金融行业法务法律工作的方法与心得

更新时间:2024-11-15 09:40:14 阅读: 评论:0


2022年8月27日发
(作者:中国律师网)

金融行业法务法律工作的方法与心得

无论是刚走上法务岗的新人还是有着一定执业经验的法务同仁,

工作中可能都会遇到一些困扰,如何才能把工作做得得心应手,似乎

努力了但却不得要领,于是面对一个项目法律审核,不知所措。

走上法律工作岗位已经有些年头了,想想自己这几年的成长和收

获,感慨万千。记得刚审项目的时候,什么都不懂,看问题时总带着

学校里的书生气,毕竟tooyoungtoosimple.一面被领导骂的七零

八落,一面被业务人员忽悠的一愣一愣。经过了这几年的历练,有了

几分收获和几分感慨,当年的小鲜肉已蜕变成了如今的老油条。一路

走来,算是对公司法律工作有了些认识和心得,现和大家进行分享,

希望能有所帮助。

一、法律审核的方法

(一)注重商业实质,把握项目核心

我们做法律审核,离不开对项目商业实质的把握,否则做出来的

东西就会走样。好比盖房子,项目的商业实质是房子的主体结构和设

计规划,而一个一个的合同条款是房子的一砖一瓦,一砖一瓦的堆砌

不能背离房子的主体结构和设计规划,否则,做出来的东西就会走样。

比如,真股投资项目与名股实债项目的商业实质不同,前者看重

目标公司的价值,而后者看重回购的兜底;前者冒高风险、搏高收益,

而后者求安全、求固定收益。商业实质不同,导致法律审核的侧重点

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必然不同。真股投资项目关注目标公司本身是否存在瑕疵,而名股实

债项目关注回购兜底是否扎实。如果用名股实债的思维审核真股投资

项目,要求提前签署股权回购合同、为股东借款设置担保,那显然是

违背了项目的商业实质。

同样的道理,重组类不良收购项目和处置类不良收购项目的法律

审核侧重点肯定不同;债权真实收购项目和债权买入反售项目的法律

审核侧重点肯定不同;真增信项目和以收购为目的的增信项目的法律

审核侧重点也肯定不同。

(二)注重钩稽关系,考虑通盘结构

每个项目都有独特的交易结构,每个交易结构都是由若干个合同

搭建而成。我们审合同,不能立刻就陷到具体合同里,不能自拔。而

是应当首先想想这个项目的交易结构是什么,要搭建这个结构,每个

环节都需要哪些合同文本,业务人员报过来的合同文本全不全,差哪

些。

只有把框架牢记于心,才能掌握其中的钩稽关系。例如,小股大

债的项目,进股是为了加强对项目公司的控制,加强对债的保障,这

里面的钩稽可就多了。审核时,不能单就委托贷款审委托贷款,单就

股权转让审股权转让,要特别留意股和债之间的钩稽和联系。记得有

个小股大债的项目,在委贷合同中约定,委托贷款发放前提为担保办

妥;在股权转让合同中约定股权转让价款支付前提为股权过户。单就

每个合同来看,似乎都没问题。但结合整个交易结构来看,这样的约

定就明显没有把握股和债之间的钩稽关系。打个比方,一旦担保办妥

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了,满足了委托贷款的发放条件,但股权还没过户,股权转让价款的

支付前提还没满足,那就意味着要分次放款,分别计息。不仅操作麻

烦,更关键的是,委托贷款在股权过户前就发放,那股权控制根本没

法在放款前落实。

可见,钩稽关系的掌握至关重要。还是以小股大债项目为例,具

体来说:

在放款环节,债的发放前提不光是担保办妥,还要包括股权过户;

同样,股权转让价款的支付前提不光是股权过户,而且应当包括担保

办妥。要达到股和债的放款前提,要么都没满足、要么同时满足的效

果。

在违约环节,债的部分违约,股的部分应同时触发违约,要求其

立即提前支付股权回购价款;股的部分违约,债的部分应同时触发违

约,要求其立即偿还本息。

在股权退出环节,不能说对方付完股权回购款,就配合其办理过

户。而是要在其付完股权回购款且委托贷款全部清偿完毕后,方才配

合其办理股权过户。

(三)注重实务操作,弄清交易流程

常听别人说,做房地产领域的法律审核,要懂房地产开发;做建

筑施工领域的法律审核,要懂建筑施工。也就是说,只有弄清楚某个

领域的实务操作流程,才能做好这个领域的法律审核工作。

记得有个项目,涉及上市公司股票质押融资。业务人员报过来的

合同非常复杂,仅股票处置环节,签约主体就包括了出质人、质权人、

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股票托管券商、三方存管银行,涉及的账户还包括"CTS账户"、"CTS

签约账户".我自己做惯了非标业务,对于股票质押融资的操作环节不

太清楚,因此,我没立刻看合同,而是先咨询在证券公司工作的朋友,

问他股票质押融资的具体操作流程到底是怎样的。最终发现,业务人

员报过来的合同根本货不对板,合同根本不需要三方存管银行签署,

而且也根本不涉及什么"CTS账户"、"CTS签约账户",是业务人员自己

没弄明白交易流程,虽然项目请了证券公司负责盯市,但交易流程没

和证券公司核实清楚,就起草了合同并且报过来审核。

所以说,如果连交易流程都没搞明白,做出来的东西怎么可能符

合实务操作。在不了解交易流程的情况下就开始审合同,最多是改改

表述,小修小补,再怎么细致都不可能做到防控风险。

(四)注重细节表述,杜绝文字歧义

文字表述确实是细节,也通常被业务人员忽视。但细节之处往往

隐藏着魔鬼,细节之处往往决定了项目成败。为什么律师做一个合同

要做那么长,就是为了尽可能的罗列情形、精确表述、消弭歧义。曾

经看过一个合同,光合同定义条款就写了50多页,简直把我看醉了,

却又不得不佩服。

而我们有的业务人员,为图省事,直接把方案中的一些大白话、

土话原封不动的放在合同中。经常看到一个格式合同,前后都是法言

法语,中间突然来了一段土话。每每看到这种表述,处女座的我就不

自觉的心生一股想要砸电脑的冲动。

每当有人跟我说"你别在文字表述这种细节上计较了",我都会给

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他举个这样一个例子——如何表达"甲不还钱、乙就来还".就是这么一

层意思,看上去简单,可其中却有大文章。

第一,怎么表述"甲不还钱".是表述为"不能履行到期债务",还是

表述为"未能履行到期债务"?只有一字之差,看上去都差不多。但要仔

细分析,"不能"强调的是履约能力不足,类似于"一般保证",要司法执

行债务人财产仍不足以偿债,才能追究保证人。也就是说,用"不能履

行到期债务"来表达"甲不还钱",会被认为是强调甲的履约能力不足,

经司法执行仍不能偿债。这样的表述肯定会影响我们主张"乙来还钱".

类似的表述还有"无法"履行到期债务、"拒不"履行到期债务,严格来

说,这些都是不合格表述。相比之下,"未能履行到期债务"中的"未能

"强调的是客观履约情况,而不问履约能力、履约意愿,类似于"连带

保证",只要发生了甲到期没还钱的客观情况,就可以要求乙来还钱。

第二,怎么表述"乙来还钱".是担保、代偿、差额补足还是远期

收购?效果都一样,都是乙掏钱。但乙掏钱的名义不一样,法律后果

也不一样。法律有的时候不看结果,看原因。相同的结果,原因不同,

处理起来也会不同。好比同样是致人死亡,故意杀人要判死刑、无期

或十年以上有期,而正当防卫之人死亡的,可能是无罪。以担保和收

购为例,虽然结果都是乙来掏钱,但如果乙是承担担保责任,则适用

保证期间,还要看乙是一般保证还是连带保证。如果甲的债务还有其

他保证人、还有抵押,乙掏钱后,对甲和其他担保人有追偿权,但这

种追偿权对抵押物没有优先受偿效力。如果乙是履行收购义务而掏钱,

那么乙收购后,有权以债权人的身份向甲以及其他担保人追偿,并且

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乙有权继受债权的从权利,即抵押权、质权等。所以说,对于乙来说,

与因担保而掏钱相比,因收购而掏钱对其更加有利。正因此,我们才

一直强调我们的增信业务是"远期收购",而不是"担保".

由此可见,细节的表述绝不能忽视,一字之差可能谬之千里。有

人说"一屋不扫,何以扫天下",我说,要是连一句话都说不好,又怎么

能把项目做好,不如早点洗洗睡了。

(五)注重诉讼思维,测试救济路径

每次听人说"做法律的思维怎么老是和做业务的不同",我就会反

问他"不正应该如此吗"?如果法律人员的思维和业务人员一样,只想着

项目顺利推进,不想着风险发生时如何应对,那么还要法律人员干嘛?

从这个角度讲,做法律审核,就是要学会站在诉讼的视角,逆向思维,

对项目进行压力测试。

现在一些项目在风险处置中碰到的问题,都是原来在项目审核时

很难关注到的问题,也正是没有通过逆向思维发现的问题。例如,争

议管辖,业务人员做项目都不会关注争议管辖,认为这是"细枝末节".

觉着项目都还没实施,干嘛要去纠结如何收拾残局。结果真出了风险,

正是这些所谓的"细枝末节"影响了项目的诉讼程序。毫不夸张的说,

项目的交易结构再合理、协议文本再严密,只要在管辖上一子落错,

有可能招致满盘皆输。

再比如,资产管理项目诉讼主导权的问题,由谁来决定是否起诉、

由谁来决定诉讼策略、由谁来选聘律师,这些看上去好像也是细枝末

节的问题,但却又是实实在在的问题,不解决就难以处理资产管理项

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目的诉讼。由此,进而联想到资产管理项目后续涉及解押、宣布提前

到期等事项究竟由谁决定,这些问题都需要提前确定,以防将来产生

争议。

可以说,只有学会了以诉讼的思维和视角看问题,把项目置于诉

讼的压力测试下,才能发现项目中的隐患,提高我们的法律审核水平。

二、公司法律人的定位

(一)方案的把关者

做方案的把关者,及时发现问题,这是公司法律人的天职。当然,

要做好把关工作,前提是对项目有充分的了解。但目前,不少基层经

营单位的法律岗还没有充分发挥作用。有的时候,我审项目需要了解

情况时,故意不问业务人员,而去问基层经营单位的法律岗。各个法

律岗表现不一,有的法律岗态度很好,对项目情况很了解,能说出项

目问题在哪。但也有个别法律岗表现出事不关己的样子,还反问我为

什么不去问业务人员。业务人员当然要比法律岗更加了解项目情况,

这点我用脚趾头都能想到,但为什么我要刻意去法律岗,是把法律

岗看作是同一战壕的战友,是希望法律岗能发挥更大的作用。正所谓"

人必自侮,而后人侮之",如果法律岗自己都不把自己当回事,那么还

会有谁把你当回事。

(二)问题的解决者

虽然都是做法律工作,在公司内部做法律,肯定不会像外部律师

那么超脱。经常看到律师提意见,发现了一堆问题,提示了一堆风险,

但就是不说如何解决问题,他也不敢多说,怕担责任,这是律师的角

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度。但如果公司法律人员只会说项目到处有问题、到处有风险,导致

什么项目都做不成,那公司就要喝西北风,这样的法律人员肯定是不

受公司欢迎的。业务人员看到这样的法律人员也肯定是一头包,项目

情况肯定是能瞒就瞒、能忽悠就忽悠,更不要说主动沟通。

毕竟我们是公司内部的法律人员,我们的工作宗旨是要在风险可

控的前提下,促进鼓励交易。试想,哪个项目没有问题、哪个项目没

有风险,所以说发现问题和风险还不是关键,关键是要学会如何解决

问题、化解风险。可以说,不会解决问题的法律人员不是合格的法律

人员。

试想,如果我们能够在发现问题的基础上更进一步,学会如何解

决问题。那么,我们就不是站在业务人员的对立面,而是和业务人员

站在一边,和他一起商讨对策、共度难关。这样,业务人员遇到难题

时也会乐于和我们进行沟通,一起论证解决问题的办法。

(三)项目的参与者

法律人员不应该仅仅缩在办公室,做项目的后期书面审核,而是

应当从项目初期就积极参与,论证结构、洽谈合同。

一方面,这种前期参与,可以及早解决法律人员关注的问题,把

风险控制落实在前端。举个例子,就可以证明这种前期参与有多重要。

记得有个项目,我们作为卖方,把债权卖给别人。结果,业务人员拿

了一个我们作为买方的合同范本交给对方,那个合同里面买方的权利

很大而卖方的义务很重,很多条款本来是对方想不到的,结果人家一

看,说这个好,就照这个来。等到后期审核的时候,就被动了,怎么

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改都改不回来。试想,如果法律人员前期就参与项目,那么就不会犯

这种低级错误,后期的审核也会顺畅很多。

另一方面,这种前期参与,也可以改变业务人员和法律人员的工

作机制。很多机构的法律人员和业务人员都是对立关系,业务人员辛

辛苦苦搭好了项目框架,法律人员在一边指指点点。一边是业务人员

说法律人员太纠结,另一方面是法律人员说业务人员做事太粗,结果

谁都看谁不爽。这样的工作机制下,业务人员对于项目中的问题肯定

是能瞒则瞒,能忽悠就忽悠。但如果我们积极参与前期的交易论证、

合同谈判,提出建设性意见,那么法律人员和业务人员不仅不是对立

关系,而且还是身处同一战壕、统一战线的同志,这样才能充分论项

目中的问题。

我常常说,后期提意见谁都会,是最初级的审核形式。提意见不

如改合同难,改合同不如做合同难,做合同不如谈合同难。提意见是

人家做完一道菜,我们尝尝咸淡,发表观点;改合同是尝完咸淡,亲

自给他回锅;做合同是自己掌勺,做出一道菜;谈合同是自己做完一

道菜,还要和别人做的菜PK.所以说,法律人员要是只会躲在办公室

里提意见,那就永远没有提高。

在前期参与上,基层经营单位的法律岗要比总部有优势,毕竟离

前线更近。但有的人对于上前线谈项目心生畏惧,怕担责任。这种心

态很常见,我一开始谈项目的时候也经常有,想着管好自己的一亩三

分地就行了,还想什么前期参与,这又不是我的职责范围。记得有句

话叫"能力越大,责任越大",我常常想,这句话反过来说也能成立,叫

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"敢于担当的责任越大,能力才会越大",只有冲得远,才能走得高。

啰啰嗦嗦谈了这么多,最终还是希望能给大家一些帮助和启发,

希望基层经营单位的法律岗能在项目审核上发挥更大的作用。虽然总

部法律部目前承担了具体项目的法律加工,但从长远来看,总部法律

部应该起到指导、管理、服务的功能,不应该也不可能永远陷入具体

项目的审核中,具体项目中法律风险的把控主要是看基层经营单位的

法律岗。可以说,法律岗发挥的作用越大,公司的法律风险控制效果

才会越好。

方法论上的东西往往知易行难,而且见仁见智,只要用心体会,

每个人都会琢磨出自己的窍门。以上心得、体会与大家分享,欢迎交

流和指正。

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