国家行政学院学报２０１ １．６
法治政府豫设
《行政强制法》与证券监管执法
若干问题辨析
黄江东
（中国证监会上海监管局，上海２００１３５）
［摘要］新颁布的《行政强制法》是我国行政法治建设的又一部重要支架性法律。本文就证券监
管执法与《行政强制法》相关的若干问题做了探讨。该法第３条关于金融审慎监管的规定应从一般法
与特别法的关系来理解；《证券法》第１８０之规定与《行政强制法》不矛盾，但有关期限的规定应按
《行政强制法》的精神及时修订；证券执法和解具备了法律依据，但还不完善，应通过《证券法》进一
步细化。
［关键词］行政强制法；证券监管
［中图分类号］ＤＦ３１ ［文献标识码］Ａ ［文章编号］１００８—９３１４（２０１１）０６—００８５—０４
《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政 款规定：“行政机关采取金融业审慎监管措施、进出
强制法》）历经十载、审议五次，终于在２０１１年６月３０
境货物强制性技术监控措施，依照有关法律、行政法
日由全国人大常委会第五次会议审议通过，自２０１２年１ 规的规定执行。”如何理解该项规定？一种观点认为，
月１日起施行，这是继《行政处罚法》、《行政许可法》 金融业审慎监管措施是对金融业监管机构基于审慎监
之后又一部重要的行政程序性法律，是中国特社会主
管原则而采取的各种措施的统称，因此，证券期货执
义法律体系的支架性法律，其出台是我国行政法治建设
法中所适用的包括查封、冻结、限制业务在内的各类
的又一个里程碑。 证券监管属于行政执法行为的一种，
监管措施，均不适用《行政强制法》，此可称为“完
理应受《行政强制法》的规制，但在一些具体问题的理
全不适用说”。另一种观点认为，金融业审慎监管措
解和适用上，尤其是在《中华人民共和国证券法》（以下
施只涉及那些针对金融业市场风险防范、行业合规监
简称《证券法》）与《行政强制法》的衔接与协调上，
管而采取的监管措施，而那些为调查违法行为而采取
尚需进一步予以辨析，以期正确理解、适用《行政强制
的措施，如查封、冻结、限制买卖等，仍应遵守《行
法》，促进、优化证券监管执法工作。
政强制法》的相关规定，此可称为“部分不适用说”。
可见，对该条的理解，事关金融监管是否适用、在什
一
、关于《行政强制法》
么范围内适用《行政强制法》的问题，具有根本性、
第三条的理解与适用问题 全局性意义。
２．对争议的评析。如果按照“完全不适用说”，
１．两种观点的争议。《行政强制法》第３条第３ 宽泛地理解金融审慎监管，将全部金融监管行为排除
［收稿日期］２０１１—０８—２５
［作者简介］黄江东，男，中国证监会上海监管局干部
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法治政府豫设
在《行政强制法》之外，由此带来的疑问至少有以
下两点：一是金融监管中经常会使用的查封、冻结、
换言之，仍然无法对《行政强制法》第３条的适用范
围作出有说服力的解释。本文认为，该条应从一般法与
特别规定的，适用该特别法的规定；没有特别规定的，
符合立法本意。审视该条条文：“行政机关采
扣押等措施，与非金融监管的其他行政强制行为在性 特别法的角度着眼，理解为相关金融法律或行政法规有
质上并无二致，似无理由使其不受《行政强制法》
是如果该规定的本意是要将所有金融监管措施排除在
外，那大可不必使用“金融业审慎监管措施”这样
一
的规制，否则有违《行政强制法》的立法目的；二
统一适用《行政强制法》的一般规定。理由如下：
一
、
取金融业审慎监管措施、进出境货物强制性技术监控措
施，依照有关法律、行政法规的规定执行。”似乎立法
者的本意是对一些有特殊技术性要求的领域，预留灵活
处理的空间，防止立法上过度的整齐划一与特殊领域的
个含糊不清、缺乏统一认识的术语，完全可以直接
明了地表述为“金融监管措施”，这样就可避免理解
上的歧义。
如果按照“部分不适用说”，将金融审慎监管理
解为仅指有关资本充足、风险管理和内部控制方面的
措施，仅这些行为不受《行政强制法》规制，其他金
融监管措施仍受该法管辖，这样也会带来两点疑问：
一
个性要求相冲突，而不是试图使金融监管部门与进出境
行政管理部门完全逍遥于《行政强制法》之外。
二、符合法学理论和立法实践。一般法与特别法
的关系问题是法学理论上的基本问题之一，就同一问
题的处理，特别法优于一般法适用，即特别法有规定
的优先适用，特别法没有规定，适用一般法的规定。
是“金融审慎监管”并没有形成统一、公认的标
准，如果实践中要以此为标准来区分是否适用《强制
执行法》，难以形成统一的法律准则，如果有权部门 从立法实践上来看，此类规定亦属常见，如《物权
不进行更进一步的具体、清晰的解释，将导致适用上 法》第８条规定：“其他相关法律对物权另有特别规
极大的混乱；二是金融监管在资本充足风险管理和内
部控制方面，往往很少使用查封、冻结、限制买卖等
行政强制措施和划拨、拍卖等行政强制行为，《行政
强制法》在总则部分专列一条将金融审慎监管措施排
除在外，岂非多此一举？
由上可见，这两种解释都有难以自圆其说之处。
“金融审慎监管”这个名词上。何谓金融审慎监管？
法律上没有明确的定义，根据一般学术理解，审慎监
管是指监管部门以防范和化解金融风险为目的，通过
制定一系列金融机构必须遵守的周密而谨慎的经营规
则，客观评价金融机构的风险状况，并及时进行风险
监测、预警和控制的监管模式。审慎监管理念源于巴
定的，依照其规定。”
三、避免了纠缠于“审慎监管”定义的困境。前
文所述，从“审慎监管”定义着手，逻辑上均难以周
延，实务中也必将陷入“审慎监管”概念的泥潭而难
以自拔；而从一般法与特别法关系出发，金融法律、
行政法规有特别规定，适用特别规定，没有规定的则
从域外行政强制法的立法例来看，日本《行政代
执行法》第１条规定：“除特别的强制执行方法由法
律特别规定以外，行政上的强制执行，一律依据本法
规定实施。”我国台湾地区《行政执行法》第１条规
定：“行政执行依本法之规定。本法未规定者，适用
其他法律之规定。” 显然，两者存在明显的差别，前
不难看出，这两种理解的出发点和着眼点都聚焦在 适用《行政强制法》的一般规定，清晰明确。
塞尔委员会１９９７年的《银行业有效监管核心原则》。
者是其他特别法优先适用，没有规定时方适用行政强
在该文件中，审慎监管原则被作为其中一项最重要的
制法；而后者是行政强制法优先适用，没有规定时方
核心原则确立下来。《银行业有效监管核心原则》共 适用其他特别法。从基本的法理来看，显然前者的做
提出了１０条原则，要求监管当局制定和实施资本充足 法更为可取。我国《行政强制法》第３条也应取日本
率、风险管理、内部控制、资产质量、损失准备、风 法上相同之立场。
险集中、关联交易、流动性管理等方面的审慎监管
法规。
最后，从立法技术上来看，力求法律的明确性、
避免歧义是基本要求之一。笔者认为，《行政强制法》
３．本文之观点。根据以上学理和立法的考察，仍
第３条的规定确有值得商榷之处，该条应表述为：“行
然没有足够依据对“金融审慎监管”作出明确的界定， 政机关采取金融业审慎监管措施、进出境货物强制性
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