中国金融业的法律框架及立法进程

中国金融业的法律框架及立法进程

文/吴晓灵全国人大常委委员、财经委副主任、原人民

银行副行长我一直从事金融业的工作，现在在全国人大财经

委从事立法工作。几十年的金融从业经验加上我在人大立法

工作当中的体会，使得我觉得有必要利用“长安讲坛”这个

平台，把我这些年的思考谈出来。希望在座的年轻人，都来

关注金融领域的立法问题，共同推进我国金融立法的进展。

党的十八大提出，要建立法治国家，所有的经济、社会生活

都要纳入法制的轨道。各项立法工作背后都有它的逻辑，在

立法的时候，我们既要考虑到现实，也要考虑到立法内容的

一些内在逻辑和未来。可能我今天讲的一些内容比较理想

化，但是我希望能够朝这个方向去努力。一、金融的概念国

内和国际上对金融的概念是有不同理解的。金融学科有广义

和狭义之分，黄达教授写过一本书，他有自己独到的思考。

按照黄教授的想法，狭义的金融学一般来说是从国外学来

的。西方现在的金融学概念大部分是一种狭义的，金融学基

本只局限于以资产定价为核心的微观分析，货币制度基本属

于宏观经济学范畴。但是，中国往往采取大金融的概念。改

革开放之前，金融基本上没有细分过，与商品经济并行的货

币金融活动也没有严格的区分。所以一直到1984年之前，

中国人民银行一直是大一统的银行，既发行货币又办理存

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款、贷款、结算业务。改革开放以后，金融学界开始研究金

融问题，中央银行讲宏观调控，就是货币政策和货币供给与

需求，金融市场谈的是货币政策传导对经济的影响，再还有

金融机构和金融市场运行的微观基础。我们金融学的构架，

特别是黄达老师主编的《货币银行学》第三版，基本上是按

照这样一个框架在研究中国的金融。近年来，西方也有货币

经济学、金融经济学这样的学科，也开始从整体上研究金融

问题，所以金融不止是狭义方面的问题。二、金融的法律框

架金融的法律框架应该包括两个大类。一类为货币的法律。

中央银行制度建立以后，央行成为信用货币创造的调控机

构，各国都有一部“中央银行法”，主要研究的是央行的职

责和法定货币的创造。还有一部法律是“票据法”。票据包

含商业票据、银行票据，还有银行承兑的商业票据。商业票

据可以称为一种私人货币。另一类法律，是以法律关系为基

础的行为规范的法律。行为规范方面的法律，在日本有一部

《金融商品法》，就是把所有金融产品都放在一起进行立法，

按照产品的法律关系来从发行、交易方面规定整体的行为规

范。在我国按照法律关系的基础来规范我们的金融活动行

为，可以分成四类。第一类是间接融资的债权债务关系，最

主要是信贷市场。信贷市场最主要的特点是金融中介机构所

筹集的资金以债权的方式自主运用，存款人承担中介机构倒

闭的风险。吸收存款是间接金融中介机构——银行的专属

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权。存款是一种债务工具，它区别于其他市场主体所发行的

债券的特点是存款资金使用的自主权转移给了银行，而债券

发行人资金使用的范围仅限于发债说明中的用途。第二类是

直接金融的债权关系和权益关系，主要是证券市场的产品。

证券市场分为货币市场和资本市场，其中不管通过债务工具

还是股权工具筹措资金，都是投资方要直接承担融资方的风

险。第三类是信托关系，主要是指资产管理市场。信托关系

就是金融中介机构按照协议合同以受托人的名义管理处置

财产，委托人享受收益，承担风险。第四类是大数定律下的

互助关系。主要是保险市场，保险业具有基于精算技术的经

济补偿功能，投保人承担经营机构的偿付风险。三、金融立

法的原则第一个原则是按照法律关系制定金融业务的行为

规范和界定风险责任。一是在信贷市场上因为银行是存款人

的债务人，存款人要承担银行倒闭的风险，因而信贷市场的

立法重点，应该是控制资产运用风险和机构倒闭风险，对银

行审慎经营提出要求。二是在证券市场上，因为投资人要承

担融资人的直接风险，因而立法时要重在信息披露和保证公

平交易。三是资产管理市场，这是一种信托关系。受托人的

行为是否勤勉忠诚，能否把客户的利益优先，决定了委托人

的利益能不能得到保证。立法的原则是，要非常关注受托财

产的独立性和受托经营者的勤勉忠诚、客户利益优先。四是

保险市场。保险市场是基于大数法则的互助关系并实现经济

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补偿功能。在这种情况下，我们更应该注重诚实信用交易。

在保险业的发展中，由于保险产品的日趋复杂，保险逐渐从

相互保险演变成由专门的金融机构来经营，因而有机构偿付

的风险，所以在制定法律的时候也要注意机构的偿付能力。

第二个原则是机构立法和行为立法相结合。所谓机构立法，

就是对于机构的市场准入、退出、风险控制进行立法。金融

行为立法是对金融业务和金融产品的立法，主要是对金融产

品的发行、交易行为进行规范。有的国家在立法方面，是机

构立法和行为立法分开，美国的《证券法》界定的是证券的

发行和交易行为，主要是一个行为法。而我国是把从事某一

类业务的机构如何准入、管理、退出，以及这个机构所经营

的各种产品规范也包括在里面。所以，我们国家的立法是行

为立法和机构立法结合在一起的。在行为立法的时候，我们

要理清监管的边界。哪些行为可以由市场自主去做，哪些行

为要由监管当局负责市场准入和许可，这就有一个金融监管

边界的划定问题。图一理解监管图这张图，纵轴讲的是

由于私人侵占导致社会的损失，横轴是由于政府的侵占导致

社会损失。在市场行为当中，最初没有国家来管理，都是靠

私人之间的协议来维持市场秩序。如果太无序，就会造成很

大的社会损失，所以才逐渐开始从私人间的纠纷裁决到最终

的立法，按照统一的标准，通过司法程序来保护市场权益人

的权益。

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通过司法解决问题，如果案件太多，不断打官司，也会对社

会造成一定的损害。所以对于涉及公众利益的行为，更多地

是需要同样的行为规则，因此就建立了监管制度。最早建立

的应该是药品监管制度，逐渐发展到金融领域各项涉及公众

利益的监管制度。如果仅仅靠一般市场监管还不行的话，就

要由国家控制，但是国家控制一旦出现失误，将会产生更大

的社会损失。这就有一个监管边界的问题。我们在立法的时

候，要考虑哪一些行为必须要通过立法和监管当局来控制，

哪一些行为可以给市场更多的自由。立法还要考虑法律实施

的监管主体及罚则。如果违法的成本太低，违法的人就会比

较多。很多人说中国人的法律意识不强，其实关键问题不在

于中国的法律少，而在于有法不依，执法不严，再有是罚则

太轻，违法成本太低。有些上市公司欺诈，给客户带来那么

大的损失，按照现在法律最多60万元。有些人在资本

市场巨大利益的诱惑之下，犯罪的动机是很强的，如果没有

重罚就不可能使他很好地遵守法律。国外的税法，不管你是

什么人，一旦发现你逃税都会给罚。所以国外很多人非常怕

税务机关，它并不是每天都来查你，但是一旦被查着，就会

罚得非常之狠。一部法律如果没有一个明确的监督主体，没

有一个恰当的、令人敬畏的罚则，这部法律是难以实施的。

四、当前金融立法的重点和难点（一）在货币法方面，我们

有1995年制定的《中国人民银行法》和2004年制定的《票

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据法》。《人民银行法》修法面临的问题，一是央行独立性的

问题。当时在改革开放条件下经济出现过多次过热，我们意

识到必须要有一个《人民银行法》，而且也意识到人民银行

作为中央银行应该有它相对的独立性。当时立法的结果，是

让中国人民银行可以独立于地方政府，独立于财政。但是，

对于中央政府来说，人民银行是内阁成员。央行的货币政策

委员会现在是一个咨询机构，能够提一些货币政策调控取向

的建议，但是不能作出决策，而各国货币政策委员会是决策

机构。在进一步修订《中国人民银行法》的时候，有一个对

央行宏观调控独立性的考量问题。在目前政府管经济的条件

下，想让人民银行完全独立于政府，恐怕短期之内不可实现。

但是，是否可以考虑在货币政策操作过程当中，让央行可以

有更大的独立性。二是金融稳定的职责。中央银行该不该有

监管的职责。货币政策的职责和监管的职责放在一起好呢，

还是相对独立好呢。在这次金融危机之前，各国曾经讨论过

这个问题。以英国金融服务局的产生，把监管权全部都放到

金融服务局为标志，产生了央行和货币政策分离的趋势。但

是金融危机之后，国际上对此进行了反思。央行是最后贷款

人，甚至是金融市场流动性的最后提供者，有维护金融稳定

的能力，为了及时有效地处置风险，对金融机构的审慎监管

权在向央行集中。英国在英格兰银行之下设立了审慎监管局

和行为监管局。在中国央行金融稳定的职责该怎么来体现

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呢？《人民银行法》里有一句话，国家建立金融稳定调节机

制，这意味着中央银行在金融领域方面承担着比较大的职

责。这句话是2003年银监会分设的时候写进去的，但现在

还没有一个明确可操作的方法。三是央行进行货币政策调

控，还需要有很多的基础设施。比如支付结算系统、金融产

品登记、托管系统，金融综合统计等。这三个方面都应该在

今后修订《人民银行法》时更多地加以考虑。我国的《票据

法》应该大修了，但是因为其它的法律所涉及的矛盾更多，

《票据法》的修订一直没有列入日程。现行《票据法》对实

体经济最大的制约，是要求票据发行必须有真实的贸易背

景，融通票据就不太有合法性。所以，每一次票据合规性检

查都是在检查真实贸易背景。这几年央行发行了短融券，其

实是对《票据法》在某种程度上的突破。另外，现在的票据

很多已经是电子票据了，电子票据的法律地位也是值得关注

的问题。互联网时代很多的交易结算都是在网上进行，很多

票据也是电子的，如果没有一部法律对电子票据进行规范，

也会产生比较大的隐患。尽管现在没有发现比较重大的案

例，但是小的纠纷还是在不断地产生。（二）关于金融市场

的立法。金融市场可以分为四个市场：证券市场、信贷市场、

保险市场和资产管理市场。图二金融市场结构图这张

图没有更多的细化证券市场和保险市场，因为在这两个市场

上，对于机构和市场认识的分歧不是特别大，但是对于资产

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管理市场和信贷市场，现在有很多的认识上的分歧。1.证券

市场立法。证券市场的立法大家都非常关注，而且《证券法》

已经进入到了人大一审。全国人大一审之后，股市的波动对

《证券法》该怎么修订也有影响。虽然共识多，但分歧也多。

我讲讲《证券法》修法的重点。一是证券的定义。我认为，

证券应该是代表特定财产权益的，可均分且可转让或者可交

易的凭证或者投资性合同。我希望《证券法》能够有这样一

个定义式的开头，然后再有充分的列举。美国在上个世纪二、

三十年代大危机之后，把所有可能归于证券性质的凭证、合

同的名称全都列在一起，虽然没有下定义，但是列入的范围

非常之广。我们想要把证券范围扩展，遇到了很多不同意见。

实践证明，如果不能够有效地把证券范围扩展的话，在经济

生活中，很多财富就不可能流通。很多资产只有证券化了，

才能流动起来，流动起来才能更好的增值。如果不把证券的

定义拓展，大量的证券活动就没有法律依据，打击非法证券

活动也很困难。二是尊重投资人、筹资人的财产运用自主权，

以投资人参与情况规定信息披露要求。投资人是根据信息来

确定价格和做出选择的。如果投资人参与的多，信息的披露

就应该非常的充分，这也是我们在企业公开上市前，要求它

的信息必须充分披露的原因。如果参与的人相对少一些，那

就要求参与者有一定的资格和比较好的分析和判断能力，自

己来挖掘信息和判断风险。三是希望以投资人适当性为基

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础，确定自律与监管的界限。对于公开发行的证券，必须实

行注册制。我们现在的法律规定是核准制，未来可以变成注

册制。注册制就是由监管当局严格审核注册信息的充分性，

其真实性由信息披露者负责，审核通过了就是注册了，可以

公开发行证券。为了让更多小额筹资者能够更方便的筹措资

金，对于小额的大众发行，如果能够从发行额和参与者投资

额度上加以控制，就不会对投资人产生过大的损害，也可以

豁免注册。最近美国公布了小额众筹的法律。我们在限制负

外部性的时候有两种方法，一种方法是规定融资的额度小，

出了风险不会有太大的负外部性。另一方法是控制投资人的

投资额度和占投资人资产的比例，投资失败了也不会对投资

人的生活产生影响。另外，放宽向合格投资人发行的人数限

制。只要是机构的合格投资人，有风险的判别能力，不再对

人数上有过多的限制，由他自己来管理，监管当局不过多地

在风险管控方面做更多的工作。我们应该按照这样一个原

则，来更好的划分自律和监管的界限。四是《证券法》应该

构建无缝对接、自主选择的多层次证券市场。现在有了主板、

创业板、中小板还有新三板，但还不是无缝对接，投资人还

不能够自主选择，这个方面应该更多地创造条件。五是加大

对不实信息、虚假陈述、操纵价格、内幕交易的处罚力度，

提高违法成本。

2.信贷市场立法。信贷市场是一个间接融资的市场，以吸收

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存款、发放贷款为主要特征。信贷市场可以分为三个层次，

第一个层次是不吸收存款发放贷款的市场，在香港用《放债

人条例》规范，在内地我们即将出台《非存款类放贷组织条

例》。第二个层次是吸收大额存款的信贷市场。第三个层次

是吸收小额存款、办理结算的信贷市场。信贷市场上的中介

机构是银行。银行的特点是通过吸收存款、发放贷款的方式

将债权债务进行转换。存款是银行对客户的负债，银行承诺

对客户保本和支付固定收益。客户在存款时将资金使用权让

渡给了银行，客户承担银行倒闭的风险。银行获取资金后得

到了在法规范围内使用资金的自主权。存款是债务工具，银

行发行的金融债券、大额存款都是存款性质的债务工具。存

款类债务工具与一般市场主体发行的债务工具——债券的

不同在于资金使用的自主权。一般债券投资人同样要承担发

债人倒闭的风险，但发债人只能按照债券发行时披露的使用

范围运用资金。存款是银行的专属权，非经批准不得运用“银

行”的称谓，凡能吸收存款的机构可归为银行业。在香港银

行业实行三种牌照，一是接受存款公司，能吸收十万元港币

三个月以上定期的存款；二是有限持牌银行，能吸收伍拾万

元以上的存款；三是全牌照银行，能吸收小额存款，办理结

算业务。三类银行都能做信贷业务。申请全牌照银行要有十

年有限持牌银行经历，资本金三亿港元，资产规模四十亿港

元。我们完全可以借鉴香港的经验对信贷市场进行分层管

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理。商业银行因为能够吸收存款、发放贷款、办理结算而创

造信用货币，为保护小额投资人和控制信用货币的创造要对

它进行严格的审慎监管。而对于大额存款市场可以适当开

放。按图二所示，有商业银行、有限牌照银行、有特殊牌照

银行，还有单牌照公司，比如货币经济公司，第三方支付公

司。国外有信用卡公司，我们还没有批单独的企业信用卡公

司，银行下属的全资信用卡公司是有的，它们都属于银行服

务业务中的一个单项。如果按照这样一个思路，把机构就能

够划分开了。对于银行业机构来说，吸收了别人的钱，又承

诺了保本、保息，就要有很好的手段来控制业务风险。不管

吸收的是大额存款，还是小额存款，还是有限范围的存款，

只要吸收了存款，做的是债权业务，都应该执行同样的风险

控制方法。从这一点出发，我们可以用修《商业银行法》的

机会立《银行业法》，这并不是一个复杂的事情。作为一个

银行，就应该按照严格的债权管理规则来制定各项业务管理

的方法。其他的机构跟商业银行不同的，不在于它的资产方，

而在于资金来源是大额的、小额的，还是有限范围的。所以

我们提出，是不是能够按照负债方的特点来区分银行业金融

机构的类别，规范资产业务控制风险，通过这样的方式来完

善信贷市场立法。从负债方我们可以将银行业金融机构划分

为商业银行和接受大额存款的有限持牌银行，还有特殊牌照

银行，即政策性银行。在其他国家，政策性银行基本上都是

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单独立法，政策性银行作为特殊法人单独立法是最理想的。

我们从1994年成立三大政策性银行就提出了立法计划，但

是21年过去了也没有立法。原因就是对政策性银行与财政

关系与商业性金融机构的关系有不同的认识。现在三大政策

性银行的改革落定了，在立法资源有限的情况下，按照现在

改革方案已经确定的那些原则，把一些最主要的原则写到

《银行业法》当中来，我们认为是节约立法资源比较好的做

法。银行的资产业务有贷款类：信用贷款、保证贷款。还有

一种类信贷的业务，就是融资租赁业务。融资租赁业务本身

是融资和融物结合在一起，欧洲国家对此管理比较严格，因

为它有融资，尽管它有物权在这里面，但本身也是一种融资

业务。美国物权保护意识比较强，而且法律、市场管理比较

好，因而没有一个严格的融资租赁的法律。最近国务院连续

发了两个文件，一个文件叫做支持金融租赁发展，又发了一

个文件是支持融资租赁发展。就融资租赁业务本身来说没有

什么区别。因为融资租赁的目的是获得设备，比如飞机、轮

船、机器设备等固定资产。虽然客户现在没有钱，但是他可

以把它租过来，物权还在出租方那里，但是由使用者来租用，

以租金的方式连本带息把钱还过去。这种方法曾经极大推动

了企业的发展，包括一些重大的设施改进和固定资产投资，

这也是中小企业在没有抵押物的情况下，获得融资非常好的

方式。但是长期以来我们没有对融资做很好的规范，加上没

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有开放存款市场，所以很多人在做融资租赁的时候，大部分

都把融资租赁业务做了变相的贷款业务。无论是持融资租赁

牌照的公司，还是持金融牌照的融资租赁公司，在融资租赁

的时候经常用出租返售的方式，变相抵押贷款了。如果我们

可以制定《银行业法》，规范融资租赁业务的物权保障和融

资租赁行为，在负债方能够让融资租赁公司和其它想做信贷

业务的金融机构吸收大额存款，能够给他们一个有限持牌银

行的牌照，就可以减少很多信贷市场上的扭曲行为。银行业

在业务上还有支付结算、资产管理，中间服务业务、同业业

务、银行的自营业务等等，不一一细说了。讲两件事情。一

是金融业综合经营问题。现在我们的商业银行做的不只是银

行业务，商业银行自身就在做银行间债券的承购包销，它实

质上已经介入了证券业务，有的银行本身也在做资产管理业

务和理财业务。另外，银行还投资了资金管理公司、保险公

司等等，实际上以银行为主体，同时介入证券保险信托业务，

这是一个现实的状况。保险公司也已经通过投资进入到银

行、证券里面，证券公司也已经投资银行和保险，综合经营

已经成为我国金融经营的一个客观现实。对这样一个客观现

实，我们应该怎么办呢？金融业的综合经营一般有两种模

式，一种模式是在法人内部可以做综合性业务；还有一种模

式是可以通过投资控股来做其他行业的业务。法人做综合业

务，在中国目前情况下不太容易控制风险，所以我们不太主

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张搞法人综合经营。中国未来的综合经营应该是集团综合，

法人分业。每一个独立的法人不能够跨业去做别的业务。如

果我们走法人分业、集团综合这样一条道路，会有一个问题。

集团是纯金融控股公司的集团呢？还是事业型的控股集

团？纯金融控股公司只进行资本运作，包括我们现在的平安

金控、中信金控、光大金控，这三个都是纯金控。还有事业

型金融控制，即控股公司本身同时经营某类金融业务。比如

以银行为主体，或者以证券为主体，或者是以资产管理公司

为主体，但是它又去投资别的金融行业，这是事业型的金控。

我们的商业银行，客观上已经变成了事业型金控公司。我们

在修《商业银行法》或在立《银行业法》的时候，对于银行

业的金融机构能不能够直接投资其他的金融机构，成为修法

当中一个非常关键的问题。如果不允许，那还是现在《商业

银行法》规定的，不得投资非银行金融机构。现在几家大型

银行已经全部是上市银行了，如果法律这样规定的话，通过

什么方式来把银行变成纯金融控股公司，对现在商业银行构

架进行调整，成本是非常高的，因此是非常值得研究的问题。

有的人说纯金控公司对于控制风险要比事业型金控控制风

险要好，减少金融机构之间的业务风险的染，因为它的纽带

是上面母公司，而不是它直接的并表。比如证券公司出了问

题，如果是银行控股证券公司，必须是并表的，这时风险就

直接传染给了银行。但是如果上面是纯金控，不跟银行并表，

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就会减少对银行的拖累。台湾也有一些银行是事业型的金控

公司，最后从事业型完全过渡到纯金控公司。但是我们现在

都是上市银行，改制成本相当之高。所以在研究立法的时候，

有一个风险控制和社会成本之间的一种考量，这些问题大家

都可以来深入研究。《商业银行法》修法已经列入五年修法

计划当中。即使不把《商业银行法》变成《银行业法》，同

样也会面临这样一个问题。二是资产管理业务。资产管理业

务是一种信托关系，现在的信托法只是一个信托关系法，并

没有对于信托的经营机构做出明确的规定。我们的商业银行

现在已经客观地在做信托业务，比如私人银行的业务关系，

银行理财产品的关系。当然，银行理财产品如果是保本的，

即使收益有浮动的，也算是结构性存款，要占银行的资本金，

要上交存款准备金。但是，银行也发行大量不保本的浮动收

益的产品。大家分析一下，这是委托关系还是信托关系呢？

委托代理它应该是什么呢？受托人按照委托人的指令进行

投资，是以谁的名义呢？以委托人的名义，按照委托人指定

的方向来进行投资和管理，这是委托代理关系。信托关系则

是委托人把一部分财产、资金交给了受托人以后，受托人以

自己的名义在进行财产的处置，那么风险谁来承担？是委托

人来承担。银行的理财产品，有那么多客户买了一款产品，

绝对不可能是以这些客户的名义去处置财产，一定是以银行

的名义到市场上购买产品，所以这里完全是一种信托关系。

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应该通过修《信托法》来对资产管理市场加以规范。现在全

国人大已经在网上对《慈善法》公开征求意见，其中有一章

是慈善信托。慈善信托从涵盖的面和基本原则来说也是公益

信托。最主要的是，通过《信托法》来明确财产的独立性，

对抗善意第三方。信托这个环节应该不是纳税的主体，而是

有最后享受收益的人去纳税。如果通过《银行业法》在资产

方的管理，能够把银行现在所做的各类业务都加以规范的

话，对于未来金融市场的健康发展非常有好处。现在我们的

资产管理业务，已经成为银行存贷之外非常重要的服务业务

和非信贷服务的收入。资金信托应该遵循的原则，就是私募

由私人银行部管理，公募由银行遵循公募基金的管理办法，

领取公募管理资格去经营，如果能形成这样一种共识，把银

行理财产品、资产管理业务纳入规范轨道，就可以和证券公

司、资金管理公司平等竞争。现在实际上是不平等的，虽然

同样做了公募的事情，但是在信息披露和资金监管的尺度上

是有很大差别的。最后是保险市场。《保险法》的修法正在

对社会公开征求意见，不做更多的介绍。这就是我对现在的

金融法律体系构建的介绍和一些想法，希望大家能够对这个

话题有一些了解，也希望我们的想法能得到大家的认可和支

持，促进我们对相关法律的修改。谢谢大家。（本文来源于

中国经济50人论坛）

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