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论国际法中立法管辖与司法管辖的区别

一、引言

全球化的迅速发展，使得各国之间的联系在广度和深度上不

断扩展，因此国际法中各国对管辖权行使的依据由原来的单一属

地原则转向多元化的模式发展。相对传统各国制定的管辖权而

言，当今的国际法不仅管辖权的依据正迅速的向多元化的模式转

变，而且单管辖权本身也正潜在地发生着较为明显的变化，其中

表现最为突出的一点就是将审判看做法律适用的单独方面。[1]

（P340）

二、国际法中的管辖权制度的多元化发展

因为“主权”指包括国家领土立法权限在内的管辖权。因

此，管辖权与主权有着紧密的联系。具体体现在主权独立的现行

国际法体制之下。同时，国家的管辖也是国家对其或者“主权权

利”通常是及其国民行使主权的，有关管辖权的法律通常是为了

各国法院适用本土范围内法律的判决而逐步发展起来的。因此，

由于受到国内司法判例的影响，使得许多国家的管辖权问题含糊

不清，各项原则很难发展成为有机结合的一体。[2]（P32）而我

们知道，国际法历来是以维护我们全人类的共同利益为宗旨，而

不仅仅是为了维护其中某一个国家的利益或某些国家的利益。因

此，如果各国法律仍然仅以过去的属地原则或属人原则为制定标

准，那么这将有背于国际法在当今国际形势下的发展需求。

现如今，人们把国际法中的管辖权理论分列为属地原则、属

人原则、保护性原则、消极人格原则和普遍管辖原则。

（一）属地原则。属地原则又指属地优越权，其含义是指一

个国家对于其领土及其领土内的所有人、物和事件，都具有管辖

的权利，国际法另有规定除外。属地管辖是国际法中最基本的管

辖权，伴随国家对领土的控制而确立。属地性是管辖权执行的首

要考虑因素，即使某国根据本国的法律依据具有相应的行使管辖

的权力，但是如果它所行使的管辖权和另外一个具有属地管辖权

的国家权利之间产生了矛盾冲突，则该国行使管辖权的权利就会

受到一定程度的限制。[3]（P328）以上是国家对其领土之内的

人和物以及发生在领土之内的事件具有排他性的具体体现，也是

属地原则最根本的理论实质。

（二）属人原则和消极人格原则。属人原则又经常人们被称

为“国籍原则”，主要是指一个国家对本国公民行为的管辖权，

即按照公民的国籍来依法行使管辖权。同样属地原则一样，属人

原则也得到国际法的认可。在国际法的体系中，国籍被视作为国

家地位的一种延伸甚至加强，深入人心并且得到广泛认可，所以

任何人不可以拿任何理由来否定国籍作为公民管辖权的重要基

础。毋庸置疑，在本国领土的管辖范围内，一个国家可以对本国

的公民直接行使属地管辖权而不受任何外界的干涉。而根据传统

属人管辖原则，当本国公民处于本国领土范围外，国家对该公民

的行为和权益同时兼有管辖权。然而，当面临本国公民在国外遭

遇到了非本国公民侵害的问题时，假如仍仅仅以传统的属地原则

和属人原则为依据，则本国是无法对侵害人行使管辖权，依法维

护本国公民的合法权益，所以很多国家针对此种情况在法律中专

门做了另行规定，即在本国领土范围外发生的对本国公民的侵害

行为，本国亦同时对侵害人具有法定管辖权。因此学者认为“消

极人格原则”即指以被害者国籍为依据的管辖权原则。[4]

（P313）

（三）保护原则。根据各国使用的法律，保护原则主要是针

对侵害国家重大利益的犯罪行为，本国具有依法行使管辖的权

利，如伪造货币、破坏国家领土完整和危害国家安全等。基于保

护原则中保护对象的不同，学术界分别将保护国家利益的行为称

为“保护国家主义”，而将保护国民的行为称为“保护国民主

义”。[5]（P32-33）我们从上述分析可以得知，上文中所述的

消极人格原则实质上即为这里的“保护国民主义”。因此，如果

我们把保护原则从理论发展的视角出发，那么保护原则本质上可

以看作是对消极人格原则的进一步扩展。

（四）普遍原则。普遍原则是指为了保护各国之间的共同利

益，对于危害国际安全与和平及全人类利益的某些国际性犯罪行

为，不管犯罪嫌疑人是本国人还是非本国人，也不管犯罪事发地

是在本国领土范围内还是在非本国领土范围内，各国都有管辖的

权利。目前，被公认为国家普遍管辖权的对象主要包括破坏和平

罪、战争罪、违反人道罪、海盗罪等。另外，贩卖奴隶、灭绝种

族、贩卖、种族隔离、航空器劫持、实施酷刑等行为也已均

被有关的国际条约确定为缔约国合作惩治的罪行。

（五）合理原则。历来属人原则是把公民的国籍作为执法基

础，而国际法发展到至今，也仅仅是将公民的常住地作为区域管

辖的一个以据，这样以来各国在依据属人原则行使国家的管辖权

时，就必然会造成国籍国和常住地国之间产生矛盾和冲突。而随

着全球化的发展，在对跨国公司的法人行使管辖权的问题处理

上，由于法人在各国连接点的错综复杂和各国具有不同的认定法

人所属国籍的原则，所以各国法律在按照本国的属人原则对法人

执行管辖权的问题中矛盾日益突出、复杂难定。此外，保护原则

也正面临着以上同样严峻的冲突问题，如犯罪集团伪造多国货

币、等，会对多国利益造成严重的损害。正是基于上述

各种因素的考虑，有法律界人士依照国际司法中的最密切联系原

则提出了合理原则。

三、国际法中立法管辖权与司法管辖权的分立

（一）国际法中管辖权制度的具体划分。自20世纪以来，

各国法律学者就十分关注管辖权的具体划分问题，进过初步的探

讨确定划分为两类，即立法管辖与司法管辖。其中，立法管辖权

是指国家制定法律的权能，司法管辖权是指国家适用其所制定法

律的权能。后来，有些学者提出把管辖权划分为立法管辖权与执

行管辖权两类，并指出，立法管辖权是行政机关做出决定或制定

规则的行政行为权力，而执行管辖权是行政机关执行做出的决

定、制定的规则或其结果而实际采取的行政行为权力。[6]（P333）

目前，法律界将管辖权正式确立为司法管辖、立法管辖和执行管

辖三类。[7]（二）立法管辖与司法管辖的划分意义。在

国际法中，无论是立法管辖与司法管辖的划分还是立法管辖与执

行管辖的划分都具有相同的意义，不同点是前一种划分的依据侧

重于规则制定与规则实施的区分，后一种划分的依据则主要是侧

重于规则实施问题之内的区分。国际法著名学者路易斯亨金充分

肯定了这样划分的依据和重要性。亨金教授认为，若国际法对本

国家的立法管辖权和执法管辖权进行区分时，说明国家在适用法

律的权力，并且常将执法管辖权称之为“审判管辖权”。亨金教

授在书中以“审判管辖”为标题阐述了执法管辖权的相关内容，

具体为法院将如何在民事和刑事案件中很好的正确行使管辖权。

[8]（P332.P367-P376J）

（三）立法管辖与司法管辖的划分依据。属地原则一般同时

作为立法管辖权和司法管辖权的基本依据。例如：我国《刑法》

第6条明文规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律

有特别规定的以外，都适用本法”，该《刑法》条文表明我国依

据属地原则来行使立法管辖权。同时，我国《刑事诉讼法》第

24条明文规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖”。可是

各国根据属人原则、保护性原则和普遍原则作为立法管辖权和司

法管辖权的依据在法律适用中存在着很大的差别。[9]（P373）

根据以上的分析我们可以得到，立法管辖与司法管辖是国际

法中的管辖权制度的两大种类，二者之间存在着众多的不同之

处。因此，在实际的法律运用中，各国对立法管辖权与司法管辖

权所采取的依据也具有一定的差异，故国际法中管辖权所依据的

多元化发展模式不能在立法管辖和司法管辖中一概而论。

四、国际法中立法管辖与司法管辖中的实践差异

（一）刑事法律制度中立法管辖与司法管辖的实践差异。国

际条约中对各缔约国行使立法管辖的依据都已经进行了详尽具

体的规定，一般不允许干涉各国的立法管辖权，各国可以依据各

自的立法管辖权予以行使。例如，在《联合国反腐败公约》第

42条第1款中明文规定，“各缔约国均应当在下列情况下采取

必要的措施，以确立对根据本公约确立的犯罪的管辖权：（1）

犯罪发生在该缔约国领域内；（2）犯罪发生在犯罪时悬挂该缔

约国国旗的船只上或者已经根据该缔约国法律注册的航空器

内。”上述的《联合国反腐败公约》规定正是立法管辖中属地原

则的客观体现。

如果犯罪嫌疑人触犯了《联合国反腐败公约》第42条第2

款规定，那么当缔约国要对被控告的犯罪嫌疑人行使司法管辖

权时，就必须首先得到犯罪嫌疑人所在国的协助才可以执行。如

果该缔约国在尚未获得另一个国家同意的情况下，就冒然派遣人

员进入另一个国家的领土对被控告的犯罪嫌疑人实施逮捕，这种

行为就破坏了国际法。该国行使管辖权将嫌疑人逮捕的情况，只

能是当嫌疑人进入管辖国的领域时。同时，管辖国向犯罪嫌疑人

送达法院的传票，或者在该国收集犯罪嫌疑人的犯罪证据等情

况，也同样必须得到犯罪嫌疑人所在国的同意。[10]

（二）国际案件中立法管辖与司法管辖的实践差异。这里值

得一提的是荷兰海牙法院的一个判决，桑索纳德兰德是美国地址

资源公司在荷兰的一个分公司，该公司和法国一家石油公司签订

了合同，并允诺为法国这家石油公司提供一种配套的地震仪设

备，主要是用于苏联寻石油和天然气。但是当美国的禁令发布

以后，这个合同被美国母公司命令取消执行。法院进一步说明了

他们裁决的理由，认为这不仅仅是某一国的公法不能在域外进行

执行的问题，而且美国的立法也不存在任何国际法所确认的管辖

权根据。最后，法院判决被告公司必须如期履行合同，否则将处

以巨额。[11]随之，在面临众多的西欧国家一致反对的压力

下，美国的立法最终于1982年11月被宣布废除。

在实际的行使过程中，司法管辖也会遇到众多问题，例如：

当犯罪嫌疑人不在本国领土的范围之内时，管辖国执行司法管辖

权就肯定会涉及到他国的领土权限。而基于国际法中各缔约国之

间的相互独立性和领土主权的约束性，决定了各缔约国执法部门

不能够在他国国土范围内行使本国的管辖职权和法律。[12]

（P456J）因此，各缔约国只有在其管辖对象进入到自己的领土

范围之内才享有执行本国的司法管辖的权力，即行使司法管辖

权。例如：依据属人原则的司法管辖中，若某人具有一国特定身

份的本质，那么该国即可对该人行使本国的司法管辖权，即使该

个人本国土范围之外也会受同样的管制。而在真正的落实过程

中，这类管辖多数是当被管辖的对象（犯罪嫌疑人）进入到本国

法庭地国境内，或者通过引渡的方式押解入境后才能够得以实际

执行。[13]（P409）这是由于主权最高性决定了立法管辖权与司

法管辖权在行使过程中存在着的重大不同。

因此，由于立法管辖与司法管辖二者的本质差异及其国际法

基本制度的制约，在现如今的国际法中，任何一个国家都不可能

在立法管辖中以非属地原则作为行使司法管辖权的依据。

五、结语

在现如今的社会，众所周知国际法的管辖权原则并没有形成

系统的规范化。但是随着国际社会的多元化发展，国际法中管辖

权原则必定向多元化分立的方向发展，并且管辖权制度细化的演

变也使得立法管辖与司法管辖得以区分。而这两种管辖权的不

同，意味了它们在当今国际法制度下行使依据的不同。各执政国

为方便与其他国家的交往，在其本国法律中正在逐步扩展国与国

之间行使管辖权的依据。因此，立法管辖正朝着多元化方向蓬勃

发展。