请，对不符合诉讼条件的，人民法

院在不予受理的同时，予以强制执行。

由此可见，当事人在提起劳动争议诉讼时，必须要符合已经劳动争议仲裁委员会

仲裁；在规定的十五日诉讼时效之内；必须是受诉法院管辖的范围；

37

五、劳动纠纷适用的法律

处理劳动保护争议适用的法律规范性文件，主要有《劳动法》、《工会法》《劳

动合同法》、《工厂安全卫生规程》、《关于装卸、搬运作业劳动条件的规定》、《职

业病范围和职业病患者处理办法的规定》、《国营职工个人防护用品发放标准》，

《工业设计卫生标准》、《尘肺病防治条列》、《女职工劳动保护规定》、《女职工

禁忌劳动范围的规定》、《矿山安全条例》、《国务院关于职工工作时间的规定》

等。

六、劳动法与劳动合同纠纷处理的途径

依现行劳动法律规定劳动争议发生后，企业可通过下列途径请求解决：

（1）协商解决——企业和职工双方在自愿的前提下，尊重事实，明辨是非，

依据法律并充分考虑对方利益的情况下，通过谈判、磋商，在双方达成共识的基

础上解决纠纷的形式。

（2）劳动争议调解委员会调解——由第三者居中调解，促使企业和职

工互谅互让，从而解决纠纷的活动。

（3）仲裁——劳动争议仲裁委员会依法受理并经仲裁庭合议裁决的活

动。劳动争议必经程序或称劳动争议前置程序。

（4）诉讼——人民法院依据劳动法规审理劳动争议案件的活动。目前

是一裁二审制。

七、如何维护自身合法权益

劳动者如何保护自己的合法权益，是当前社会的焦点问题之一，国内频频出

现拖欠工资、强迫劳动、不提供应有的劳动条件等各类劳动纠纷，而劳动者几乎

百分之百处于劣势。劳动者对于劳动法相关实体知识及其设置的依法维权渠道可

能不是很熟悉。

1、了解劳动法基础性的知识

劳动法有广义和狭义的区分，狭义的仅指全国人大常委会制定并在１９９５

年实施的《中华人民共和国劳动法》，广义的劳动法则指所有劳动法律规范的总

称。我们通常说的劳动法应该是广义上的劳动法。这种广义上的劳动法表现形式

有很多，宪法、法律、行政法规、规章、地方性法规，司法解释，劳动部的一些

意见，甚至包括一些政策在内都是劳动法的表现形式。

根据《中华人民共和国劳动法》规定，劳动法主要适用以下几种对象：１，

中国境内的所有企业，包括国有企业、城镇集体所有制企业、外商投资企业、乡

镇企业、私营企业，和与之建立劳动关系的劳动者之间发生的劳动争议；２，个

38

体工商组织指一般雇工在７人以下的个体工商户与其建立劳动关系的雇工、帮

工、学徒之间发生的劳动争议；３，国家机关、事业组织、社会团体与其实行劳

动合同制度以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员之间发生的劳动争议；

４，实行企业化管理的事业组织与其建立劳动关系的劳动者之间发生的劳动争

议。可见，劳动法的适用对象是有限定的，国家公务员、军人、家庭保姆，个体

工匠和帮工、学徒，农村承包经营户和受雇人，以及那些没有实行企业化管理的

事业单位的职工比如教师，他们与单位（人）发生的一些纠纷都不属于劳动法调

整的范围。如果用人单位没有实行企业化管理，单位没有建立劳动法律关系，自

然不受劳动法调整。

对《中华人民共和国劳动合同法》我们应该知道：

《劳动合同法》规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动

关系，没有订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

《劳动合同法》还规定了用人单位在招用劳动者时，应当如实告诉劳动者工

作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动

者要求了解的其他情况。用人单位在招用劳动者时，不得扣押劳动者的居民身份

证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其它名义向劳动者收取财物。

劳动合同应当具备的基本条款有：(一)用人单位的名称、住所、和法定代表

人或主要负责人；（二）劳动者的姓名、住所和居民身份证的号码；（三）劳动

合同期限；(四)工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动

报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）劳

动纪律；（十）劳动合同终止的条件；(十一)违反劳动合同的责任。

2、明白劳动者自身享有哪些实体性权利

我国《劳动法》和《劳动合同法》规定了劳动者的权利和义务是：

（1）平等就业和选择职业的权利。

（2）劳动者享有取得劳动报酬的权利。

（3）劳动者具有休息、休假的权利。

（4）劳动者享有获得劳动安全卫生保护的权利。

（5）劳动者有接受职业技术培训的权利；（6）劳动者享有社会保险和社会福利

的权利。

39

（7）劳动者有提请劳动争议处理的权利。

（8）劳动者有依法参加和组织工会的权利；

关于我国劳动者依法履行的主要义务，主要有

（1）提高职业技能和遵守职业道德的义务。

（2）遵守劳动纪律的义务。

（3）保守用人单位商业秘密的义务。

小王和单位约定了试用期，单位要求他先干一年，考核合格后再签合同，

这么做合法吗？劳动合同的内容分为必备条款和约定条款，像合同期限、工作条

件、岗位、报酬等等都是必备的内容，但像试用期、保守秘密之类的则属于双方

约定的内容。按照《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》中的相关规

定，劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六

个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日；劳动合同试用期限在一年以上两

年以下的，试用期不得超过六十日。从目前所有的企业看，试用期的工资与转正

后的工资是不一致的，这也是符合实际的，针对每位劳动者而言，试用期限的把

握，显得至关重要。需要指出的是，试用期条款属于合同内容的一部分，试用期

限计算在合同期限内，用人单位所谓的先考查后签合同的做法显然是违法的。

3、要敢于争取自己的合法权利

王华大学刚刚毕业，好不容易到一个比较满意的工作。但单位经常叫他加班，

又不给加班费，王华不敢也不想麻烦，怕丢了工作。就安慰自己，反正年轻，

多干些对自己的提升也许有好处。但时间一长，他觉得很不公平，想知道劳动法

对此有没有相关的规定呢？

法律明确规定，除了工资之外，对于加班费企业必须给予支付。安排劳动者

延长工作时间，支付不低于工资的１５０％的工资报酬，休息日安排劳动者工作

又不能安排补休的，支付不低于工资的２００％的工资报酬，法定休假日安排劳

动者工作的，支付不低于工资的３００％的工资报酬。对于以上三点的理解显得

至关重要，对于休息日安排工作不能安排补休的，支付２００％的报酬，如果安

排补休劳动者则不享受此待遇，而延长工作时间和法定休假日安排劳动的，安排

不安排补休暂且不论，必须支付相应的报酬。关于具体的工作时间，法律规定，

日不过八小时，周不过四十小时，生产经营需要延长的，经与工会和劳动者协商

方可延长，但日不超过一小时，特殊原因延长工作时间的，保障身体健康条件下

日不过三小时，月不过三十六小时。

张燕是一名女职工，在一家企业工作两年后发现自己怀孕了，单位以种种借

口将她辞退，张燕不知道自己该怎么办？劳动法规定单位在一些法定情况下可以

单方解除合同，但是职工怀孕不属于其中的情形。而且，劳动法二十五条除作了

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用人单位不得解除合同的规定外，根据该条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期

间的（国家另有规定的除外）单位是不能解除合同的。不仅如此，根据劳动部的

意见，如果女职工在医疗期、孕期、产期、哺乳期内，即使合同期满，单位也不

得终止合同。合同期限自动延续到医疗期、孕期、产期、哺乳期届满时为止。

4、了解劳动纠纷的解决途径，依法维护自身权益

首先，劳动者可以和用人单位协商，以求达成和解。第二，如果用人单位设

有劳动争议调解委员会，劳动者可向劳动争议调解委员会申请调解。第三，如果

协商和调解不成，就只能申请劳动仲裁。劳动者也可以不经过协商与调解程序，

直接申请劳动仲裁。第四，提起民事诉讼。当事人如对仲裁裁决不服，可自收到

裁决书之日起１５日内提起民事诉讼。但不能在发生劳动争议后直接起诉。逾期

起诉的，仲裁裁决即发生法律效力，一方当事人不履行，另一方当事人可申请法

院强制执行。也就是说，目前要想通过法院来解决劳动纠纷，有一个前置程序，

这就是劳动仲裁。所以，没有经过仲裁，法院是不受理劳动诉讼的。

八、应届高校毕业生和企业类的用人单位签订的毕业生就业协议与劳动合同是什

么关系?二者发生冲突应以哪一个为准?有关部门关于毕业生就业协议的规定效

力如何？

2000年2月，毕业于中国药科大学的硕士研究生郭某与北京市德众万全药

物有限公司(简称万全公司)签订《全国毕业研究生就业协议书》（简称毕业生就

业协议)、协议约定：郭某愿意到万全公司工作，万全公司同意接收郭某，负责

有关接收手续；中国药科大学同意郭某到万全公司工作，并负责列入就业建议计

划和派遣。2000年3月6日，万全公司与郭某签订《北京德众万全药物技术开

发有限公司应届生服务期限协议书》(简称服务期限协议)，约定：郭某的服务期

限为五年，如因违约而未完成服务期限，每相差一年应向万全公司支付违约金

1.5万元，不满一年的按一年计算。同日，双方又签订《北京德众万全药物技术

开发有限责任公司应届生服务期限补充协议》(简称服务期限补充协议)，将5

年的服务期限变更为不少于3年，并约定双方的权利、义务以郭某报到后与单位

签订的劳动合同为准。2000年6月29日郭某与万全公司签订劳动合同，约定：

合同期限为三年，试用期4－6个月，如郭某困违约而未完成服务期限，每相差

一年应向万全公司支付违约金5000元，不满一年的按一年计算。

2000年9月6日在试用期内，郭某向万全公司提出辞职。要求公司办理有关

手续，公司不同意其辞职，并扣押郭某的档案及户口手续。郭某遂向北京市劳动

争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除双方的劳动关系，公司提出反诉，要求郭某

支付违约金4.5万元。仲裁的结果是驳回郭某的申诉请求，支持万全公司的反诉

41

请求。郭某不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，法院经过开庭审理，判

决解除郭某与万全公司之间的劳动关系，万全公司负责为其办理有关手续，驳回

万全公司对违约金的请求。

（一）毕业生就业协议与劳动合同有显著的区别

1、主体不同

毕业生就业协议的主体有三方：毕业生、用人单位和学校。毕业生和用人单

位是人才市场上的平等主体，双方经过供需见面和“双向选择”而达成协议。劳

动合同的主体是双方：劳动者和用人单位，用人单位和劳动者之间是管理和被管

理的关系。

2、内容不同

在毕业生就业协议当中，毕业生的义务是向用人单位如实介绍自己的请况，

并按时到用人单位报到；用人单位的义务是如实向毕业生介绍自己的情况，负责

办理毕业生的有关手续；学校的义务则是负责完成有关的派遣工作。毕业生就业

协议是毕业生就业分配的具体体现。

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的合同。

《中华人民共和国劳动法》第十九条规定：“劳动合同应当以书面形式订立，并

具备以下条款：(一)劳动期限；(二)工作内客；（三）劳动保护和劳动条件；（四）

劳动报酬；(五)劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；(七)违反劳动合同的责

任。”

3、性质不同

毕业生就业协议属于无名合同，应适用民法、合同法及国家有关毕业生就业

分配的法律、法规和其他规定，协议一经签订，各方应严格履行，任何一方要变

动协议，需提前一个月取得另外两方同意，否则按违约处理。

劳动合同是有名合同，适用劳动法。双方可以在合同当中约定不超过6个月

的试用期，试用期间，任何一方均可随时解除合同。试用期过后，经双方协商一

致可解除合同，劳动者也可提前30日单方解除合同，而用人单位只有在发生劳

动法规定的特定情况时才有权单方解除合同。

4、合同纠纷的解决方式不同

如因毕业生就业协议发生纠纷，任何一方均可向人民法院提起诉讼，而不能

提起劳动争议仲载。如因劳动合同发生纠纷，任何一方可向当地的劳动争议仲裁

委员会申请仲裁，当事人对仲裁裁决不服的，可向人民法院提起诉讼，是为仲裁

前置程序。如当事人就劳动争议直接向人民法院起诉的，人民法院不予受理。

（二）毕业生就业协议和劳动合同是前后承接的关系

42

就一个计划内的高校毕业生而言，一般来说都要首先和用人单位签订毕业生

就业协议，然后才能签订劳动合同。毕业生就业协议生效后，高校按协议约定办

理完派遣手续，毕业生按时到用人单位报到，用人单位及时为毕业生妥善办理户

口、人事档案手续，该协议约定的主要义务即得到充分履行。

毕业生到用人单位报到后，双方有义务签订劳动合同，确立一定期限的劳动

关系。一般认为：这是毕业生就业协议的后合同义务。虽然协议约定的主要义务

已经履行完毕，但各方签订、履行协议的目的是为了使国家培养的人才得到合理

安置，也是为了让用人单位引进所需人才。如果毕业生就业协议履行完毕以后，

毕业生和用人单位不再发生劳动关系，那么，当事人签订毕业生就业协议即有规

避法律及国家有关规定之嫌，即当事人有可能是利用签订、履行毕业生就业协议

以达到其他目的(如落户等)。所以，一般来说，在签订了毕业生就业协议以后，

毕业生和用人单位有义务签订劳动合同，确立双方的劳动关系，并且，未经对方

同意，任何一方不得单方变更毕业生就业协议所约定的服务期限、工作职位等内

容。

鉴于毕业生就业协议约定的主要义务已经履行完毕，约定的服务期限、工作

职位等内容均属劳动合同内容，应以劳动合同为准。因此，劳动合同依法生效的

同时，毕业生就业协议的效力终止。

（三）但是，决不能想当然地认为毕业生就业协议的合同义务可以无限延伸，

更不能以效力终止的毕业生就业协议取代劳动合同。

劳动关系确立以后，是否该毕业生就一定要在用人单位工作一定期限呢?如果

毕业生就业协议对工作期限有约定，是否一定不能变更呢?对此不能一概而论。

因为，虽然毕业生和用人单位在签订劳动合同之前已经有了初步的相互了解，并

且正是基于双方互相认可才签订并履行了毕业生就业协议，但是，双方毕竟尚未

正式确立劳动关系，双方是否真正能够相互适合尚属未知。因此，劳动法赋予当

事人在一定情况下可单方或双方协商解除劳动合同的权利。这似乎有些矛盾。

我们可以根据相关情况来判断当事人解除劳动合同是否属于规避法律及国家有

关规定的行为。

本案中，在签订毕业生就业协议后，用人单位和郭某又签订了服务期限协议，

约定了5年的服务期限，如郭某违约而未完成服务期限，则每相差一年应支付

1.5万元的违约金。后双方又签订补充协议将服务期减为3年。这两份协议均签

订于2000年3月6日，在郭某报到之前，属于对毕业生就业协议的补充，是毕

业生就业协议的一部分。2000年6月29日，双方签订劳动合同，约定了3年的

服务期限。如郭某违约，则每相差一年应支付5000元的违约金。在合同约定的

43

试用期内，郭某以不适合在该单位工作为由，要求解除合同。北京市劳动争议仲

裁委员会在裁决书中认定：“郭某是国家招生计划内的毕业研究生，是国家按计

划培养的专门人才，根据国家教委关于普通高等学校毕业生就业工作暂行规定的

精神，……毕业生有执行国家就业方针、政策和根据需要为国家服务的义务……

所签订的服务期限协议，与国家现行的法律法规不相抵触，应视为合法有效，……

在服务期限未届满的情况下，郭某提出解除劳动合同的行为，应属违反服务期限

约定的行为，……应依照双方所签协议给予赔付并承担相应的违约责任……”

可以看出，仲裁委认为毕业生就业协议优于劳动合同，从而裁定郭某败诉。

我们认为，如是裁决有悖法理，也违反了劳动法的有关规定。

首先，劳动争议仲裁委员会无权就毕业生就业协议进行仲裁，它的权力仅限

于仲裁劳动争议。因为，毕业生就业协议不具有劳动法规定的劳动合同必要条款，

不属于劳动合同。其次，郭某申请的是劳动争议仲裁，他和用人单位之间的纠纷

发生在双方确立劳动关系之后，属于劳动争议，而毕业生就业协议的效力已经终

止；并且，毕业生就业协议权利义务的完全履行是双方确立劳动关系的前提。

再次，从劳动争议发生的情况来看，解除劳动合同的结果是将郭某的户口、

人事档案发往其户籍所在地，从第三人的角度来看，这对于郭某是一种不利的结

果。那么，郭某提出解除劳动合同的唯一原因就是他认为自已不适合在用人单位

工作。人才合理配置是市场经济的规律，是国家关于高校毕业生就业分配的指导

方针，特定的人才与适当的职位相结合是企业发展的动力根源，人不能尽其才或

用人不当是对人才乃至其他资源的最大浪费。因此，郭某解除劳动合同，并非规

避法律及国家有关规定的行为，也没有违反毕业生就业协议的后合同义务，对本

案的裁决即不能再以毕业生就业协议为基础，而应根据双方签订的劳动合同。双

方在劳动合同中约定了4－6个月的试用期，郭某在试用期内解除劳动合同，完

全符合劳动法的规定及劳动合同的约定。

北京市第一中级人民法院对本案经过开庭审理，依法作出判决：“劳动合同

是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议，服务期限协议与

劳动合同相冲突的应以劳动合同为准。……郭某在试用期内可以随时通知万全公

司解除劳动合同。万全公司有协助郭某办理转移挡案户口材料的义务。郭某的诉

讼请求，本院应予支持……”我们认为，法院恰当地认定了毕业生就业协议与劳

动合同的关系。

（四）我们认为，有关部门关于毕业生就业协议的规定与劳动法相抵触，应

属无效。

44

北京市海淀区人事局在海人调字(1996)01号《关于加强高校毕业生引进管理

工作的通知》(简称通知)中规定：“各用人单位与引进的毕业生须签订五年以上

服务协议。在区人才中心‘立户’单位所引进的外地生源毕业生，须一次性交纳五

年档案管理费。违反协议规定的单位和个人，应分别承担相应的违的责任。”

《北京市接收外地生源高校毕业生的暂行办法》(简称办法)第九条规定：“外

地生源高校毕业生见习期内不辞而别或见习期考察不合格并经延长见习期考察

仍不合格的，由用人单位申请，经主管部门同意，报市人事局批准后将其户口、

档案转由原毕业学校或生源所在地，不得在京为其另行分配工作。毕业生在协议

规定的服务期内要求调离的，本人应承担相应的违约责任。”上述通知和办法均

明确规定毕业生必须遵守协议对服务期限的规定，违者应承担违约责任，这里的

协议即指毕业生就业协议。尤其是海淀区人事局的通知，将毕业生的服务期限定

为五年以上。这两项规定均与劳动法相抵触，当属无效。《中华人民共和国劳动

法》第十七条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿，协商一致的原

则，不得违反法律，行政法规的规定。”可知，在不违反法律、行政法规有关规

定的情况下，毕业生和用人单位要签订什么样的劳动合同，是以双方平等自愿、

协商一致为基础的，而有关服务期限或合同期限的约定，则是劳动合同的必备条

款、首要内容。很显然，契约自由首先体现为当事人对服务期限的选择、协商和

约定，否则，所谓的“平等自愿，协商一致”原则将没有任何意义。所以，服务

期限只能且必须由毕业生和用人单位在劳动合同当中自由约定，如毕业生就业协

议规定的服务期限与劳动合同相抵触，应以劳动合同为准，这也是市场经济的必

然要求。因为市场经济将个人和企业彻底推向了自主决策、自负其责的境地，既

然如此，毕业生应有充分的自由选择用人单位，用人单位也应有充分的自由引进

人才。这种“双向选择”表现为一种过程，也许在毕业生就业时双方能够相互适

应、合作，过了一段时期情况有变，一方不能适合另一方或双方均认为无法相互

合作，则双方可协商解除劳动合同或毕业生(劳动者)可单方解除劳动合同。

《中华人民共和国劳动法》第二十四条规定：“经劳动合同当事人协商一

致，劳动合同可以解除，……”第三十一条规定：“劳动者解除劳动合同，应当

提前三十日以书面形式通知用人单位。”可见，劳动法赋予当事人在一定情况下

解除劳动合同的权利。相比之下，北京市的办法及海淀区人事局的通知与劳动法

发生了严重冲突，尤其是海淀区人事局的通知，将服务期限硬性规定为五年以上，

更是违反了劳动法对劳动者及用人单位相关权利的规定。因此，我们认为，上述

两项关于服务期限的规定应属无效。而且，《中华人民共和国劳动法》第二十一

条规定：“劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过六个月。”再根据第

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二十五条、第三十二条之规定，在试用期内任何一方均可解除劳动合同而不承担

违约责任，而北京市的办法及海淀区人事局的通知既未涉及试用期，又一概要求

违反“服务期限约定”者承担“违约责任”，也与劳动法相抵触。

案例27：2005年1月23日下午16时许，无业的张某未经某大学同意，擅自进

入该校篮球场打篮球。张某在打篮球时身体跃起双手抓篮球筐，致使篮球架底座

锈蚀部分断裂。张某被突然倒塌的篮球架砸伤。当日，张到医院进行了诊治。后

经鉴定，张为七级伤残。2004年1月，张起诉至一审法院称，学校未履行维护

义务，造成篮球架严重腐蚀致篮球架倒塌，应承担全部责任。故要求学校赔偿医

药、误工、护理人员误工、后期、鉴定、伤残补助、精神损失等费用共计

42万余元。学校辩称，当天篮球场不对外开放，张不是本校学生，擅自进入学

校。学校规定任何人不准揪抓篮球筐，而张跳起抓篮，导致篮球架倒塌，损害完

全是张的原因造成，故不同意其提出的诉讼请求。一审法院审理后判决，学校应

当承担侵权责任，大学不服，以事故系张擅自进入学校、非法使用体育设施酿成，

学校无过错为由上诉到北京市二中院。二中院经审理认为，张擅自进入学校篮球

场，使用篮球场设施不当致篮球架倒塌将自己砸伤，对此张亚应承担主要责任。

学校做为体育设施的所有人和管理人，对人员出入未尽到管理之责，亦未及时对

锈蚀的篮球架进行维护更换，亦是事故发生的起因，故应承担相应民事责任，赔

偿张亚合理的经济损失。据此，判决赔偿受害人12万元的损失。

法律分析：一、学校违反安全保障义务造成他人损害应当承担赔偿责任

在这种案件中，学校是应当承担侵权责任的。为什么？就是因为学校在其校

园内提供的体育器材存在潜在的危险，这种危险对他人而言会造成损害。学校对

于使用该体育器材的人没有尽到安全保障义务，造成他人的损害，就构成违反安

全保障义务的侵权责任。

对于这一点，应当注意《关于审理人身损害赔偿案件适用法律

若干问题的解释》第6条的规定。其内容是：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活

动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保

障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法

院应予支持。”“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人

承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范

围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。

赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能

确定的除外。”

这一条文规定的侵权行为，在理论上叫做违反安全保障义务的侵权行为。我

们把这种侵权行为分为四种，一是设施设备未尽安全保障义务，二是服务管理未

尽安全保障义务，三是对儿童未尽安全保障义务，四是对防范制止侵权行为未尽

安全保障义务。凡是对他人负有安全保障义务的人，没有尽到合理限度内的安全

保障义务，造成他人的损害，就应当承担侵权责任。

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学校提供的体育器材存在安全隐患，因此造成他人损害，就是设施设备未尽

安全保障义务致人以损害的侵权行为。尽管本案的受害人不是该学校的学生，好

像没有使用这个设备的权利，但是，凡是学校提供的没有封闭的体育运动场所，

是准许他人进入的，应当视为具有一定的公共性质。对此，学校必须保证体育设

备、器材的安全性，不能让其存在隐患或者公开的危险。而学校没有尽到这种注

意义务，致使篮球架底部锈蚀，容易断裂，为有过错，对于造成的损害应当承担

责任。

至于本案的受害人，我认为没有过错，在篮球场跳跃抓篮球筐，应当是一个

正常的篮球动作，不能认为就是有过错，也不能认为他擅自进入学校就是有过错。

对于这种案件，确定学校的责任可以适当减轻责任，是有道理的。理由是，

经营者或者社会活动的组织者对于进入到经营领域或者活动领域的人，区别身份

的不同，而应当承担不同的责任。如果是受邀请者，应当承担较重的责任；如果

是未受邀请的访问者，则应当适当减轻责任。本案的受害人显然不是受邀请者，

因此可以基于这个理由适当减轻学校的赔偿责任。

二、作为学校今后应当采取何种措施来避免伤害的发生

现在的这个题目所要说到的，就是前述这个司法解释规定的立法宗旨。凡是

经营者和社会活动的组织者，以及为他人提供场地进行活动的人，对于进入的人

都要承担安全保障义务，要保障进入者的人身安全和财产安全。应当注意的方面

有四：一是提供的设施设备不要有安全隐患，有安全隐患的要及时排除；二是提

供的管理和服务要谨慎，必须符合标准，不能由于自己的疏忽而造成进入者的伤

害；三是对于场所的安全要负责任，防范制止侵权行为人对进入者实施侵权行为；

四是特别重要的，如果在自己的场地或者服务中，如果有对儿童具有诱惑力的危

险的时候，必须及时排除或者阻隔儿童接触，防止儿童受到伤害。采取了这样的

措施，就可以防止违反安全保障义务的侵权行为的发生。反之，没有尽到这样的

义务，造成损害结果，就逃不掉侵权责任。

三、参加体育活动而造成伤害的责任应该如何来划分

在体育活动中造成伤害的案件越来越多，说明国人越来越注意锻炼自己了。

这种人身损害案件较为复杂，也是我们正在研究的重点问题。可以考虑的基本规

则是：

第一，体育运动是有风险的活动，凡参加体育活动的人，应当自己有承受风

险的准备。在一些国家的法律中，规定参加体育竞赛、活动或者参观体育活动的

人，对于造成的损害的，只要行为人没有过错，就都不予赔偿，理由就是体育运

动本身就具有风险，既然参加体育运动，就意味着放弃索赔的请求。这就叫做甘

冒风险，损失由自己承担。

第二，应当对参加体育活动的人进行保险，将赔偿的风险转嫁到社会负担。

例如，组织体育比赛，就应当投保，对运动员，对参观者，都要进行人身保险，

造成损害的，由保险公司承担赔偿责任。

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第三，在体育活动中，造成损害是基于行为人的过错引起的，在主观上具有

归责的主观要件，则构成侵权责任。

第四，提供体育器材、设备的人，无论是有偿还是无偿，都必须对体育器材

和设备的安全负责。没有尽到安全保障义务，造成损害，就要承担侵权责任。

四、居民小区的健身器械在使用出现伤害事故的责任如来划分

在居民小区中，这样的问题适用同样的法律规则。小区物业提供健身器材，

业主在使用中造成伤害，关键的，就是看物业是否有过错，是否尽到了安全保障

义务。已经尽到了安全保障义务的，为没有过错，不承担侵权责任。没有尽到安

全保障义务的，为有过错，应当对于自己的过错造成的侵权后果承担赔偿责任。

对于自己的业主，应当承担全部的侵权责任，对于外来的人，可以适当赔偿。当

然还要看使用器材的人是否有过错，如果是受害人的过错，对于自己的过错造成

的损害，应当自己承担责任。

作为小区的健身器材，所有权是由全体业主所有。物业作为管理者，负有管

理责任。受害人受到损害，应当物业公司请求赔偿。物业公司有过错的，就应

当承担责任。发生争议，可以提起诉讼，请求人民法院依法裁断。

在小区中，物业公司应当对健身器材善尽职责，保障健身器材完好状态，不

得存在安全隐患。业主作为健身器材的所有人之一，应当正确使用，在使用前应

当仔细检查，避免出现危险，使用也应当遵守规则，不能恶意使用。如果自己使

用不当，有疏忽，造成了自己的损害，则应当自己承担责任。至于安全保障义务，

当然在物业管理单位一方，它是管理者，是要负责任的。

五、活动的组织者对于运动中的损害应该承担何种责任

体育活动的组织者，最重要的就是尽到安全保障义务，同时，在组织进行活

动之前，对参加者应当投保，一方面要防止损害发生，另一方面在一旦发生危险

造成损害的时候，使受害人能够及时获得保险赔偿，填补损害，恢复权利。

案例28：楼上抛掷物品致人伤亡

从山东济南的“菜板案”到四川成都的“烟灰缸案”，再到辽宁丹东

的“花盆案”，越来越多的高楼坠物致害案件出现。此类案件中，如果

不能到肇事者，是否及如何对受害人赔偿是一个棘手的问题。学界

对此问题也越发关注，很多学者认为高楼的全体住户承担赔偿责任

（能够证明自己没有实施侵权行为的除外），全国人大法工委起草的

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民法典草案第五十六条，中国人民大学起草的民法典草案第一百五十

三条也采此观点，但也有不同观点。本版组织讨论，希望能给相关的

立法和司法实践提供一些参考。

楼上抛掷物品致人伤亡，究应如何处理，我国法院对加害人不明

之诉，有的认定相邻住户负共同危险行为责任，有的以加害人不明、

法律关系难以确认驳回原告请求。由此反映的问题颇值研究。

首先，加害人不明，公安机关应予立案侦查。楼上抛掷物品致人死

亡或重伤，已构成过失致人死亡或过失致人伤害案，如为故意，则构

成故意犯罪。依照公、检、法分工，公安部门负有侦查犯罪的职责。

从发生的个案情况分析，四川成都发生的高楼抛掷砂轮案和高楼抛掷

烟灰缸案致人伤亡，山东济南发生的楼上落下菜板致人死亡案，公安

机关未以刑事立案侦查，显系不当。此类案件，完全可以破案。无论

砂轮、烟灰缸还是菜板，使用者均会留下指纹、气味，利用现代技术

手段不难侦破。致人死亡或者重伤，加害人的行为已严重破坏了公共

安全，维护社会治安，保护公民生命安全，是公安部门的神圣职责。

有的公安部门以不构成刑事案件为由不予立案侦查，于法无据，严重

失职，应引起有关部门的高度重视，采取必要措施履行职责，以最大

限度地减少加害人不明案的发生。

其次，法院不宜受理加害人不明案。民事案件必须构成具体的民

事法律关系，必须有明确的加害人、被害人。如主体不明，法律关系

难以认定。依照民事诉讼法原理和我国民事诉讼法的规定，原告提起

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诉讼，应有明确的被告，而被告是被认为侵犯了原告合法权益的人。

已发生的砂轮案、烟灰缸案、菜板案，加害人均系一人，所有的相邻

人中，只有一人是真正的侵权人，其他多人均未实施侵权行为。既然

何人为侵权人不明，就应公安机关侦查破案。案发之后，受害人一

方应保护好现场和致害物，如因过失致现场破坏，致害物痕迹破坏，

甚至致害物丢失，应自负其责。如现场及致害物均保护完好，应请求

公安机关侦查。若公安机关不履行侦查之责，则属不作为违法执行职

务，依照国家赔偿法，受害人可请求国家赔偿。若公安机关已尽侦查

之责仍不能破案，公安机关应会同国家民政部门对受害人实施救济。

再次，法院更不宜以共同危险行为或公平责任加以判决。共同危

险行为，是指两人以上共同实施了侵害他人的危险行为而不知谁为加

害人的情况。我国民法通则第一百三十条规定：“二人以上共同侵权

造成他人损害的，应当承担连带责任。”此规定，可分为共同加害行

为、共同危险行为和教唆、帮助三种。共同危险行为的特点是：1.

两人以上共同实施了危险行为。共同实施，是指在同一时间、同一地

点对同一目标实施有可能造成损害的行为。如两个人共同向某人投掷

石子，其中一个石子将受害人眼睛打伤，不知该石子是哪一人所投，

这就是两人在同一时间、同一地点向同一目标实施共同危险行为，虽

不能确认何人致损害，但两人均实施了侵权行为，均有过错，法律规

定两人负连带责任符合社会正义，归责原因明确，人们会普遍赞同。

楼上抛掷物品致人伤亡，系一人所为，不具有两人以上在同一时间、

同一地点对同一目标实施危险行为的“共同性”。2.行为具有危险性，

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