物业管理条例释义
制定物业管理条例的目的
第一条为了规物业管理活动,维护业主和物业管理企业的合法权益,改善人民众的生
活和工作环境,制定本条例。
【释义】本条规定了制定物业管理条例的目的。
随着物业管理在我国的迅速发展,物业管理企业不断涌现,物业管理中的问题也层出不
穷。长期以来,我国没有一部完整的、系统的物业管理法律规,使得物业管理工作缺乏依据,
业主的合法权益得不到有效保护,极阻碍了物业管理的进一步发展。因此,《物业管理条例》
(以下简称条例)的出台就具有极为重要的意义。
根据该条例的规定,制定该条例的目的主要有以下两个方面:
(一)规物业管理活动。
物业管理属于国家产业结构分类中的第三产业,是房地产业的分支行业。物业管理企业
在全国围的产生和发展,必然导致物业管理行业的出现,早在1993年成立的“市物业管理
协会”就反映了这一趋向。到1999年底,物业管理行业已初具规模,就业人数与日俱增,
整体素质相对提高。根据房地产消费环节的长期性和我国城市化发展,可以预见物业管理行
业完全可能发展成为房地产业中的最大的分支行业。
物业管理是房地产综合开发过程的最后一个环节,直接关系到业主和使用人的切身利
益。如果没有良好的物业管理,开发商建造的房屋品质再好也可能出现销售问题,业主买的
崭新的房屋不久就可能会破旧不堪,人们的生活和工作环境也会日趋恶化。因此,物业管理
的有无和好坏,是直接关系到住宅与房地产业能否实现社会再生产良性循环的大问题。
目前,尽管有的省、市已出台了有关物业管理方面的法规,如、、等地都发布了省(市)
物业管理条例或办法,但由于全国缺乏统一的法律、法规作为依据,众多物业管理公司的管
理行为千差万别,楼宇买卖纠纷中,因“物业管理”引发的案件日渐上升。这就必须制定统
一的法律、法规,明确物业管理公司的权利和义务,规其管理行为,使其置于政府有关部门
和业主的监督之下。
物业管理法规一方面明确要求房地产开发商在项目立项时就应全盘考虑以后的物业管
理问题,并在规划设计中认真听取物业管理公司或物业管理咨询服务单位的意见,预先完善
物业的配套设施和预留物业管理所需用房,赋予物业管理公司在开发的房地产竣工时参与验
收权,从而保障物业管理良性运行的必要前提条件;另一方面,明确房地产开发商、物业管
理公司、业主和物业使用人三方面在物业管理方面的各自地位、权利、义务和责任关系,鼓
励竞争择聘物业管理企业,规物业管理行为,推行前期物业管理服务协议、物业管理服务委
托合同、业主公约及其他种类物业管理规约的示文本,加强归口主要管理部门的行政指导和
监督,从而保证物业管理效果符合法规、合同、规约的要求,最终产生增强人们放心购房、
宽心用房、欢迎物业管理解除后顾之忧的信念等有利于货币化分房政策实施、闲置房销售、
物业管理普遍化的社会效应,促进住宅与房地产业持续健康地发展,维护房地产市场及其第
三级消费环节市场——物业管理市场秩序的正常稳定。
(二)明确业主、物业管理企业和物业开发建设单位的权利、义务,维护业主和物业管理企业
的合法权益,改善人民众的生活和工作环境。
物业所有权人、使用权人、物业管理企业的合法权益得到依法保障,有利于社会主义进
一步发展,有利于人民的法制观念和法律意识水平的提高,有利于城市投资环境和人民生活
环境的显著改善。物业管理法规依据民法基本原则,平等地保护物业管理活动当事人各方的
合法权益,同时贯彻财产所有者主权原则,法定和保障业主团体和物业使用权人对物业管理
的权利,促进了社会主义在社会管理、经济管理事务中的发展,也增强了人民特别是城市居
民依法办事、信守合同的法律观念。物业管理的开展,有利于物业的保值和增值,使住宅区
和厂商办公区的环境以及城市形象都获得很大改观,进而吸引更多的外来投资,发展城市经
济和社会生产力。
物业管理的基本涵
第二条本条例所称物业管理,是指业主通过选聘物业管理企业,由业主和物业管理企业
按照物业服务合同约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维
护相关区域的环境卫生和秩序的活动。
【释义】本条规定了物业管理的基本涵。
物业管理,通常是指物业管理企业受业主的委托,依据物业管理委托合同,对物业的房
屋建筑及其设备、市政公用设施、绿化、卫生、交通、治安和环境容貌等管理项目进行维护、
修缮和整治,并向物业所有人和使用人提供综合性的有偿服务。物业管理是一种与房地产综
合开发的现代化生产方式相配套的综合性管理,是与随着住房制度改革的推进而出现的产权
多元化格局相衔接的统一管理,是与建立社会主义市场经济体制相适应的社会化、专业化、
企业化、经营型的管理。按照社会产业部门划分的标准,这种高度统一的管理、全方位多层
次的服务、市场化经营为一体、寓经营与管理于服务之中的物业管理是一种服务性行业,属
于第三产业。实行物业管理是为了发挥物业的最大使用功能,使其保值增值,并为物业所有
人和使用人创造整洁、文明、安全、舒适的生活和工作环境,最终实现社会、经济、环境三
个效益的统一和同步增长。
关于物业管理的基本涵可从以下几个方面作出分析:
(一)物业管理关系的主体:业主和物业管理企业。
业主既是业主个体自治法律关系的基本主体,又是业主团体自治法律关系的构成主体。
业主是指物业的所有权人。
物业管理的经营人主要是企业。物业管理企业是指依法成立,接受委托从事物业管理活
动的企业。物业管理企业的设立,既要符合法律规定的有关企业设立的一般标准,又要满足
针对物业管理的所设定的特殊条件。物业管理企业的主要职能是遵照国家有关政策法规,运
用现代管理科学和先进维修养护技术管理物业,妥善处理业主投诉,有效地维护业主合法权
益,为业主和使用人创造一个优美的居住和工作环境。
(二)物业管理关系产生的依据:物业服务合同。
物业服务合同是广大业主选举出来的业主委员会与其选聘的物业管理企业之间签订的
委托物业管理企业对物业进行综合管理的法律文件。物业服务合同由业主委员会代表全体业
主起草并与物业管理企业共同签署,所以该文件的制定要尽量完善、全面,充分表达全体业
主的要求。物业服务合同主要包括以下几个方面的容:(1)确定所管理的物业,阐明管理物
业座落何处,产权归谁所有。(2)委托管理决议及管理企业,阐明业主委员会经过讨论研究,
最后做出决议。(3)委托管理工作围。如保安、绿化、卫生、清洁、维修保养、财务管理、
管理费及维修基金的安排使用,有关健身、娱乐及商业设施等。(4)业主委员会和物业管理
企业的联合会议制度,由物业企业定期向业主委员会报告并讨论重大管理事项。(5)报告制
度。业主委员会要求物业管理企业定期报告工作,定期公布账目,接受全体业主监督。其他
如条款、违约责任、续约条件与方法、争议的解决等等。
(三)物业管理的基本容。
物业管理基本容按服务的性质和提供的方式可分为:常规性的公共服务、针对性的专
项服务和委托性的特约服务三大类。一是常规性的公共服务,主要有以下几项:(1)房屋建
筑主体的管理及住宅装修的日常监督;(2)房屋设备、设施的管理;(3)环境卫生的管理;(4)
绿化管理;(5)配合公安和消防部门做好住宅区公共秩序维护和安全防工作;
(6)车辆道路管理;(7)公众代办性质的服务。二是针对性的专项服务:(1)日常生活类;(2)
商业服务类;(3)文化、教育、卫生、体育类;(4)金融服务类;(5)经纪代理中介服务;(6)
社会福利类。三是委托性的特约服务。物业管理企业在实施物业管理时,第一大类是最基本
的工作,是必须做好的。同时,根据自身的能力和业主的要求,确定第二、第三大类中的具
体服务项目与容,采取灵活多样的经营机制和服务方式,以人为核心做好物业管理的各项管
理与服务工作,并不断拓展其广度和深度。
物业管理企业的方式——市场竞争机制
第三条国家提倡业主通过公开、公平、公正的市场竞争机制选择物业管理企业。
【释义】本条规定了国家提倡的选择物业管理企业的方式,即市场竞争机制。
物业管理是市场经济的产物,而市场经济的主要特征就是通过公开、公平、公正的竞
争,达到买卖双方等价交换的目的。因此,竞争是物业管理得以生存和发展的活力所在。然
而,纵观我国目前的物业管理,在许多地方尚未形成完善的市场机制,物业管理公司对物业
管理经营权的获得并没有通过市场竞争而轻易获取,普遍存在着谁开发谁管理的状况。从
El前的物业管理实践来看,能够提供物业管理服务的企业的组建形式大致有以下几种:一
是由房地产开发企业派生出来的子公司,占现有这类公司的大多数;二是由房地产管理部门
所属的房管所(站)转变而来;三是大中型企业单位组建的;四是社会上自发成立的;五是由
街道办事处组建的。这些企业或附属政府管理部门,或附属开发商,大都带有一定的垄断性。
这不仅使其管理难以达到专业化、社会化、规化的要求,如果长期下去,还会因行业本身缺
乏活力而衰竭不振,因此,打破这种由主管部门或开发单位指定“终身制”物业管理者的模
式,是物业管理市场发展到一定阶段的必然产物。
物业管理呼唤竞争,这里的竞争主要是指物业管理市场上的竞争。在物业管理市场上,
众多的物业管理公司都希望能够被聘用。正是由于这种竞争的存在,业主可以较为自由地对
物业管理公司进行选择,它可以聘用,也可以不聘用某一物业管理公司。对于已经受聘的物
业管理公司来说,竞争也同样存在。聘用和改聘对物业管理公司的激励约束作用是通过其声
誉发生的。一般而言,业主在决定是否聘用某家物业管理公司时,主要就是考察它过去的业
绩,即其声誉。因此,竞争的压力越大,物业管理公司对其声誉也就越重视,从而,聘用和
改聘作为激励其约束手段的作用就越大。当然,物业管理公司对声誉的重视,还取决于另一
个因素,即声誉的“质量”,或者说,声誉所反映的实际情况的准确程度。在经济信息流通
率越高的地方,声誉与现实情况就越接近,从而声誉也就越受重视。正是因为市场竞争机制
对于解决代理关系下形成的动力问题和短期行为问题是一种行之有效的手段,所以,物业管
理的市场化对物业管理的健康发展有着非常重要的意义。这就是物业管理市场化的真正动因
所在。
在上述五种物业管理服务的供给主体中,只有第四种比较接近于现实的市场主体。也就
是说,它基本上是一种企业化、社会化的物业管理机构。其余四种,基本上没有向社会化转
变,绝大部分的管理服务是为自己提供的,组建目的并不是为了通过提供管理服务来获取盈
利。此外,由于管理服务的提供基本上是向型的,因此这也就不可能采取企业化的经营方式,
有些物业管理机构甚至是在各方面准备不足的情况下,仓促上阵,难免“穿新鞋、走老路”。
从物业管理的发展历程考察,物业管理逐步走向市场化、专业化、规化是其必然的发展趋势,
那种隶属于开发商或由房管所派生出来的物业管理企业会因先天下不足而愈来愈不适应社
会的发展和业主的需要,因此,提高物业管理水平,培育和建立物业管理的有形市场,从而
使物业管理形成良好的市场竞争,走市场化的道路,还亟待培育市场竞争主体。(1)促使物
业管理企业能够正视竞争,通过招标一投标方式,接受业主委员会的聘请。双方在完全平等
的原则下,通过双向选择签订合同,明确各自的权利义务。(2)确立价格机制的权威,规物
业管理行为。价格是市场的灵魂,没有权威的价格机制,就不可能有公正竞争行为,也就不
可能有规的管理行为。当然,确立价格机制的权威,并不是要政府部门去制定一个强制执行
的价格水平,而是指由市场定价。政府主管部门只需根据市场定价的原则进行监督和指导。
国家鼓励物业管理依靠科技进步提高管理和服务水平
第四条国家鼓励物业管理采用新技术、新方法,依靠科技进步提高管理和服务水平。
【释义】本条是关于国家鼓励物业管理依靠科技进步提高管理和服务水平的规定。
物业管理作为我国新兴的转型性行业,正在迅速发展与崛起,它是改革、开放以及建
立社会主义市场经济的客观需要,是我国城乡住宅房屋管理体制由粗放型管理向集约型与现
代化管理转换的客观需要。因而,其管理与服务职能的发挥,必须最大限度地使用现代化手
段,如科技创新手段、计算机管理手段等,去实施硬件(如房屋、设备与设施等)和软件(如
产权、产籍、组织制度、管理方法等)的科学管理,通过部不同层次的管理活动,进而达到
科学化、制度化与规化管理以及管理层与作业层人员素质不断提高的目的,即实现管理现代
化,从而不断提高物业服务水平。物业管理现代化,是指在物业及其物业管理中,以现代技
术创新和科学管理为宗旨,运用现代化管理手段,使物业的硬件与软件管理,走向科学化、
制度化与规化管理的活动过程。物业管理现代化的实际意义就在于:
首先,它要求管理思想更新。即要确立现代企业管理意识,包括经营战略、市场观念、
资金运用、服务质量、时间、效益等观念更新。也就是说要打破传统的行政福利性的房产管
理理念,树立起社会化、专业化、企业化、经营型的现代化小区物业管理新思想、新观念。
其次,它是实现组织管理现代化的需要。就是根据现代企业组织原则,建立和完善企
业管理体制,设置和选择管理组织机构,目的是提高工作效率,适应房地产物业管理需要。
第三,它是管理方法实现现代化的重要标志。就是要根据企业自身的技术水平,选用
一系列与其相应的现代管理方法,如现代经营决策方法、计划管理方法、经济数学方法等等。
第四,它是管理手段实现现代化管理的反映。就是要运用一系列企业现代管理必须的管
理工具,如先进的监控手段、电子计算机、管理信息系统等等。
第五,它是实现管理人才现代化需要。人才现代化是小区物业管理现代化实现的根本。
一切先进的管理方法、手段都要在人的使用下才能发挥作用。管理人才现代化就是要培训和
造就一大批掌握现代管理艺术,具有指挥才能、参谋才能、监督、执行才能和各种专业知识
的现代管理人才。
为实现小区物业及其物业管理的现代化管理容,其途径是多方面的,一般说,应从以下几
个方面人手:
1.树立全新的管理思想,是实现管理现代化的基础。
要实现物业管理现代化,首先要转变思想观念,即从传统的行政性福利性的房管模式
向社会化、专业化、企业化的经营型现代化管理模式转变。这种思想观念的转变是市场经济
的发展要求的。物业管理现代化不能受传统观念的束缚,树立全新的管理思想是实现物业管
理现代化的根本途径。
2.组建全新的物业管理组织机构,是实现物业管理现代化的保证。
物业管理机构现代化,就是按照现代小区物业管理的发展要求,不断地调整、完善企
业化管理组织,使其达到管理与服务的同步发展。一般情况下,物业的组织机构是否保证了
管理现代化的实施,其衡量标准主要包括三个方面:
第一,小区物业管理组织机构的建立,应符合管理工作的一般规律,即是否符合规化
管理的要求;是否能满足管理职能间的在联系;是否能满足小区物业管理与服务的特殊要求。
最终能促进物业的管理与发展。
第二,小区物业管理组织的现代化程度,是否已达到管理组织原则要求的验收标准,
是否具备同行业领先水平。
第三,衡量小区物业管理组织机构是否现代化的重要标准,就是看物业管理与服务,
是否达到质量优,维修工期短,维修成本低,用户是否满意;企业化管理与服务的整体效益
(即社会效益和企业效益)是高还是低,以经济效益的高低可以反映出管理组织是否适应管理
的要求,也体现着管理组织机构发挥职能作用的程度。
以上三个标准主要是从质的规定性上来衡量物业管理组织机构的现代化程度,其中,
第三条效益标准可以用一系列指标来反映企业的经济效益,即从量的方面来衡量,反映管理
组织现代化的实现程度。在实际工作中,也可以从纵向与横向两个方面进行衡量,纵向衡量
就是把企业管理组织的过去与现在进行比较,反映企业管理组织的发展阶段与程度;横向衡
量就是把我国小区物业管理组织机构的现代化程度与同期的行业、行业外的先进企业管理现
代化相比较,反映两者之间的差距,通过对上述三个方面的纵向与横向的衡量,也能够从不
同侧面看出小区物业管理组织现代化的程度。
3.运用现代化管理方法,是物业管理现代化的重要途径。
现代管理方法的种类很多,对于小区物业管理来说,现代管理方法在各业务职能管理
领域的应用是比较重要的,因为它有助于各专业人员根据实际工作需要,有重点地学习和掌
握与本职能管理有关的现代管理方法,便于有关部门组织现代管理方法的培训,还有利于现
代管理方法按职能配套应用,以便更好地发挥职能作用。在各业务职能管理领域中,可以采
用如下现代化管理方法:(1)管理决策方法,包括:市场调查法、预测法、决策法、维修评
估法和信息分析法等。(2)计划管理法,包括:全面计划管理、网络计划技术、维修投入产
出等方法。(3)物资管理法,包括:全面房屋与设备维修管理、物资的保管、物资质量标准
等方法。(4)理财方法,包括:全面经济核算、目标成本、价值工程等方法。
采取多种途径,推行现代化管理方法在小区物业管理中的应用,将有助于提高物业的
管理水平,有益于物业管理现代化的实现。
4.提高小区物业管理人员的综合水平,是实现物业管理现代化的关键。
物业管理人才的现代化,是实现物业管理现代化的根本所在。管理人才的现代化,从
管理者个体来说,主要包括:管理人员的素质、能力、知识结构等方面的优化,以适应企业
管理现代化的要求。
目前,小区物业管理人员在综合管理水平上参差不齐,究其原因主要是由于物业管理
的广泛性和复杂性对物业管理人员的综合能力提出的较高的要求所致。而我国小区物业管理
起步较晚。对管理人员综合能力的培训虽已全面启动,但大面积的开展持证上岗培训的力度
不足。只有全面提高管理人员的综合水平的培训,才有益于小区物业全员素质的提高,才能
保证小区物业管理现代化的实现。
物业管理活动的监督管理机关
第五条国务院建设行政主管部门负责全国物业管理活动的监督管理工作。
县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域物业管理活动的监督管理工作。
【释义】本条规定了物业管理活动的监督管理机关。
(一)全国物业管理活动的监督管理工作由国务院建设行政主管部门负责。
根据国务院批准的有关建设部职能的文件的规定,建设部是国务院综合管理全国建设事
业,具体包括工程建设、城市建设。村镇建设、建筑业、房地产业、市政公用事业的职能部
门,因此从全国围来讲,建设部是物业管理的行政管理部门。
(二)县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域物业管理活动的监督管理
工作。
县级以上地方人民政府房地产行政主管部门主要包括省、市、县等房地产行政主管部
门。根据实践中的情况,各省、市、县对物业管理实行政府管理的具体的行政管理部门应指
房管局。
政府的管理面临一个角转换的问题,即不再是过去那种行政性、福利性的管理,政
府对物业管理市场的管理应该主要立足于宏观管理,通过法规来实现管理目标,其基本职能
和作用是把物业管理市场置于法规监督之下,本着疏导的原则为物业管理市场充分发挥功能
创造有法可依、有纪可守、有章可循的良好的外部环境,使物业管理法制化、规化。政府对
物业管理市场的管理,主要体现在四个方面:(1)制定物业管理的政策法规;(2)对物业管理
经营企业进行管理,包括领导和进行物业管理质量评优工作,制订物业管理的管理标准,对
物业管理公司进行资质管理。指导、帮助和监督物业管理公司的工作;(3)指导和帮助业主
委员会工作;(4)协调、解决物业管理市场运作中出现的情况和问题。
政府管理的具体职能,也可以分为:前期物业管理的政府管理(主要着眼点是对房地产
开发公司的监督和帮助以及对业主利益的维护),对物业管理公司的管理,在物业管理过程
中的管理。详述如下:
1.前期物业管理中的政府管理。
前期物业管理,是指住宅出售后至业主委员会成立前的物业管理。《城市新建住宅小区
管理办法》明文规定:“住宅小区在物业管理公司负责管理前,由房地产开发企业负责管理。”
从这点看来,前期物业管理的责任人是物业的开发商,然而,前期物业管理中的某些必备工
作却必须在政府有关部门指导下进行,如:(1)竣工验收。(2)根据法律、法规的规定,组织
或监督第一次业主大会的召开,对选举产生的业主委员会登记,对其工作依法进行监督。(3)
向业主委员会提供委托管理合同本。
2.房地产行政主管部门对物业管理公司的管理。
物业管理公司由房地产行政主管部门归口管理。物业管理工作应在房地产行政主管部门
的监督指导下进行。房地产行政主管物业管理的政府管理部门对物业管理公司进行行政管理
的主要工作有:(1)组织物业管理公司参加评比;(2)负责物业管理公司经营资质审批;(3)
对物业管理人员进行岗位资格培训。
3.物业管理具体工作中的政府管理。
物业管理中的政府管理不仅体现在上述两个方面,在物业管理的具体工作中,政府管
理仍占重要的地位。物业管理包括基本业务、专项业务、特业务和经营业务,具体包括房
屋建筑的维护、修缮与改造,物业附属设备、设施的维护、保养与更新,相关场地的维护与
管理,消防设备的维护、保养与更新,治安保卫,通过值班、看守、巡逻所进行的防火、防
盗、防水以及突发事件的处理,清扫保洁,庭院绿化,车辆管理等。这些具体的物业管理活
动中,政府依法进行的管理都是不可或缺的。
业主的权利
第二章业主及业主大会
第六条房屋的所有权人为业主。
业主在物业管理活动中,享有下列权利:
(一)按照物业服务合同的约定,接受物业管理企业提供的服务;
(二)提议召开业主大会会议,并就物业管理的有关事项提出建议;
(三)提出制定和修改业主公约、业主大会议事规则的建议;
(四)参加业主大会会议,行使投票权;
(五)选举业主委员会委员,并享有被选举权;
(六)监督业主委员会的工作;
(七)监督物业管理企业履行物业服务合同;
(八)对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权;
(九)监督物业共用部位、共用设施设备专项维修资金(以下简称专项维修资金)的管理和使
用;
(十)法律、法规规定的其他权利。
【释义】本条主要规定了业主的权利。
本条可分为两个层次进行分析:
(一)房屋的所有权人为业主。
业主,从一般意义上是指物业的所有权人。业主既是业主个体自治法律关系的基本主体,
又是业主团体自治法律关系的构成主体。
关于业主的分类如下:
1.按业主是自然人还是法人,可以分为自然人业主和非自然人业主。
所谓自然人业主,就是指拥有物业的所有权的是自然人。如果买房人支付房款并未登记,
不能称为房屋的业主。只有登记过户之后,才能成为房屋的业主。
所谓非自然人业主,就是指拥有对物业的所有权的是自然人以外的主体,包括法人和非
法人组织。如某公司支付房款并到房产部门登记后,就成为房产部门所登记的房屋的业主。
2.按业主是单独拥有物业还是与他人共同拥有物业,可以分为独立产权的业主和共有
产权的业主。
这类区分根据不同的标准有不同的分法。第一,可以从形式上进行区分,也就是从房屋
的产权证上进行区分。凡是房屋产权证上只写明一个所有人享有房屋产权的,这个所有人就
是独立产权的业主。凡是房屋产权证书上写明房屋产权是共有的,那么房屋产权证标明的这
些个所有人就是共有产权的业主。第二,可以从实质上进行区分,也就是房屋产权从实质上
是属于一个业主还是属于几个主体共有。现实上生活中绝大部分住宅都有是由家庭拥有,而
房屋产权证上常常只有一个自然人作为所有权人,从形式上来说,这项物业的业主是独立产
权的业主,但实质上这项物业的业主是共有产权的业主。
关于业主的分类还有以下几种:按物业的所有权主体性质不同,可以将业主划分为公
房业主和私房业主两类。公房业主按中国法律是指国家和集体,但公房业主狭义仅指国家及
其授权经营管理公房的部门或单位;私房业主按国务院《城市私有房屋管理条例》第2条第
2款规定,仅指个人所有、数人共有的自用或出租的住宅和非住宅用房之业主。但私房业主
广义是指享有物业所有权的“私人”,包括自然人、非国家机关性质的法人和其他组织。以
物业基本用途不同,可把业主分为居住物业的业主和非居住物业的业主。以享有物业所有权
份额多少不同,可把业主分为大业主和小业主。以业主资格取得先后次序和依据不同,可以
把业主分成原始业主(主要指新建物业的业主)、继受业主(主要指购买物业人)和准业主(主
要指依法视为业主的业委会和物业使用权合法持有人)三类。
物业使用人是与业主相关的一个概念。一般而言,物业管理只涉及到业主与物业公司之
间的权利义务,而不涉及使用人。但现在也有越来越多的业主购买商品房不是为了自己居住,
而是为了投资。这部分业主在购买了房屋之后即将所购房屋出租他人使用。这样,物业管理
关系就不仅仅涉及业主和物业公司,还涉及到承租人。除此之外,物业的实际使用人还可能
是尚未出售的公有住房的使用人。应该分清物业的所有权人与物业的使用人的概念,明确物
业的使用权人不是业主。物业的使用人是指物业的承租人和实际使用物业的其他人。业主是
物业的所有权人,对物业享有占有、使用、收益和处分的全部权利;而使用人对物业只享有
占有、使用或者一定条件的收益权,没有处分的权利。由于我国过去在物业管理方面的立法
不够完善,并未明确地区分物业所有权人与使用权人对物业所享有的不同权利和承担的不同
义务,有的规性文件中还笼统地仅使用了“物业的权利人”这样的称谓,使得业主和物业的
使用人在概念上有些界限不清,二者的权利义务也未能很好地分清。
(二)业主的权利。
物业管理是为了全体业主的利益而产生的。根据条例的规定,业主在物业管理中享有
的权利主要包括:
1.按照物业服务合同的约定,接受物业管理企业提供的服务。
物业服务合同是广大业主选举出来的业主委员会与业主大会选聘的物业管理企业之间签
订的委托物业管理企业对物业进行综合管理的法律文件。物业服务合同是确定业主和物业管
理企业之间权利义务的基本法律依据。而业主之所以要与物业管理企业签订合同,最主要的
目的是接受物业管理企业提供的服务。因此,按照物业服务合同的约定,接受物业管理企业
提供的服务的权利,就是业主享有的最为基本的权利。
2.提议召开业主大会会议,并就物业管理的有关事项提出建议。
业主大会是由物业管理区域全体业主组成的,维护物业区域全体业主的公共利益,行使
业主对物业管理的自治权的业主自治机构。提议召开业主大会会议的权利应当由业主享有,
以便能够及时解决有关业主公共利益的问题。同时,业主都是物业管理的享用者,物业管理
的好坏与否直接决定了业主的利益能否得到充分的保护,因此,业主有权就物业管理的事项
提出建议。
3.提出制定和修改业主公约、业主大会议事规则的建议。
业主公约,指业主共同订立或者承诺的,对全体业主具有约束力的有关使用、维护物业
及其管理等方面权利义务的行为守则。而业主大会议事规则是有关业主大会召开时应当遵循
的会议程序、决议通过的要求等有关规则。这些规约直接决定和影响业主的自治权能否得到
充分有效的保护。所以,应当赋予业主享有制定和修改业主公约、业主大会议事规则建议权。
4.参加业主大会会议,行使投票权。
参加会议权包括获得会议通知权,这就要求会议通知必须充分、明确、按时。参加业主
大会,是保证业主表决权的前提。而投票权则是业主权利的实现。
5.选举业主委员会委员,并享有被选举权。
业主委员会是经业主大会选举产生并经房地产行政主管部门登记,在物业管理活动中代
表和维护全体业主合法权益的组织。业主委员会是一个物业管理区域中长期存在的、代表业
主行使业主自治管理权的机构。业主能够享有选举业主委员会委员的权利,也决定着业主自
己的意志能否在业主委员会的工作中得以传达,从而决定业主的利益能否充分保护。同时,
业主享有成为业主委员会的被选举权。被选举权是指业主作为物业自治管理组织的成员,有
被选举为业主委员会委员的权利。
6.监督权。
监督权的容主要包括:监督业主委员会的工作;监督物业管理企业履行物业服务合同;
对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权;监督物业共用部
位、共用设施设备专项维修资金的管理和使用。
(1)每一个业主都有权监督业主委员会的工作。业主委员会是业主的自治机构,代表的应
该是业主的共同利益,其决议和行事都应贯彻这一宗旨。但是,业主委员会的委员也具有个
人利益,在监督不力的情况下有可能会怠于行使业主们委托的各项职责。而且,个别委员还
可能出于个人利益的考虑,或者是受到了物业管理公司一方的贿赂而做出损害业主公共利益
的行为。同时,业主委员会也可能需要管理一些业主交纳的经费,涉及一些公共财物问题。
对此,业主们都应享有一定的监督权,保护自身的合法权益。
(2)业主对物业管理企业履行物业服务合同享有监督的权利。物业管理企业是受业主的集
体委托对业主所有的物业进行管理的法律主体,其与业主处于合约中相对立的另一方,对于
物业管理企业的各种管理行为,业主有监督的权利。但应该注意的是,业主只是有权监督物
业管理企业和管理人员的工作,不得直接惩戒物业管理企业属下的职员。业主如对某职员的
工作不满,应向物业管理企业提出,由管理企业采取适当的处理措施。同时,业主虽然有权
监督物业管理企业的收费情况,但没有检查物业管理公司财务的权利。业主作为费用的支付
人,有财产监督的权利,但行这些权利的方式并不是通过业主私人检查管理企业的账目。检
查公司账目的目的是为了监督物业管理企业财务支出的公开性与透明度,检查其是否符合预
算项目,有没有在支出方面弄虚作假欺骗业主。但是,物业管理企业的财务账目除了应该对
业主负责外,仍有自己各种经济上的合法运作。根据我国会计制度的规定,任何人都不能以
个人的身份检查企业账目并作出有法律效力的审计证明。所以,业主并没有权利直接检查物
业管理企业的财务账目。而且,如果每个业主都根据自己的意愿随意要求检查企业账目,也
会影响物业管理企业日常的正常运作。业主要行使此项监督权,检查物业管理企业的财务支
出情况,应该向业主委员会提出请求,由业主委员会委托专业事务所来检查。只有国家法律
认同的会计师事务所才能提供有效的审计报告以达到查账的目的,维护双方的合法权益,同
时也真正地帮助业主行使自己合法的监督权。
(3)对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权。物业共用
部位、共用设施设备和相关场地因为并非业主所独有,关于其使用情况对于业主来说不如自
己的物业清楚,所以业主享有关于其使用情况的知情权并对该物业共用部位、共用设施设备
和相关场地使用进行监督。
(4)监督物业共用部位、共用设施设备专项维修资金的管理和使用。专项维修资金如果不
有效的加以监督,可能导致滥用。所以,业主享有物业共用部位、共用设施设备专项维修资
金的管理和使用的监督权。
7.法律、法规规定的其他权利。
业主的权利可能还会在其他法律、法规中作出规定,对于这些权利业主也当然享有。例
如,业主对已经得到履行的房屋买卖合同和房屋产权证所确定面积享有所有权。除此之外,
业主对走道、门厅等共有部分及根据同一系列合同出售的小区的草坪、道路等根据建筑物区
分所有权理论和法律规定与其他业主共同享有所有权和使用权。业主有权对享有所有权的房
屋依法出售、赠与、出租、出借、抵押等处分,不受其他业主、业主自治机构和物业管理企
业的非法干涉。
业主的义务
第七条业主在物业管理活动中,履行下列义务:
(一)遵守业主公约、业主大会议事规则;
(二)遵守物业管理区域物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护
等方面的规章制度;
(三)执行业主大会的决定和业主大会授权业主委员会作出的决定;
(四)按照国家有关规定交纳专项维修资金;
(五)按时交纳物业服务费用;
(六)法律、法规规定的其他义务。
【释义】本条主要规定了业主的义务。
根据条例的规定业主应当承担的义务主要有:
1.遵守规约、执行决定的义务,主要包括:遵守业主公约、业主大会议事规则;遵守物业
管理区域物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制
度;执行业主大会的决定和业主大会授权业主委员会作出的决定。
业主是作为物业区域成员的一名共同缔结或签署了业主公约、业主大会议事规则、物业
管理区域物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制
度、业主大会的决定和业主大会授权业主委员会作出的决定。物业管理的各项规约中,采取
的是多数通过原则,即只要集体中多数成员达成了一致意见,规约就合法生效了,并且对于
所有的成员都产生一致的约束力,少数表示反对的成员也必须放弃自己的异议,共同遵守这
一协议。因此,在物业管理规约中,其对所有的业主都有相同的约束力,即使是当初表示了
反对的业主,只要规约是合法的,就有遵守的义务。如果业主违反业主公约等自治性规,则
应按照自治性规中的条款承担责任;造成其他业主损失的,应承担民事赔偿责任。
2.交纳资金费用的义务,主要包括:按照国家有关规定交纳专项维修资金;按时交纳物业
服务费用。
业主交纳物业管理服务费用和维修资金是保证物业区域获得正常的管理和维护的条件,
各业主都负有此项义务。基于公共利益,业主享有共益权利,也应承担相应义务,对于经业
主大会或业主委员会作出决议的物业管理费、维修资金等各项合理费用,各业主即使有异议,
也有交纳的义务。基于此项义务,各业主应负责其名下应分担的管理费及维修、保险等款项,
并应准时交付。如因迟交或欠交而引起其他业主损失的,要负赔偿责任。
3.法律、法规规定的其他义务。
法律、法规规定的其他义务的种类很多。例如,不得侵害其他业主的权利。业主公约和
物业管理公司制定的物业管理规章中,有大量的不得侵犯其他业主权利的规定,但是,这些
规定当然还有未能详尽之处,对于它们未明确规定的,但是可能侵犯业主权利的行为,业主
亦不得为之。又例如维护公共利益的义务。对于物业管理区域这一集体而言,必然存在着公
共的利益,每一位业主对此公共利益都有加以维护,不得侵害的义务。各业主处置其所有的
单元时,应在规定的时间将处置的有关情况书面告知业主委员会和物业管理公司,并促使有
关承受人签署公约附件的承诺书,以确保承受人遵守管理公约的一切条款,受管理公约约束。
各业主不得随意改变物业的使用性质,在装修时不得损坏房屋承重结构和破坏房屋外貌,并
应事先取得物业管理公司和有关部门的同意。各业主在使用共用地方及设施时,不得损害、
阻塞或堵塞公用地方及设施,不得在共同地方及设施之做出任何对其他业主及楼宇使用都构
成滋扰、不方便或者损害的行为。
业主大会的组成及业主大会的法律地位和基本职责
第八条物业管理区域全体业主组成业主大会。
业主大会应当代表和维护物业管理区域全体业主在物业管理活动中的合法权益。
【释义】本条规定了业主大会的组成及业主大会的法律地位和基本职责。
(一)业主大会的组成成员为物业管理区域全体业主。
业主,从一般意义上是指物业的所有权人。业主既是业主个体自治法律关系的基本主
体,又是业主团体自治法律关系的构成主体,即物业管理区域全体业主是业主大会的组成成
员。这里需要注意的是,该条例只规定了全体业主组成业主大会,并没有对业主代表大会作
出规定,这是不同于该条例颁布前部分省市的规定。部分省市除了规定全体业主大会之外,
还对业主成员过多的物业管理区域,可以成立业主代表大会。例如:《市住宅小区物业管理
条例》第13条规定:“业主以住宅小区为单位,成立业主大会或者业主代表会。业主大会由
住宅小区的全体业主组成,业主代表会由住宅小区全体业主推举的代表组成。业主大会或者
业主代表会是业主行使物业管理权利的机构。”
(二)业主大会应当代表和维护物业管理区域全体业主在物业管理活动中的合法权益。
业主大会是由合法划定的业主集体自治管理辖区(亦即特定物业管理区域)全体业主组
成,以会议制形式,依法行使物业管理自治权利和自治规约订立权的众性社会自治机构,
又是各业主团体自治管理体系中的表达集体共管意思的权力机关。业主大会在充分的基础上
集中全体业主的共同意志和利益要求,行使本机构直管辖区的物业管理自治规约订立权,决
定属于自治围的业主生活公共事务及物业管理公益事业中的其他重大问题。因此,业主大会
在业主集体自治管理组织分工体系中居于首要地位。
业主大会是由业主自行组成的维护物业整体利益的组织,其应具有性、自治性、代表性
的特征。首先,业主大会是性的组织。其成员在机构中的地位是平等的,能够根据自己的意
愿发表建议,提出看法、意见等。其次,业主大会是自治性的组织。其成员是对物业享有所
有权的人,进行的是自我服务、自我管理、自我协商、自我约束。业主大会的成员是作为物
业管理区域的一分子,基于维护物业整体利益的需要而进行的管理,不受外部人员的非法干
预。最后,业主大会具有代表性的特征,业主大会代表了全体业主在物业管理中的合法权益。
业主大会作出的决议应当是全体业主利益的反映,而不仅仅是个别业主利益的反映,即使业
主大会作出的决议并没有经过全体一致的同意,甚至有时还会受到个别业主的反对,但只要
符合业主大会决议的议事规则,那么这种决议就代表了全体业主的利益。
业主大会对物业的管理与公共利益的维护是一种自治、自助行为,其机构的构成成员
本身是业主,即物业的所有权人。所以,它不同于物业管理公司,后者是物业管理服务的专
营性质的公司,以管理、经营一定区域的物业为其经营目的。业主大会也不同于地方政府所
设立的专门负责辖区物业管理工作的行政部门,后者是行政性的管理,起指导作用,不同于
业主大会的自我管理、平等协商性质。因此,业主大会基于其性质、宗旨、组成人员、运作
机制的不同而区别于其他对物业进行管理、指导、监督的组织,具有独立性和不可替代性。
物业管理区域的划分
第九条一个物业管理区域成立一个业主大会。
物业管理区域的划分应当考虑物业的共用设施设备、建筑物规模、社区建设等因素。具体
办法由省、自治区、直辖市制定。
【释义】本条规定了物业管理区域的划分。
一个物业管理区域成立一个业主大会,因此应该明确物业管理区域的概念及其划分情
况。物业管理区域是一个由业主委员会管理的物业的围,一般而言,它应该是一个由原设计
构成的自然街坊或封闭小区。自然街坊是城市建设中自然形成的相对独立的居住区。近年来,
房地产开发中形成的居住小区,一般由4-5个住宅组成,用地一般为15—20公顷,建筑
面积约为15—20万平方米。按照政府有关建设小区规划的规定,小区应配置居委会、学校、
幼儿园、托儿所、文化活动中心、综合服务商店、自行车棚等公共设施项目。小区的水、电、
气等公共设施在开发时一起建成,一起交付,再让居民入住。这种小区大都实行封闭式管理,
被称为封闭小区。将一个封闭小区划分为一个物业管理区域,有利于对房屋及相关设施的管
理。
根据条例的规定,物业管理区域的划定办法由省、自治区、直辖市制定。物业管理区
域的划分应当考虑物业的共用设施设备、建筑物规模、社区建设等因素。条例并没有统一规
定物业管理区域划分的标准,而是交由省、自治区、直辖市制定。之所以这样规定,是因为
各地情况有很大不同。对于物业管理区域的围,可以是一栋或几栋大楼,也可以是一个楼宇
体进行适当的调整划定。区域一经划定,如无特殊情况,不应做任意改动。这样,物业管
理区域围相对稳定,有利于业主自治机构和物业管理公司管理上的稳定性和延续性。例如,
市房屋土地管理局印发《关于(市居住物业管理条例)有关条文的应用解释》通知第六条规定,
“物业管理区域划定:本条所指的物业管理区域围划分,原则上以自然街坊或一个封闭的小
区予以确定。一个物业管理区域的房屋总建筑面积一般不超过10万平方米。各区、县房地
产管理局(以下简称区、县房管局)可以根据上款规定,对物业管理区域围进行调整。物业管
理区域划定后,区、县房管局应在1:500地形国土予以注记。”
业主大会及业主委员的设立及业主在首次业主大会上投票权确定的依据
第十条同一个物业管理区域的业主,应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主
管部门的指导下成立业主大会,并选举产生业主委员会。但是,只有一个业主的,或者业
主人数较少且经全体业主一致同意,决定不成立业主大会的,由业主共同履行业主大会、
业主委员会职责。
业主在首次业主大会会议上的投票权,根据业主拥有物业的建筑面积、住宅套
数等因素确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。
【释义】本条规定了有关业主大会及业主委员的设立及业主在首次业主大会上投票权确定
的依据。
(一)业主大会的设立。
物业管理区域全体业主组成业主大会。业主大会对物业的管理与公共利益的维护是一种
自治、自助行为。业主大会在充分的基础上集中全体业主的共同意志和利益要求,行使本机
构直管辖区的物业管理自治规约订立权和决定属于自治围的业主生活公共事务及物业管理
公益事业中的其他重大问题。业主大会的设立直接决定了业主的利益能否得到最为充分的保
护。因此,条例规定了同一个物业管理区域的业主,应当成立业主大会,并选举产生业主委
员会。同时,由于我国在市场经济条件下的房地产行业初建不久,房地产建成后使用中的管
理、服务更是一个新的领域,所以,业主自治机构的设置在实践中存在不完善、不规、不统
一的阶段。物业管理行业发展应当说还处于初级阶段,所以政府的监督和指导就变得不可或
缺。条例规定了业主大会应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的指导下
成立。
根据房地产业比较发达和成熟的国家以及我国等地区的经验,业主大会应该采取二重机
构设置的方式,即由全体业主组成业主大会,作为业主自治机构中的权力机关,行使重大事
务的决策权;在业主大会下设立由业主选举产生的业主委员会,作为业主大会的常设机构和
执行机关,行使日常事务的管理权。条例也规定了成立业主大会的同时应当选举产生业主委
员会。
但是,条例也作出了例外规定,即在一定条件下可以不必设立业主大会和业主委员会。
这主要是因为有些物业管理区域的业主较少,甚至只有一个业主,此时,如果法律强制设立
业主大会显得并不必要。全体业主可以随时决定物业管理的有关问题,这样即节约了时间和
精力,也减少了不必要的开支。因此,条例规定只有一个业主的,或者业主人数较少且经全
体业主一致同意,决定不成立业主大会的,由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。条
例的这条规定,体现了法律的灵活性。
(二)首次业主大会上投票权确定的依据。
在物业管理中,业主的投票权是业主根据拥有物业的所有权而取得参与管理物业、表
达自己意愿的权利。它是物业所有权派生出来的一项权利,合理确定投票权的划分方法对业
主公平行使投票权至关重要。
综观各国及地区的法律规定,业主表决权大致有三种计算方式。
(1)以业主所拥有的业权份额来计算,每份业权份额拥有一个表决权。关于业权份额的计算,
我国地区的《建筑物管理条例》第39条规定业主的份数须照以下方式厘定:①照土地注册
处注册的文书包括公契所规定的方式;②如无文书,或文书无此规定,则按照业主在建筑物
所占的不可分割份数与建筑物分割成的总份数的比例。
(2)不具体核算每个业主的表决权数量大小。我国地区的《公寓大厦管理条例》规定,涉及
区分所有权人投票表决时,规定须经出席会议业主一定比例以上人数及其出席会议业主的区
分所有权一定比例以上通过。这种表决方式并不具体计算每个业主的表决权的数量,而是采
用与会业主业权份额比例及其人数比例总体核算。这种规定仍然使以面积的大小来衡量表决
权的大小。
(3)每个业主享有相同的表决权。我国部分地区的地方性立法基本采用这种方式来计算业主
的表决权。如《市居住物业管理条例》第8条、《省住宅区物业管理办法》第7条之规定。
我国目前各地地方法规规定的表决权计算方式主要为不分面积大小的“一权一票”。例如,
2000年8月3日,市房屋土地资源管理局出台的《加强业主委员会管理若干规定》中关于
业主的表决权采用的计算方法是:“居住房屋按套计算,每套一票;非居住物业按建筑面积
计算,100平方米以上的每100平方米一票,100平方米以下的,每证一票。”《省物业管理
条例》规定:“业主的投票权,住宅按每户计算表决权;工业厂房、商业用房按物业建筑面
积计算表决权。”市国土房管局对计算办法又做了更为详细的区分,即商业用房按面积计算,
每100平方米为一票,百位数以下四舍五入,如果业主拥有商业面积总额不足100平方米的,
按一票计算。省虽然规定的是住宅物业的投票权数以户来计算,但由于住宅物业其建筑规划
比较统一,各业主拥有住宅物业的建筑面积也比较一致,所以,虽然是以户为计算单位,基
本上与以建筑面积为计算单位差别不大。
本条例放弃了不分面积大小的“一权一票”制的计算原则,而是根据业主拥有物业的建
筑面积、住宅套数等因素确定。同时,各地方将以物业建筑面积计算投票权数这一标准细化、
量化,有利于业主投票表决时的计票工作,使计票更为便捷。因此,条例规定业主在首次业
主大会会议上的投票权,根据业主拥有物业的建筑面积、住宅套数等因素确定。具体办法由
省、自治区、直辖市制定。例如广西采取了以建筑面积计算的方式。《广西壮族自治区物业
管理条例》第ll条“召开业主大会或者业主代表大会应当有过半数的业主或者业主代表出
席。业主大会或者业主代表大会作出的决定,应当有全部投票权数过半数票数同意才能通过。
决定通过后应当予以公布。业主投票权数按照业主拥有的物业建筑面积计算,业主大会或者
业主代表大会对业主投票权数可以约定附加条件。”
业主大会的职责
第十一条业主大会履行下列职责:
(一)制定、修改业主公约和业主大会议事规则;
(二)选举、更换业主委员会委员,监督业主委员会的工作;
(三)选聘、解聘物业管理企业;
(四)决定专项维修资金使用、续筹方案,并监督实施;
(五)制定、修改物业管理区域物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生
的维护等方面的规章制度;
(六)法律、法规或者业主大会议事规则规定的其他有关物业管理的职责。
【释义】本条规定了业主大会的职责。
业主会议的职责是物业管理法确认的业主会议对其所辖的职责围自治事务的支配权限。
从理论上讲,业主会议对业主自治管理事务的支配具有全权性,但为求处理自治事务的工作
效率和形成职权行使的制衡机制,在业主团体自治组织部有必要分工的存在,因此,业主会
议职权的行使也有一定的围。根据本条例的规定,其行使的职责包括四个方面:
1.制定、修改业主公约和业主大会议事规则。自治管理规约主要表现为业主公约和业主
大会议事规则。业主公约是各个业主集体自治管理组织的“小宪法”,是在业主集体自治管
理辖区从事与物业管理有关活动的业主、单位和其他人员所应共同遵守的物业管理社会自治
“总章程”。自治管理规约的订立,是以特定业主集体的名义,由该业主集体组成的业主会
议依据一定程序、运用一定技术,为体现本业主集体在物业管理方面的共同自治意志所进行
的,制定、修改、补充、废止具有特定适用围和组织纪律效力的物业管理自治行为规的活动。
2.选举、更换业主委员,监督业主委员会的工作。业主委员会是一个业主维护自身合法权
益,行使业主自治权的常设机构。选举出业主委员会的组成人员是业主大会的一项重要职权,
行使好这一职权,认真推选出真正能维护业主利益的业主委员会成员,业主权利的行使才有
保障。业主大会有权选举、决定和罢免本自治管理组织实体(即业委会)的组成人员。对于以
上人员,业主会议有权依照规定程序予以罢免。选举业主委员会组成人员并非是每次业主大
会的例行职权,这一职权一般是在首次业主大会和换届时行使。至于撤换业主委员会的组成
人员,只要有必要,确因个别组成人员不称职,任何时候的业主大会(包括临时业主大会)
都可行使这一职权。
同时,业主大会应当监督业主委员会的工作,有权改变或者撤销业主委员会不适当的
决定。业主大会的常设办事机构是业主委员会。业主大会赋予业主委员会行使物业管理自治
职权的权利,同时也应该监督、审核、评议其行使职权的状况,进而决定是否延长其任期或
行使撤换其成员的权利。业主大会行使监督业主委员会工作的权利,一般是采取听取业主委
员会工作报告的方式。在业主大会召开例会时,业主委员会应该进行总结,作出工作报告,
将其所进行的各项自治管理工作向业主进行详细的报告,对财务状况进行汇总说明,并应接
受业主的质询,作出回答。作为业主大会成员的每一名业主,在平时也可以监督业主委员会
的工作,提出自己的意见,并在业主大会中进行处理。
3.决定本自治管理辖区涉及业主共同利益的重大事项。涉及业主共同利益的重大事项包括:
选聘、解聘物业管理企业;决定专项维修资金使用、统筹方案,并监督实施;制定、修改物
业管理区域物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章
制度。
4.法律、法规或者业主大会议事规则规定的其他有关物业管理的职责。由于业主生活复杂
多变和持续发展,因而很难完全预料可能出现的业主自治管理的新问题,亦难将业主会议的
职权列举周全无遗。为便于业主会议处理新出现的重大问题,对业主会议的职权采用列举加
概括兜底的规定方法确有必要,可以给业主会议对这些新问题职权行使上提供法规和管理规
约依据。例如:物业的大修及公用设备或设施的更新大修;建造新的公用设施,如喷泉、娱
乐室等;电力增容;铺设新的线路;其他需要业主分摊费用的事项;业主委员会的经费筹集
方式、来源和标准;业主委员会成员是否获取报酬,酬金标准、来源;大型活动的开展等等。
总之,物业管理区域重大管理事项都必须由业主大会讨论决定或审批通过。业主大会认为业
主委员会的决定不当时,可予以撤销。
业主大会的会议形式和表决方式、业主大会决定的法律约束力
第十二条业主大会会议可以采用集体讨论的形式,也可以采用书面征求意见的形式;但
应当有物业管理区域持有1/2以上投票权的业主参加。
业主可以委托代理人参加业主大会会议。
业主大会作出决定,必须经与会业主所持投票权1/2以上通过。业主大会作出制定和修改
业主公约、业主大会议事规则,选聘和解聘物业管理企业,专项维修资金使用和续筹方案
的决定,必须经物业管理区域全体业主所持投票权2/3以上通过。
业主大会的决定对物业管理区域的全体业主具有约束力。
【释义】本条规定了业主大会的会议形式和表决方式、业主大会决定的法律约束力。
(一)业主大会会议召开的方式。
条例规定了业主大会会议召开的方式包括两种,即集体讨论的方式和书面征求意见的方
式。通常情况下,业主大会的召开采取的是集体讨论方式,这种方式能够充分展示各方的意
见。但是,对于一些问题,业主之间并没有争议,可以通过征求意见的方式,能够节约时间
和成本。
(二)业主大会召开的最低投票权限定。
业主大会的召开,应当满足最低人数或投票权的限定,从而尽量体现大多数人的利益,
以保障所作出的决议的科学性、合理性。条例规定了最低投票权的限制,即应当有物业管理
区域持有1/2以上投票权的业主参加。
(三)业主参加大会的方式。
召开业主大会时,业主应当亲自出席并参与物业管理有关事项的决议。按照各国物业管
理立法之规定,业主可以亲自参加业主团体会议,亲自行使表决权参与待决事项的议决。但
是,如果业主无法亲自参与业主团体会议的,也可以委托他人(包括同住人或之外的人)参加,
并且还可以将自己的表决权书面委托其行使。条例规定业主可以委托代理人参加业主大会会
议。因此,业主参加大会的方式既包括亲自参加的方式,也包括委托代理人参加的方式。
(四)业主大会的表决规则。
召开业主大会的目的,就是为了形成物业管理有关事项的决议。因而,业主大会决议的
形成规则至关重要,这些规则的设计将直接影响到决议的合理性、代表性和科学性。业主会
议的决议方法,各国立法都实行“多数决定”原则,但又主要有“普通多数同意方式”、“特
别多数同意方式”和“一致同意方式”三种决议方法。“一致同意方式”要求决议须经全体
业主全部同意方能有效,这种规定过于严格,仅适用于一般共有物业情形,不适合业主团体
自治情形,我国物业管理法规立法不予采用。普通多数同意的决议方式,用于普通事项的决
议,是指出席业主会议的业主或业主代表人数及所持有复有物业的建筑面积比例的合计超过
总数的半数,该次业主会议即有决议能力,会议的决议经表决获得出席业主人数过半数或投
票权过半数的同意后即可生效行之。“特别多数同意的决议方式”,指对涉及业主体重要事
项,为保证决策的慎重和决策执行能获得绝大多数业主的支持,依法规和管理规约的规定,
出席业主会议的业主或业主代表人数及其所持有物业的建筑面积比例的合计均达到或超过
特定的界线,该次业主会议方有决议能力,会议的决议须经表决获得出席业主人数及其所持
有物业建筑面积比例均达到占总数的特定较高额度之同意,才能生效施行。
条例对业主大会的决议分为两种,即一般决定和特殊决定。并且对它们适用不同的表
决规则。对于一般决定,必须经与会业主所持投票权1/2以上通过,即“普通多数同意方式”。
而对于特殊决定,适用“特别多数同意方式”,即必须经物业管理区域全体业主所持投票权
2/3以上通过。同时,应当注意的是,这两种决定的计算投票权的基准是不同的。对于一般
决定,是与会业主的所持投票权为依据,而对于特殊决定,是以全体业主的投票权为依据。
这是因为,特别多数同意的决议方式,指对涉及业主体重要事项,须保证决策的慎重和决
策执行能获得绝大多数业主的支持。
条例规定了特殊决定的事项,主要是涉及业主体的重要事项:制定和修改业主公约、
业主大会议事规则、选聘和解聘物业管理企业、专项维修资金和续筹方案的决定。
(五)业主大会的决定对物业管理区域的全体业主具有约束力。
业主大会的决定虽然并非经过全体业主的一致同意,甚至还会遭到个别业主的反对,
但是只要业主大会的决定符合法律法规的规定,并遵循了业主公约的议事规则,这样的决定
就对全体业主具有约束力。
业主大会的会议类型及其启动方式
第十三条业主大会会议分为定期会议和临时会议。
业主大会定期会议应当按照业主大会议事规则的规定召开。经20%以上的业主提议,业主委
员会应当组织召开业主大会临时会议。
【释义】本条规定了业主大会的会议类型及其启动方式。
根据条例规定,业主大会会议分为定期会议和临时会议。定期会议可以称为例会,指应
当按照业主大会会议议事规则的规定定期召开。经业主大会选举产生业主委员会后,由业主
委员会负责召集业主大会,根据业主公约的规定,每年召开一次或几次。除了定期会议之外,
在一定条件下可以召开临时会议。条例规定,经20%以上的业主提议,业主委员会应当组织
召开业主大会临时会议。因此,业主可以提议召开临时会议。此时,业主委员会应当召集、
组织召开。业主委员会是业主大会的常设机构,有义务组织召开临时大会。但是,条例这一
规定,并不意味着临时会议的召开只有法律规定这一种情形,法律没有限定其他情形下召开
临时大会。根据法理的一般规定,以下两种情形下可以召开临时会议:(1)发生重大事故有
及时处理的必要,经业主委员会请求时;(2)其他业主公约规定的情况。
业主大会召开的通知和会议记录
第十四条召开业主大会会议,应当于会议召开15日以前通知全体业主。
住宅小区的业主大会会议,应当同时告知相关的居民委员会。
业主委员会应当做好业主大会会议记录。
【释义】本条规定了业主大会召开的通知和会议记录。
(一)召开业主大会会议,应当于会议召开15日以前通知全体业主。
根据条例规定,业主大会的召开,应当于会议召开15日以前通知全体业主。之所以规定
事先通知的义务,是因为这有助于业主作好准备工作。
(二)住宅小区的业主大会会议,应当同时告知相关的居民委员会。
居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层众性自治组织,同时具有
准政府机构的性质。依据我国《城市居民委员会组织法》之规定,居民委员会的主要任务有:
(1)宣传宪法、法律、法规和国家政策,维护居民的合法权益,教育居民履行依法应尽的义
务,爱护公共财产,开展多种方式的社会主义精神文明建设活动;(2)办理本居民地区居民
的公共事务和公益事业。公共事务和公益事业主要是指涉及本居民地区居民共同的行政事务
和有益于全体居民的公共福利事业。如对军烈属、残疾人和孤老、孤儿的帮助、照顾,居住
环境的绿化、美化和整修,居住区文化活动设施的兴建等;(3)调解居民纠纷;(4)协助维护
社会治安;(5)协助人民政府或它的派出机关做好与居民利益有关的公共卫生、计划生育、
优抚救济以及青少年教育工作。
从以上规定可以看出,居民委员会的职责包含对社区的管理。因此条例规定,业主大会
的召开应当通知相关的居委会。但是,作为自治组织的业主大会主要是财产权利的组织集合,
其职责正如条例第8条规定,“业主大会应当代表和维护物业管理区域全体业主在物业管理
活动中的合法权益。”这种职责是代表业主团体实施私权性质的物业管理行为,而不应承担
公权性质的社区管理义务。
(三)业主委员会应当做好业主大会会议记录。
业主大会会议记录是业主大会会议情况的书面记载。在记录中,应当标明会议的时间、
场所、议事的容和结果等。会议记录应当有业主委员会委员的签名。会议记录应当妥善的加
以保存。
业主委员会的地位和职责
第十五条业主委员会是业主大会的执行机构,履行下列职责:
(一)召集业主大会会议,报告物业管理的实施情况;
(二)代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同;
(三)及时了解业主、物业使用人的意见和建议,监督和协助物业管理企业履行物业服务合
同;
(四)监督业主公约的实施;
(五)业主大会赋予的其他职责。
【释义】本条规定了业主委员会的地位和职责。
(一)业主委员会的地位是业主大会的执行机构。
业主委员会是经业主大会选举产生并经房地产行政主管部门登记,在物业管理活动中
代表和维护全体业主合法权益的组织。业主委员会是一个物业管理区域中长期存在的、代表
业主行使业主自治管理权的机构,是业主自我管理、自我教育、自我服务,实行业主集体事
务制度,办理本辖区涉及物业管理的公共事务和公益事业的社会性自治组织。业主委员会由
业主会议选举组成,统一领导自治权限围的物业管理各项工作,但必须对业主大会会议负责
并报告工作,不享有自治管理规订立权,因此,业委会必须服从业主大会会议,受业主大会
会议的隶属,处于从属于业主大会会议的法律地位。
业主委员会应有以下特点:
1.业主委员会应由业主大会选举产生。业主委员会是业主大会的常设机构和执行机构,其
行为应向业主大会负责。因此,业主委员会也应由业主大会来选举产生,反映绝大多数业主
的意愿。
2.业主委员会活动围应该是进行物业的业主自治管理,也就是说,业主委员会成立的目的
是使业主对物业的自治管理权能有一个常设的机构来行使,使得各业主意见能够得到统一,
并贯彻于具体物业管理事项中。业主委员会不能进行除签订物业管理合同以外的经营活动,
不是一个以经营为目的的实体。同时,业主委员会也不应从事与物业管理无关的非经营性活
动。
3.业主委员会应代表和维护全体业主的合法权益。业主委员会作为业主大会的常设机构、
执行机构,应该向业主大会负责,即应向全体业主负责。业主委员会应代表和维护的是全体
业主的权益,不能只顾及大业主的利益,被大业主所把持和控制。同样,业主委员会也不应
被为数众多的小业主所操纵,联合抵制、排挤大业主。而且,业主委员会维护的应是业主的
合法权益,其所有的行为、决策都应在法律、法规规定的围。对于业主委员会而言,其代表
的虽是业主的权益,但法律、法规的强制性、禁止性规定完全有高于业主意志的法律效力和
意义。
4.业主委员会应经房地产行政主管部门登记。对业主委员会进行登记和专门的行政管理是
物业区域中业主自治管理制度化的典型表现。业主委员会并不是业主自行组建的闲散组织,
它有自己的法律地位和法律意义,是一个固定的、有具体法定职责的法律上的组织。
(二)业主委员会的性质。
业主委员会的法律性质如何,涉及了其行为后果的归属以及法律责任的承担问题,对业
主委员会法律性质的不同回答,将直接导致不同的法律关系的产生和不同的法律效果,在实
践中有着非常重要的意义。根据各地不同做法,对于业主委员会的法律性质,主要有两种不
同的意见:
1.社团法人。
此种意见认为,业主委员会是社会团体法人,完全独立于各个业主,享有拟制的人格,
能够独立行使民事权利,承担民事责任,也就是说,业主委员会能有自己完全独立的意志,
可根据自己的独立意志独立行事。同时,业主委员会行为和决策的后果应由自己承担,其效
果不能直接归于各个业主。
2.非法人组织。
在此种观点中,一般也并不认同业主委员会是社会团体的一种。其理由为虽然各地的物业
管理法规都规定了业主委员会有稳定的组织性,但是这种登记一般是由房地产行政主管部门
作出,即此登记为行政登记而非民事登记。
实际上,条例并没有明确规定业主委员会的法律性质,但是通过法律解释,尤其是通过
对业主委员会的职责的分析,可以判断业主委员会的法律性质应当属于非法人组织。业主委
员会虽然在选举之日起30日到房地产行政部门备案,但是这种备案并不意味着业主委员会
的主体资格的确定。涉及纠纷诉讼事务时,应由全体业主授权于业主委员会,由其作为全体
业主代表参加民事诉讼活动。也就是说,在民事诉讼中,诉讼权利本身并不归于业主委员会,
其必须得到业主的明确授权,作为被委托人参加到诉讼中,行使诉讼的权利,其诉讼活动的
结果也直接归于全体业主。业主委员会是经过当地房地户主管部门的登记,并接受其指导、
监督和管理的组织,是一个常设的进行物业自治管理的业主自治机构。
(三)业主委员会的职责。
根据条例的规定,业委会的职责如下:
1.会议职责。召集业主大会会议,报告物业管理的实施情况。
2.订则职责。代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同。
3.监督职责。及时了解业主、物业使用人的意见和建议,监督和协助物业管理企业履行物
业服务合同;监督业主公约的实施。
4.其他职责。业主大会赋予的其他职责。这些职责可以包括:提议职责,向业主会议提出
有关业主共同事务的建议(议案),向物业管理行政主管部门和有关机关、单位(包括受托的
物业管理企业)反映业主们的意愿、意见和建议;主管职责,代表本委员会辖区全体业主掌
管辖区物业复有合属部分及居住环境的统一管理和维护事务以及组织开展自治公益活动,依
法维护自治权益和业主、物业使用人的合法权益;财经职责,负责物业复有合属部分的收益、
专用基金及其他自治公益活动经费和办公经费的收支、保管和使用;合同职责,代表全体业
主负责订立、变更或者解除物业管理委托服务合同和其他为增进业主共同利益所缔结的合同,
组织和督促全体业主或相关业主积极履行合同义务和行使合同权利;审议职责,根据业主会
议的授权,审议决定无需提交业主会议表决的事项,审议受托的物业管理企业提出的物业管
理服务费的收费标准、物业管理服务年度计划,财务预算和决算以及物业管理重大措施;监
督职责:监督物业管理企业的受托服务工作,监督区物业复有合属部分的使用,制止违规和
损害业主集体权益的情事或行为,接受业主和物业使用人、业主会议、受托物业管理企业、
物业管理行政主管部门和社会的监督;执行职责,执行业主会议决议和本委员会的决议,负
责实施自治管理纪律措施;公告职责,实行自治事务公开制度,提出及公告应向业主们公开
的本委员会工作事务报告、会计报告、结算报告及其他管理事项,并保证公布容的真实性和
接受业主、相关人的查询;协助职责,协助有关部门、单位做好本自治辖区的行政管理工作、
社会服务工作和文明建设工作,协助解决业主间、业主与物业管理企业间发生的物业利益纠
纷关系;保管职责,保管辖区物业资料自治管理规约、会议记录、物业管理委托服务合同等
文件,保管本委员会办公物品;告诉职责,代表业主集体向有关行政主管部门检举、揭发、
控告本自治辖区违反物业管理法规而不听劝止的事件,代表业主集体独立参与诉讼活动,可
以独立充任原告或被告。
业主委员会的登记备案制度
第十六条业主委员会应当自选举产生之日起30日,向物业所在地的区、县人民政府房地
产行政主管部门备案。
业主委员会委员应当由热心公益事业、责任心强、具有一定组织能力的业主担任。
业主委员会主任、副主任在业主委员会委员中推选产生。
【释义】本条规定了本条规定了业主委员会的登记备案制度。
(一)业主委员会的产生。
条例规定,业主委员会应当选举产生。业主委员会不是一个独立的法人,其行为的后果
直接归于全体业主,责任也由全体业主共同承担,因而业主委员会的组成人员应该反映全体
业主绝大部分人的意愿,即应由全体业主进行选举,推选出自己信任的业主担任业主委员会
的委员。业主的利益既有全体业主的共同利益,也有部分业主的局部利益,尤其是大业主,
其在物业中占有的份额较大,所以每一项业主委员会的决议对其影响也最为显著。业主委员
会作为业主利益的代表者,其委员应当具有代表性。因此,组成业主委员会科学而公正的办
法应是按业主所占物业比例来选举产生代表,而不应以业主个体为单位来决定。只有这样才
能保证业主委员会决议的代表性、公正性和权威性。业主委员会主任、副主任在业主委员会
委员中推选产生。
(二)业主委员会的登记时间和效力。
业主委员会应当自选举产生之日起30日向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主
管部门备案。业主委员会作为业主团体的组织机构,是基于业主团体的意思自行设立的,则
登记不应影响业主委员会的成立。登记仅仅是为了行业管理的需要所履行的备案手续。这里
的登记应当与企业法人等一般民事主体的设立登记区别开来。一般民事主体必须经过登记才
能成立,是为了保障交易安全的需要。业主委员会仅仅是代表业主团体对外实施与物业管理
有关的行为,其最终责任又是由业主承担的;如果需要业主承担到民事责任,也无须通过登
记来保障,因为业主有其不动产物业作为责任财产加以担保。因此,登记不是业主委员会的
成立要件。业主委员会进行登记是为了接受房地产行政主管部门的监督、指导和管理。
(三)业主委员会委员的资格。
条例规定,业主委员会委员应当由热心公益事业、责任心强、具有一定组织能力的业
主担任。业主委员会作为业主自治管理物业区域的机构,其组成人员应该是业主。物业管理
区域中的承租人、其他实际使用物业的人员,有关行政机构或者组织的人员都不能成为业主
委员会的委员,不能代替业主行使物业自治管理权。
业主公约的容和效力
第十七条业主公约应当对有关物业的使用、维护、管理,业主的共同利益,业主应当履行
的义务,违反公约应当承担的责任等事项依法作出约定。
业主公约对全体业主具有约束力。
【释义】本条规定了业主公约的容和效力。
(一)业主公约概述。
业主公约,指业主共同订立或者承诺的,对全体业主具有约束力的有关使用、维护物业
及其管理等方面权利义务的行为守则。业主公约是物业管理中一个极为重要的文件,即全体
业主应该遵守的物业管理规章制度。以书面形式设定的业主公约,是依据私法自治原则衍生
出来的规约自治原则而制定的,只要不违反法律之强制性规定,不违反公序良俗原则,不变
更或排除区分所有权的本质,均可产生法律上的效力。
业主公约作为最高自治规则具有如下特征:
1.业主意思自治。业主公约是业主约定彼此相互关系的民事协定,订立业主公约是业主间的
共同行为。业主公约因此由业主自己执行,无需国家强制力来保证实施。
2.订立程序严格。业主公约的订立应当在全体业主自愿和充分协商的基础上依照法律规定方
式进行,当个别业主有不同意见难以全体一致同意时,应当以全体业主整体利益为重,个人
服从全体,少数服从多数。除物业出售时各个业主分别与开发商签订物业管理公约外,业主
公约的订立、变更均通过业主大会进行,并且作为特别决议事项,遵守更为严格的程序。
3.约定效力至上。业主公约作为物业区域全体业主最高自治规则,约束全体业主。当其采取
物业管理公约形式时,还约束开发商及物业管理企业。业主大会、业主委员会的相关规定均
不得违反业主公约,否则无效。
关于业主公约的性质,学界存在不同观点,主要有:(1)业主公约是业主(区分所有权
人)之间的非单纯债权性质的契约;(2)业主公约是众多业主(区分所有权人)之间的社会化的
契约;(3)业主公约具有合伙性质、集团性质;(4)业主公约是有关区分所有权人相互之间权
利义务关系的基本规定,属于自治法规或自治规则。
根据条例规定,业主公约是业主团体的最高自治规和根本性自治规则,其地位和作用相
当于业主团体的“宪法”。业主公约的约束力及于全体业主。
(二)业主公约的容。
业主公约纯属业主自治规,因而业主公约的容各国均规定由业主(区分所有权人)自由协
商确定。其具体容因建筑物的规模、用途及其习惯、生活水平而有所不同。业主公约的具体
容虽然由业主自行协商确定,但根据条例的规定以下事项应纳入其中:
(1)物业基本情况简介。介绍物业的名称、地点、面积、户数;公布公共场所及公用设施状
况等。
(2)业主共同事务管理。规定业主大会召开的条件、方式、程序;规定物业区域管理费用的
承担分配。
(3)业主权利义务设定。明定业主基于物业所有权的物业使用权及作为小区成员的成员权,
包括表决权、参与制定规约权、选举和罢免管理机构人员的权利、请求权及监督权等;列举
物业区域的行为守则,对业主相关权利行使或生括行为进行限制或予以禁止。
(4)违反公约的处置。业主违反公约,须承担约定的违约责任。承担违约责任的方式根据民
法规定,有停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等法定方式;业主公约也可以另行设定承担责任
的方式。值得注意的是,我国法律规定,只有法律明确授权的国家机关才享有处罚权,才能
对某些行为处以。所以,业主公约对业主的违约行为不得设定,但可以通过约定交
纳保证金、违约金方式,当业主有违约行为时,从中予以扣除。对业主违反公约的行为,相
关业主、使用人、业主委员会或物业管理企业有权加以劝止,必要时可以向人民法院提起民
事诉讼。
(三)业主公约的通过与修改。
业主公约属于业主大会的特殊决定,适用“特别多数同意方式”,即必须经物业管理区
域全体业主所持投票权2/3以上通过,方能有效。公约的修改也必须经物业管理区域全体业
主所持投票权2/3以上通过,方能有效。
业主大会议事规则的容
第十八条业主大会议事规则应当就业主大会的议事方式、表决程序、业主投票权确定办法、
业主委员会的组成和委员任期等事项作出约定。
【释义】本条规定了业主大会议事规则的容。
业主大会是全体业主组成的维护业主利益的机构,业主委员会则是业主大会的执行机构。
关于业主大会的职责以及业主大会会议,条例在第11条以及第12条到14条作了规定。但
是如果要让业主大会顺利运转,还需要业主大会议事规则作出进一步的详细规定。同时业主
大会作为业主自己组织起来行使财产权的机构,其部的运作机制也自然应当由其自己作出决
定。业主委员会作为业主大会的执行机构,它负责履行业主大会赋予的职责,业主大会议事
规则自然可以就其组成等作出决议。条例尊重业主自我管理的权利,业主大会的议事规则就
上述这些事项作出规定后,就可以避免缺乏可资适用的规则。
业主大会的议事方式:业主大会是会议性质的决策机构。因此,业主大会的基本议事形
式是召开会议,以讨论议案和表决通过会议决议的方式来行使其职权。依据条例第13条,
业主大会会议分为定期会议与临时会议。但是在何时应当召开定时会议,条例留给议事规则
自行规定,这也是考虑到定期会议的召开需要依据各个物业管理区域的具体情形,不宜由法
规强行规定,也没有这个必要。从我国相当一些地方的物业管理实践看,往往规定至少每一
年召开一次年会。年会又通常在每一年的第一季度召开。因为此时召开,便于审查批准本年
度的物业管理计划及预算和前一年的物业管理决算。此外,条例仅仅规定了召开临时大会的
一种情形,议事规则可以根据业主的考虑与需要增加召开临时会议的情形与要求。除了规定
业主会议的召开时间之外,议事规则还可以对于会议的形式作出规定。例如,可以根据需要,
规定会议形式包括预备会议、全体会议和分组会议;可以邀请有关部门、单位和物业使用权
人派代表列席等等。
业主大会的表决程序:业主会议如何形成一个有效的决议是表决程序需要加以解决的问
题。一般而言,业主大会通过决议,在工作程序上应当经过这几个阶段:(1)提出议案;(2)
审议议案;(3)表决通过议案;(4)公布会议决议。因此议事规则不可避免的需要对于上述这
些阶段做出具体规定。首先,对于何人享有提案权做出规定,特别是业主委员会、业主各自
的提案权规则有必要进行明确。议事规则对于如何审议议案也应做出规,例如与会业主是否
分组讨论、提案人是否应当作出必要的说明、是否进行全体的讨论程序,等等。议案经审议
后,会议主持机构应当如何决定提交大会表决,会议表决时应当采用无记名投票或举手表决
方式还是其他的表决方式,形成会议决议后应当在什么地点以何种方式予以公布,这些都迫
切需要议事规则给于具体的规定。
业主投票权确定方法:业主的投票权也就是表决权的确定关系到业主的切身利益,也关
系到能否形成有效的业主大会决议,但是如何计算业主的投票权却是议事规则应当予以明确
的。综观不同的物业管理的规定,业主表决权大致有以下计算方式:(1)以业主所拥有的物
业权利份额来计算,每份业权份额拥有一个表决权。例如,我国有的地方物业管理法规规定,
业主大会表决可以采用投票方式或者其他方式,各类房屋按建筑面积每10平方米计算为一
票;不足10平方米的,5平方米及5平方米以上的计算为一票,不足5平方米的不计票。
(2)不区分每个业主所拥有的物业份额,每个业主都享有相同的表决权。例如有的地方规定,
投票权的计算按照每一户一个投票权的原则进行。
有的物业管理法规为了避免大业主享有较大的表决权,导致小业主的利益可能得不到较
好的保护,还对个别业主所掌握的投票数额作出控制性明确规定:例如当任一业主的投票权
占全体业主全部投票权的1/5以上时,其超过1/5部分不予计算投票权,这样可以防止少数
大业主任意左右业主大会,同时也可以平衡大小业主之间的利益关系。
业主委员会的组成:业主委员会的组成条例第16条有所涉及,但是还不够周全,也有待
于议事规则作出约定。首先,议事规则可以规定业主委员会的委员人数,这应当根据物业管
理区域的规模结合管理工作任务来决定;其次议事规则还可以规定业主委员会的委员的消极
资格。也就是说排除某些业主担当委员,例如,可以规定担当过破产企业的负责人并对于破
产负有个人责任的业主不得出任委员等。再如,业主委员会中是否需要设有专业的财务与法
律事务委员,委员会的副主任的人数以及分工等等,议事规则也都可以做出规定。
业主委员会成员的任期:业主委员会委员的具体任期应当由议事规则约定,同时业主委
员会的委员是否可以连选连任议事规则也最好加以明确。
除了上述的这些事项,议事规则还可以根据需要规定其他事项。例如业主大会撤换和补
选业主委员会委员的程序以及条件。例如规定,经1/5以上有选举权的业主联名,可以要求
罢免业主委员会委员。罢免要求应当提出罢免理由。业主委员会应当及时召开业主会议,投
票表决罢免议案,经有投票权的业主过半数同意通过,罢免决定生效。
业主大会、业主委员会的职责界限
第十九条业主大会、业主委员会应当依法履行职责,不得作出与物业管理无关的决定,不
得从事与物业管理无关的活动。
业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的,物业所在地的区、县人民政府房地
产行政主管部门,应当责令限期改正或者撤销其决定,并通告全体业主。
【释义】本条规定了业主大会、业主委员会的职责界限。
业主大会是由全体业主组成的维护物业区域的全体业主的公共利益,行使业
主的自治管理权限的组织。需要清楚认识到的是,所谓的物业管理事实上是物业服务,物业
管理权是业主作为物业的所有人所拥有的权利,物业管理企业是获得业主的授权而取得提供
物业服务的资格。从本质来讲,业主大会是全体业主行使其自己财产权,维护自己应得的有
关服务权益的一个机构。这一点可以从条例第ll条的规定看出来。根据该条规定,业主大
会享有的职责包括制定、修改业主公约和业主大会议事规则;选举、更换业主委员,监督业
主委员会的工作;选聘、解聘物业管理企业;决定专项维修资金使用、统筹方案,并监督实
施;制定、修改物业管理区域物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的
维护等方面的规章制度;法律、法规或者业主大会议事规则规定的其他有关物业管理的职责。
所有这些职责都是关于物业管理的事项。
业主委员会依照条例的规定,是业主大会的执行机构,因此它本身的职责也是围绕着
物业管理展开的。从条例第15条的规定可以看出,业主委员会不论是召集业主大会会议,
还是签订物业服务合同,抑或是及时了解业主、物业使用人的意见和建议,监督和协助物业
管理企业履行物业服务合同,还是监督业主公约的实施,其目的都是为了让广大业主切实享
受物业服务。
因此,业主大会、业主委员会作为维护业主在物业管理活动中合法权益的机构,其职责
也被限定于此,不应该超越此边界作出其他决定或者从事其他活动。
业主大会、业主委员会可能作出的违反法律和法规的决定,此时这些决定因为而归于无效。
但是需要注意的是,条例赋予物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门特殊的权力,
即主管部门应当责令其限期改正或者撤销其决定,并通告全体业主。
业主大会、业主委员会与居民委员会之间的职责协调问题
第二十条业主大会、业主委员会应当配合公安机关,与居民委员会相互协作,共同做好维
护物业管理区域的社会治安等相关工作。
在物业管理区域,业主大会、业主委员会应当积极配合相关居民委员会依法履行自治管理
职责,支持居民委员会开展工作,并接受其指导和监督。
住宅小区的业主大会、业主委员会作出的决定,应当告知相关的居民委员会,并认真听取
居民委员会的建议。
【释义】本条规定了业主大会、业主委员会与居民委员会之间的职责协调问题。
如何协调业主大会、业主委员会与物业所在地的居民委员会之间的关系,一直是我国物
业管理条例立法过程中有待解决的问题。不过从最基本的法理来看,业主大会、业主委员会
和居民委员会各自所行使的职责有本质的差别。
居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层众性自治组织。具体而言,
依据《城市居民委员会组织法》的规定,居民委员会的主要任务包括:(1)宣传宪法、法律、
法规和国家政策,维护居民的合法权益,教育居民旅行依法应尽的义务,爱护公共财产,开
展多种方式的社会主义精神文明建设活动;(2)办理本居民地区居民的公共事务和公益事业;
(3)调解居民纠纷;(4)协助维护社会治安;(5)协助人民政府或它的派出机关做好与居民利
益有关的公共卫生、计划生育、优抚救济以及青少年教育工作。
从这些规定和居民委员会的实践中可以看出,事实上居民委员会的主要职责在于完成相
关的政府工作事项。因而居民委员会主要是居民自我组织起来对于公共事务进行管理的组织。
居民委员会的合法性来源于作为政治权利拥有者的居民的选举,所以说居民委员会是居民行
使政治权利的产物。
至于业主大会、业主委员会,是出于物业的使用、维护与管理的目的组成的。在公寓化
住宅中,一栋建筑物中居住着多户住户,每个住户只占有使用该建筑物中一个有限的空间;
但是除了每一个住户所占有的该有限空间之外,建筑物整体也需要开展维护与管理工作。同
理,在同一住宅区域不同建筑物所共享的公共设施也需要开展管理与维护工作。在法律上,
每一个住户除了对自己居住的特定空间享有所有权(这就是一般所说的建筑物区分所有权)
之外,还应该对于建筑物的整体以及公共设施拥有一定的权利。
由于存在事实上与法律上的关联关系,各个业主行使自己所有权已经不可能完全不牵扯
到其他所有权人的利益,为了协调全体所有权人的利益,同时对于共有部分进行有效的管理
与利用,就必须建立全体所有权人参与的协调机制与组织,这就是条例所规定的业主大会与
业主委员会。由此可见,业主大会与业主委员会事实上是财产权人行使自己财产权的组织。
换言之,业主大会与业主委员会所负责的事项在于如何行使业主的财产权,业主大会与业主
委员会的合法性来源于作为所有权人的业主。
由此可见,业主大会、业主委员会与居民委员会各自所行使的职责有着本质上的区别,
因为其权力来源存在重大差别,前者强调其行使私人财产权的属性,而后者则是实现政治权
利的结果。所以不可将二者混为一谈。
正是由于认识到了业主大会、业主委员会与居民委员会之间的性质差别,物业管理条例
在二者的协调配合上作了较为明确的规定。
条例首先就公共事务问题上二者的协调作出规定,其中较为突出的是物业管理区域的社
会治安工作。条例要求业主大会、业主委员会应当配合公安机关,同时与居民委员会相互协
作,共同做好社会治安工作。公安机关作为负责社会治安的政府机关自然对于物业区域的治
安事项责无旁贷,而治安作为重要的公共事务,居民委员会也负有相应的责任。业主大会、
业主委员会作为行使业主自己财产权的组织,自然而然的可以就维护自己财产权作出合法妥
当的安排。不过,在公共事务问题上,正如公民应当配合有关机关一样,业主大会、业主委
员会自然应当与负责公共管理的相关行政机关和协助行政机关的居民委员会配合与协作。
条例还明确了业主大会、业主委员会应当配合居民委员会依法履行自治管理的职责。正
是因为二者存在前述的基本差别,各自行使的是不同的权利,因而业主大会、业主委员会才
要协助居民委员会发挥自我管理的职责。同时,由于住宅小区的业主往往兼具业主和居民双
重身份,条例为了促进沟通,加强业主大会、业主委员会与居民委员会彼此的相互了解与联
系,要求住宅小区的业主大会、业主委员会做出的决定应当告知居民委员会,并听取其建议。
前期物业管理问题
第二十一条在业主、业主大会选聘物业管理企业之前,建设单位选聘物业管理企业的,应
当签订书面的前期物业服务合同。
【释义】本条规定了前期物业管理问题。
所谓的前期物业管理,是指业主、业主大会选聘物业管理企业之前所实施的物业管理。
按照条例的规定,选聘物业管理企业是业主大会的权利。但是业主大会的召开,特别是首次
业主大会需要一定的条件。在一般情况下,物业管理区域的物业是分期分批售出的,已经入
住的业主人数相对于将来物业全部或者大部分售出时的业主人数来说只是少数,同时入住的
业主彼此之间并不熟悉,也很难联合起来与物业管理企业订立物业服务合同。在这些问题没
有得到解决,条件没有具备之前,往往无法召开业主大会。与此同时,物业的管理是出于物
业本身维护与保养的迫切需要,不可能等到业主大会选聘出物业管理企业之后才开始实施。
否则会严重影响物业的使用与管理,也大大降低了业主的居住与生活的质量。为了解决这一
问题,填补业主大会选聘出物业管理企业之前的一段时间物业管理的空缺,就需要由相关当
事人出面选聘物业管理企业,委托其做好前期的物业服务工作。建设单位则是较为适当的人
选,同时建设单位出于维持物业状况的考虑。也会积极选聘物业管理企业。
此前的建设部《城市新建住宅小区管理办法》并没有明确规定物业前期管理,但是其
第5条规定:“房地产开发企业在出售住宅小区房屋前,应当选聘物业管理公司承担住宅小
区的管理,并与其签订物业管理合同。住宅小区在物业管理公司负责管理前,由房地产开发
企业负责管理”。很多的地方物业管理规定对此也有所涉及。《市居住物业管理条例》第六章
即是专门的关于前期物业管理的规定。《市居住物业管理条例》第4l条规定,“本条例所称
前期物业管理,是指住宅出售后至业主委员会成立前的物业管理”。该条例的第42条还规定,
“新建商品住宅出售单位应当在出售住宅前制定住宅使用公约,与其选聘的物业管理企业签
订前期物业管理服务合同,并报所在地的区、县房地产管理部门备案”。还有像《市物业管
理条例》规定,业主委员会成立之前,由开发建设单位自行管理或委托物业管理企业实行物
业管理。《市居住小区物业管理办法》第8条规定,居住小区开发建设周期较长的,在物业
管理委员会成立之前,由该居住小区的开发建设单位负责物业管理,并可选择物业管理企业
进行前期管理。物业管理委员会成立后,由其决定物业管理企业的续聘或解聘。1999年10
月14日,建设部下发了《前期物业管理服务协议》(示文本),按照该文本的容,前期物业
管理是指自房屋出售之日起至业主委员会与物业管理企业签定的《物业管理合同》生效时止
的物业管理。
从上述所引的建设部和各个地方的规定来看,它们对于前期物业管理的界定并不一致。
有的规定前期物业管理是在住宅出售后至业主委员会成立之前,有的是指自房屋出售之日起
至业主委员会与物业管理企业签定的《物业管理合同》生效时止的物业管理,还有的则泛指
业主委员会成立之前的物业管理。条例则规定为业主、业主大会选聘物业管理企业之前的物
业管理。
从建设部以及地方的规定来看,对于前期物业管理的委托方的认定也各不一样。《前期
物业管理服务协议》(示文本)规定了协议的双方,一方是房地产开发单位或者物业管理企业,
而另一方则为业主。市的管理条例则规定由住宅出售单位与其选聘的物业管理企业签订前期
物业管理服务合同。还有的规定则没有提及当事人。条例的表述则是“建设单位选聘物业管
理企业的”,应当签订书面的前期物业服务合同,显然此时的双方当事人是建设单位与物业
管理企业。
《合同法》对于合同的形式作了规定,一般来说可以采用书面、口头各种形式,但是法律、
法规要求书面形式的,应当采用书面形式。鉴于前期物业服务合同的容多,法律关系复杂,
条例要求采取书面的形式。
业主临时公约的制定与容
第二十二条建设单位应当在销售物业之前,制定业主临时公约,对有关物业的使用、维护、
管理,业主的共同利益,业主应当履行的义务,违反公约应当承担的责任等事项依法作出
约定。
建设单位制定的业主临时公约,不得侵害物业买受人的合法权益。
【释义】本条规定了业主临时公约的制定与容。
对于业主公约,条例第17条已经作了规定。所谓的业主公约是全体业主共同制定的,对
于全体业主发生约束效力的关于物业的使用、维护以及管理等方面的守则。业主公约体现了
业主自我管理、自我约束的思想,是业主之间的共同约定。也正因为如此,业主公约需要经
过全体业主的讨论与审议,因此条例规定审批业主公约属于业主大会的职责。也就是说在业
主大会召开之前,是不可能通过业主公约的。这时就面临着与前面提到的物业管理企业的选
聘一样的难题。一方面业主大会的召开,特别是首次业主大会需要一定的条件。在物业管理
区域的物业分期分批售出时,入住的业主人数少,而且随着物业的销售情况变化,处于不断
的变动当中。再加上入住的业主彼此之间并不熟悉,也很难联合起来制定反映业主共同意志
的业主公约。另一方面,业主共同遵守的关于物业的使用、维护与管理的规则又是物业本身
维护与保养的迫切需要,否则会严重影响物业的使用与管理。为此,就需要在业主大会制定
正式的业主公约之前先行制定临时的业主公约,以备急需。至于制定业主临时公约的主体,
建设单位不失为一个合适的人选。因为一方面只要有业主,就需要业主公约的约束,如果等
待业主自行制定业主临时公约,那么就会存在相当长一段时间的没有业主公约的空白状态,
另一方面业主是不断增减的,不管是由哪一些业主来制定业主临时公约都不免有缺乏代表性、
不公正之嫌。同时,建设单位在物业销售之前事实上是最大的物业所有人,由其来制定业主
临时公约也符合公平。条例不仅要求建设单位应当制定业主临时公约,而且规定应当在销售
物业之前制定业主临时公约。这里就是考虑到不应该人为地制造规则的空白时间段。
业主临时公约虽然是临时的,但只是针对它的时间效力而言,事实上就其容所包含的
事项而言业主临时公约与正式的业主公约并没有本质上的差异。这一点也可以从本条与条例
第17条的容比较上看出来。业主临时公约同样应当对有关物业的使用、维护、管理,业主
的共同利益,业主应当履行的义务,违反公约应当承担的责任等事项依法作出约定。业主临
时公约应当制定物业使用与管理的规则,例如物业的公共部位以及公共设施的使用规则。业
主临时公约还应当确认业主拥有正当使用物业共用部分、共用设施的权利,例如使用电梯、
公共道路、物业管理区域的公共文化、体育设施等。同时业主临时公约也应当规定业主应当
履行的义务,包括妥善利用和爱护物业的公用部分与公用设施,不得擅自利用、毁损物业的
共同部分。例如,业主不得擅自变更物业共用部分的构造、布局、外观、用途,不得擅加利
用或者允许他人利用,不得私自占用、拆除、破坏物业的共有部分与公用设施。同时业主不
得妨害他人利用共用部分,不得妨害他人对于其自己专有部分的利用,例如不得违反规定,
擅自饲养家禽家畜,不得违反环境卫生规定,胡乱丢弃垃圾或者收集可能危害公共卫生的物
品,不得聚众喧哗吵扰等。
业主临时公约由于并非是物业买受人所制定,因此为了避免物业建设单位可能的越权与
擅断,条例要求建设单位制定业主临时公约时,不得侵害物业买受人的合法权益。这主要是
要保障物业买受人合理享受物业的公共部分,同时在不影响他人和公共利益的情况下排他性
地占有、使用与处分自己的物业专有部分。
建设单位对于业主临时公约的说明义务以及物业买受人承诺遵守业主临时公约
的义务
第二十三条建设单位应当在物业销售前将业主临时公约向物业买受人明示,并予以说明。
物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时,应当对遵守业主临时公约予以书面承诺。
【释义】本条规定了建设单位对于业主临时公约的说明义务以及物业买受人承诺遵守业主
临时公约的义务。
如前所述,正式的业主公约是全体业主自治管理的产物。从程序上来说,业主公约是经
过全体业主参与的业主大会审议通过的。因此,业主公约的效力来源于它是全体业主参与制
定的经业主审议通过的业主自治文件。但是业主临时公约却是由建设单位制定的,而不是业
主大会审议通过的,并且如前述事实上也不可能召开业主大会来制定业主临时公约。因此,
业主临时公约对于业主能否产生约束力就成为一个亟待解决的法律问题。
对于业主临时公约对于业主的拘束力,在此前的各类规体是通过以下几种方式确立的:
根据《市居住物业管理条例》第42条规定:“新建商品住宅出售单位应当在出售住宅前制定
住宅使用公约”,“新建商品住宅出售单位与住宅买受人签订住宅转让合同时,应当将住宅使
用公约、前期物业管理服务合同和住宅使用说明书作为住宅转让合同的附件”。这种方式就
是通过将房地产开发商制定的业主临时公约作为物业买卖合同的附件,纳入合同的容,这样
遵守业主临时公约就成为合同义务的一部分,从而业主临时公约对于物业的买受人产生拘束
力。另外一种方式则是物业的买受人在办理入住手续的时候,要求物业的买受人签署对于业
主公约的认可书,以物业买受人承诺受业主公约约束作为入住的先决条件。例如,《经济特
区物业管理条例》第26条规定:“业主人住时物业管理公司应组织业主签订业主公约,不组
织业主签订业主公约的,市、区住宅主管部门有权予以纠正”。
条例第22条已经规定了由物业的建设单位负责制定业主临时公约,因此顺理成章的安
排是让业主临时公约在建设单位与物业买受人签订物业买卖合同时候,通过业主的承诺发生
对业主的拘束力。当然条例没有采取将业主临时公约作为物业买卖合同的附件,也就是物业
买卖合同的一部分的做法。条例只是要求物业买受人应当承诺遵守业主临时公约。物业买卖
合同本质上来说是建设单位与物业买受人之间对于彼此权利义务的约定,而业主临时公约是
需要全体业主遵守的约束全体业主的行为准则,二者的具体容与效力围还是存在着相当的差
别。
当然,由于业主没有参与业主临时公约的制定,而又需要要求其承诺遵守业主临时公约,
为了保护物业买受人的利益,就应由建设单位作出一定的说明。建设单位的义务包括:第一,
建设单位应当将业主临时公约向物业的买受人明示。也就是说建设单位应当让物业的买受人
知晓业主临时公约的存在和容。其次,建设单位应当向物业的买受人解释业主临时公约的具
体容。业主临时公约的容在于对有关物业的使用、维护、管理,业主的共同利益,业主应当
履行的义务,违反公约应当承担的责任等事项依法作出约定。业主临时公约制定物业使用与
管理的规则,业主临时公约还确认业主拥有正当使用物业共用部分、共用设施的权利。同时
业主临时公约也规定业主应当履行的义务,包括妥善利用和爱护物业的公用部分与公用设施,
不得擅自利用、毁损物业的共同部分等等。这些容都直接影响物业买受人将来对于物业的使
用与管理,因此也直接影响着物业买受人的购买意愿。为避免日后纠纷,也是为了将来业主
临时公约能够得到物业买受人的切实遵守,建设单位应当向物业买受人说明业主临时公约的
具体容。
从事前期物业服务的物业管理企业的选聘方式
第二十四条国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则,通过招投标的方
式选聘具有相应资质的物业管理企业。
住宅物业的建设单位,应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业;投标人
少于3个或者住宅规模较小的,经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准,
可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业管理企业。
【释义】本条规定了从事前期物业服务的物业管理企业的选聘方式。
条例首先明示一个大原则,就是房地产开发与物业管理相分离。所谓的房地产开发与物
业管理相分离,事实上就是要打破谁开发、谁管理的自建自管局面,使得物业管理行业真正
走向市场。我国有相当一部分房地产开发企业往往有“肥水不流外人田”的思想,本企业开
发建设的房地产项目都希望由自己的物业管理分支机构或者与自己有关联的物业管理企业
实施管理。特别是在前期物业管理阶段,由于是由建设单位来选聘物业管理企业,因此相当
一部分房地产企业直接选聘与自己有关联的物业管理企业。这种自建自管的选聘方法,事实
上就消灭了物业管理企业之间的竞争。由此往往导致物业管理企业在日后的物业服务中,所
提供的服务质量差强人意,业主对此颇有意见。为了进一步提升物业管理行业的市场化程度,
促进物业管理企业提高服务质量,改进部管理,使广大业主真正获得满意的服务,条例提倡
房地产开发与物业管理相分离的原则。
这一原则的具体贯彻方式就是通过招投标的形式,引入竞争机制来选聘物业管理企业,
实现优胜劣汰。具体而言,物业开发建设单位以物业管理权为标的,招请若干个物业管理公
司报价竞争,再由开发建设单位从中选择优胜的物业管理公司并与之签订物业服务合同。
在物业管理中引入招标投标,实际上就把物业管理行业直接推入市场之中,是物业管理
行业中引入竞争机制的具体体现。物业管理的招标投标不仅为物业开发建设单位提供了选聘
高素质物业管理公司的空间,同时也为物业管理公司提供了公平竞争的机会。因此,物业管
理招标投标的优胜劣汰法则,有利于全面提高物业管理服务的质量,有利于改进物业管理企
业的管理与服务,有利于整个物业管理行业的健康发展。
物业开发建设单位在招标时应当综合考虑投标者的技术实力、经济实力、管理经验、物
业管理资质等级、以往的物业管理业绩、服务质量、管理费用、信誉等因素。在众多的投标
者,开发建设单位应按照上述标准,选择中标者,再与中标者签订物业服务合同。
物业管理招标投标必须遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则,依据《中华人民国招
标投标法》第2条:“在中华人民国境进行招标投标活动,适用本法”的规定,物业管理招
标投标活动必须严格遵守《中华人民国招标投标法》和相关的物业管理法律、法规和政策的
规定。根据条例的规定,物业管理企业实行资质管理制度,因此招投标中必须注意审查投标
人是否具有相应的资质。将来如何具体创造公平、公开、公正的市场环境,还有待不断的探
索。以下结合我国现行的地方有关物业管理招投标的规定,简单介绍物业管理的招投标。一
般而言,招投标应当注意下列事项:
第一,招标人在招投标前应依法向有关主管机构提交材料,办理相关手续。例如市规定
的备案材料有:(1)招标项目简介;(2)招标活动方案,包括招标组织机构时间安排、评标委
员会评分标准;(3)招标书,包括物业管理容围、收费、服务要求、对投标单位要求等。
第二,招标人进行招标,招标可以公开招标,也可以邀请招标。但是其中采取邀请招标
方式的,应保证程序的合法公平。例如市规定,邀请招标的应向3个以上物业管理企业发出
投标邀请书。
第三,招标前应编制招标文件。招标文件中应包括招标人名称地址、项目基本
情况、所要求的物业管理服务标准、物业管理收费标准以及对投标单位、投标书的要求、评
标标准等容。
第四,投标人应具有相应的物业管理资质证书。投标人应当按照招标文件的要求编制投
标文件,并按照招标文件规定的时间将标书送到指定地点。如果招标文件要求必须交纳保证
金的,应当依法缴纳保证金。
第五,评标委员会的确定及评标的方法和标准。评标委员会的组成以及评标方法、标准
应当确保公正,达到优胜劣汰的目的。例如市规定,评标委员会应由招标人代表及从事物业
管理相关工作满5年以上并且具有中级以上职称或具有同等专业水平的专家组成或者从市
国土房管局建立的评标专家库中随机抽取组成。评标时根据招标人和指导单位共同制定的标
准打分,综合评分分数最高者为中标人。
第六,签定物业服务合同项目。中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书。
双方应自中标通知书发出之日起一定日期按照招标文件规定的容签定物业管理合同。有的地
方还规定在合同签定之日起一定时间应将合同报送有关部门备案。
需要注意的是,条例并没有要求所有的房地产的物业管理企业都必须采取招投标的方式
选聘。条例只是对于涉及面最大,数量最多的住宅物业要求必须采取招投标的方式选聘物业
管理企业,而且对于投标人少于3个或者住宅规模较小的,经物业所在地的区、县人民政府
房地产行政主管部门批准,还可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业管理企业。
前期物业服务合同容订入物业买卖合同的要求
第二十五条建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的容。
【释义】本条规定了前期物业服务合同容订入物业买卖合同的要求。
条例第21条规定,在业主、业主大会选聘物业管理企业之前,建设单位选聘物业管理
企业的,应当签订书面的前期物业服务合同。根据条例的表述,显然此时前期物业服务合同
的双方当事人是建设单位与物业管理企业。
普通的物业服务合同是由业主委员会代表业主与业主大会选聘的物业管理企业订立的。
因为物业服务合同本来是作为物业所有人的业主选择物业管理企业为自己提供财产管理服
务而订立的协议,所以说物业管理企业提供的物业服务的对象是作为物业买受人的业主。但
是在前期物业管理阶段,如前所述,业主没有办法联合起来自己选聘物业管理企业。因此不
得不借助物业建设单位之手,由其来选任物业管理企业,由此也变成前期物业服务合同的双
方当事人是建设单位与物业管理企业。这样业主与物业管理企业之间就不存在合同关系。
根据合同的相对性原理,一般而言只有彼此之间存在合同法律关系的双方才有权提出行
使合同权利与履行合同义务的要求,业主虽然是物业买受人却没有法律上的权利要求物业管
理企业依照前期物业管理合同提供物业服务。如果物业管理企业违反前期物业服务合同,提
供的物业服务不符合约定,作为最为直接的利害关系人的物业买受人却不能要求物业管理企
业采取措施改正,承担违约金等违约责任。与此相类似,物业管理企业也没有法律上的权利
要求业主缴纳各种物业服务费用。
为了解决前期物业服务合同的权利义务不能约束物业管理企业与业主而带来的困扰,条
例要求建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的容。这样,
物业的买受合同就包括了前期物业合同的容,避免了物业管理的容成为空缺,同时业主根据
物业买卖合同,也可以享有物业服务的权利并应当根据物业服务的有关容履行相关义务。
前期物业服务合同的期限
第二十六条前期物业服务合同可以约定期限:但是,期限未满、业主委员会与物业管理企
业签订的物业服务合同生效的,前期物业服务合同终止。
【释义】本条规定了前期物业服务合同的期限。
前期物业服务合同的期限一直是一个有争论的问题。这里主要是涉及到前期物业服务合
同与正式的物业服务合同的相互衔接与协调的问题。如果在时间连续上没有做好安排,可能
会发生前期物业服务合同的期限已经届满,但是业主大会、业主委员会又没有选聘好物业管
理企业,更没有签订物业服务合同,此时就会造成物业服务的断档,影响业主对于物业的使
用。同时也可能业主大会选聘了新的物业管理企业,业主委员会也与其签订物业服务合同后,
但前期物业服务合同的期限还没有结束,此时容易导致两家物业管理企业都认为自己有权提
供物业服务,从而造成冲突。
在我国以往的物业管理实践中,前期物业服务合同的截止时间有以下三种情形:
(1)前期物业服务合同规定的合同终止时间届满,业主再选聘物业管理企业并签订物业
服务合同,由此则前期物业管理的截止时间为前期物业服务合同规定的合同终止时间;
(2)前期物业服务合同规定的合同终止时间尚未届满,业主委员会另行选聘物业管理企
业并签订物业服务合同,则前期物业管理的截止时间为另行选聘物业管理企业的物业服务合
同所定的起始时间;
(3)前期物业服务合同规定的合同终止时间届满,业主委员会尚未成立,或尚未与任何
物业管理企业签订物业服务合同,原物业管理企业可以不再进行管理,也可以继续对物业进
行管理。在继续进行管理的情况下,前期物业管理的截止时间为新的物业服务合同生效时。
条例规定前期物业服务合同可以约定期限。至于前期物业服务合同与正式物业服务合同
的时间衔接,条例规定正式的物业服务合同生效,则前期物业服务合同自然终止,这样就避
免了两个物业服务合同发生冲突。
建设单位负有不得擅自处分归属于业主共有或者共用的物业部分的义务
第二十七条业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权,建设单位
不得擅自处分。
【释义】本条规定了建设单位负有不得擅自处分归属于业主共有或者共用的物业部分的义
务。
物业的共用部分、共用设施设备的所有权或者使用权依法归属于业主享有的,那么也
就只有业主可以决定如何使用和处分这些物业的共用部分和共用设施设备。这里所讲的处分
应该做广义的解释,既包括法律上处分,也包括事实上处分。法律上处分如转让所有权、设
定用益物权或担保物权等等,事实上处分包括拆毁等。建设单位不仅仅不得擅自处分,而且
对于这些物业的共用部分、共用设施设备的使用,也不得擅自作主。对于物业的一般专有部
分,由于其权利主体是明晰的,也就是业主是各个专有部分的所有人,建设单位自然不得擅
自处分业主的专有部分。而物业的共用部位、共用设施设备,在现实生活当中建设单位任意
处分的情况却时有发生,业主的合法权益频遭侵犯。这主要是因为建设单位由于缺乏业主的
强有力的监督,往往视为己有,出于各种各样的目的,擅自对此作出处分。为了加大对业主
利益的保护力度,条例第58条还规定侵权人不仅应依法承担民事责任,还要依法追究其行
政责任。
物业管理企业在承接物业时的查验义务
第二十八条物业管理企业承接物业时,应当对物业共用部位、共用设施设备进行查验。
【释义】本条规定了物业管理企业在承接物业时的查验义务。
物业管理企业承接建设单位移交的新建物业时应当进行验收,这就是狭义上的物业管理
企业的承接验收。从广义上说,物业管理企业的承接验收还包括对于原有物业的承接验收。
物业承接验收是物业管理企业承接物业时不可或缺的工作程序。
物业管理企业的承接验收不同于竣工验收。竣工验收是指建设工程竣工后,开发建设单
位会同设计单位、施工单位、设备供应单位以及工程质量监督部门等,对该项目是否符合规
划设计要求以及建筑施工质量、设备安装质量进行全面检验,取得竣工合格的资料、数据和
凭证。竣工验收包括隐蔽工程验收、分期验收、单项工程验收和全部工程验收。
物业承接验收与竣工验收的主要区别是:
首先二者的性质不同。我国实行建设工程质量监督制度,未经验收或验收不合格的工程
不得交付使用。由此可见,工程竣工验收包含有明显的国家行政管理的容。竣工验收一旦通
过,标志着物业获准可以投入使用。而物业承接验收则是民事行为,没有行政法上的意义。
其次二者的参与主体不同。竣工验收的主体是建设行政主管部门和相关企业(包括建设
单位、施工单位、设计单位、监理单位等)。而物业承接验收的主体则是物业管理企业和此
前的物业实际控制方。在前期物业管理的场合就是物业管理企业与建设单位。一般情况下,
政府行政主管部门并不参与物业承接验收。
再次二者的容和侧重点也不同。竣工验收的容和侧重点主要针对建筑工程的质量问题,
需要考察的是建筑工程是否符合国家的各项标准,是否存在危及人身与财产安全的质量缺陷,
例如工程勘探取样是否合理、隐蔽工程钢筋材料是否符合设计标准等。物业承接验收则是为
了明确物业的现存状况,因此除了需要考察物业本身的质量安全问题外,还需要查明整个物
业环境、物业设施的使用与保养等等。
通过承接验收程序,可以发现此前没有发现的质量问题,及时进行整改。特别是如果物
业管理企业在楼房竣工后、居民进户前,进行物业的承接验收,就能够及时将发现的房屋质
量、使用功能等问题向开发商提出,并监督开发商返修。这不仅能够有效的防止将来可能发
生的物业使用和管理纠纷,而且物业管理公司可根据掌握的验收资料,有针对性地制定预防
性的管理措施和维修计划。
关于物业的承接验收标准,建设部于1991年7月1日发布了《房屋承接验收标准》。该
标准是针对交房管部门承接的房屋,但是依法代管,依约托管和单位自有房屋的承接,可参
照该标准执行。该标准主要适用于一般民用建筑的承接验收。工业建筑、大型公共建筑、文
物保护建筑及某些有特殊设备和使用要求的建筑的承接验收可参照使用。
该标准所引用的标准包括:GBJ7建筑地基基础设计规、GBJl0钢筋混凝土结构设计规、
GBJl4室外排水设计规、GBJl6建筑设计防火规、GBJ45高层民用建筑设计防火规、
GBJ206木结构工程施工及验收规、GBJ207屋面工程施工及验收规、GBJ232电气装置安装工
程施工及验收规、GBJ242采暖与卫生工程施工及验收规、CBJl3危险房屋鉴定标准。
作为承接单位的物业管理企业应当会同建设单位对房屋的主体结构、外墙、屋面、楼地
面、装修、电气、水、卫、消防、供暖、供气、电梯、附属工程及其他项目进行质量与使用
功能的检验。由于物业共用部分、共用设施设备业主一般不可能进行查验,同时物业管理企
业将承担对于物业共用部分、共用设施设备的维护与保养的任务,条例特别强调物业管理企
业在承接物业时必须对于物业共用部分、共用设施设备进行查验。物业管理企业在查验的时
候应当根据国家标准以及合同规定的标准进行查验。
例如对于主体结构,应当察看地基基础的沉降程度,是否引起上部结构的开裂或相邻房
屋的损坏,钢筋混凝土构建是否产生变形、裂缝,如果产生了变形与裂缝,其程度如何。如
果主体结构是砖石结构,是否有足够的强度和刚度,是否有明显的裂缝,等等。
对于墙,应当察看是否渗水。对于屋面,是否有渗漏,隔热保温措施是否到位,出水口、
落水管是否安装牢固等。对于楼地面,查验的时候应当注意楼地面的面层与基层是否粘结牢
固,不空鼓,是否有裂缝、脱皮和起砂等缺陷。卫生间、阳台地面与相邻堤面的相对标高是
否符合设计标准要求,是否可能发生积水、倒返水和渗漏等等。
水、卫、消防管道是否安装牢固、控制部件启闭灵活、无渗漏。水压试验及保温、防腐
措施是否符合要求。卫生间、厨房的排污管是否分设,出户管长度是否适宜。地漏、排污管
接口、检查口是否渗漏,管道排水必须流畅。水泵安装应平稳,运行时无较大震动。消防设
施是否经消防部门检验合格。室外排水系统的标高、窨井(检查井)设置、管道坡度、管径是
否符合要求。管道应顺直且排水通畅,井盖应搁置稳妥并设置井圈。明沟、散水、落水沟头
是否有断裂、积水现象等等。
采暖锅炉、箱罐等压力容器应安装平正、配件齐全、不得有变形、裂纹、磨损、腐蚀等
缺陷。安装完毕后,必须有专业部门的检验合格签证。各种仪器、仪表应齐全精确,安全装
置必须灵敏、可靠,控制阀门应开关灵活。体建筑还应检验相应的市政、公建配套工程和
服务设施是否达到应有的质量和使用功能要求。
物业承接验收时的文件资料移交
第二十九条在办理物业承接验收手续时,建设单位应当向物业管理企业移交下列资料:
(一)竣工总平面图,单体建筑、结构、设备竣工图,配套设施、地下管网工程竣工图等竣
工验收资料;
(二)设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料;
(三)物业质量保修文件和物业使用说明文件;
(四)物业管理所必需的其他资料。
物业管理企业应当在前期物业服务合同终止时将上述资料移交给业主委员会。
【释义】本条规定了物业承接验收时的文件资料移交。
事实上物业涉及的文件资料大体包括物业的权属文件和技术资料。前者是反映物业上的
法律权利义务关系的资料,而后者则是关于物业建设的相关技术文件。这两类资料都是物业
管理公司开展有效的物业服务所应拥有的,在办理物业承接验收的时候都需要进行移交。
权属文件就是记载物业产权及其他法律权利义务关系的文件。物业不仅表现为建筑物和
设施设备,而且体现在物业上附着的各种权益关系。权属文件承接验收的目的就是明晰这些
权利义务关系,尤其是明晰物业产权关系及附着其上的其他权利义务关系。
物业承接验收时需要接受的权属文件包括:(1)涉及物业财产权权利义务关系的法律文
书,这主要是各类物业财产权性质的法律文件,例如《国有土地使用权证》、《房屋产权证》、
《房屋他项权证》,《房屋租赁合同》、《房地产抵押合同》等;(2)用以说明物业自身状况的
政府文件、证书和其他文件。如说明物业开发历史背景的有关资料,如拆迁安置资料等。又
如物业建设过程中证明物业建设本身合法性的各种政府审批文件,如《预售许可证》等。再
比如反映物业质量的有关文件和证书,如《竣工验收合格证》等;(3)物业上发生的其他法
律关系的文件资料。例如开发商与施工单位签订的明确建筑工程保修围、保修期限和保修责
任的保修书;再如设备设施、主要部件供应商签订的维修保修合同,如《电梯保修合同》、
《卫星前端接收系统保修合同》等。
权属文件承接验收主要是明确物业本身的财产法律关系,保证物业权属文件的合法有效。
这些资料是解决日后可能出现的一些纠纷的主要依据。物业管理企业在承接验收过程中应该
认真对照查验各类文件的真实与合法性。
技术资料记载物业建设过程中发生的工程项目及其技术信息。这些资料有助于清楚地从
技术层面了解物业的现状。接收这些技术资料能够帮助有关工程维护维修和进行相关服务,
为物业管理的顺利开展创造必要的条件。条例的规定就主要侧重于技术资料的移交。条例要
求建设单位应当向物业管理企业移交下列资料:
(1)竣工总平面图,单体建筑、结构、设备竣工图、配套设施、地下管网工程竣工图等
竣工验收资料;
(2)设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料;
(3)物业质量保修文件和物业使用说明文件;
(4)物业管理所必需的其他资料
除了上述资料,物业承接验收时需要接受的技术资料一般还有:主体结构工程勘察、设
计、施工资料以及配套设备设施及主要部件技术资料,包括反映各类设备设施和主要部件的
型号、主要参数和技术指标的说明书、使用手册等。这些资料是整个物业管理中工程维护维
修的主要技术依据。
技术文件承接验收时应当注意对关键技术容的把握,如设计图纸的变更记录、隐蔽工程
的竣工图纸、设备安装维护合同的技术定义条款等。注意整套技术文件的相互印证与衔接。
鉴于这些资料对于物业服务的重要性,同时物业管理企业也只是受托保管这些资料,因
此物业管理企业应当在前期物业服务合同终止时将上述资料移交给业主委员会。
建设单位配置物业管理用房的义务
第三十条建设单位应当按照规定在物业管理区域配置必要的物业管理用房。
【释义】本条规定了建设单位配置物业管理用房的义务。
物业管理用房是专门供物业管理企业进行物业管理活动使用的建筑。物业管理用房是否
应当预先配备由于缺乏权威性的规定而往往莫衷一是。条例此次明确了建设单位负有配置物
业管理用房的义务。物业管理用房是物业管理企业实施物业管理的必要物质条件。物业区域
已建成的项目中如果缺乏物业管理用房,将来物业管理企业就不得不另行建设。让物业管理
企业再行建设用房,不仅程序繁杂,需要有关部门的审批,需要业主的同意,而且由于物业
的建设是按照规划与设计进行的,事后建设很可能会破坏原先规划与设计。因此最为妥当的
办法,就是要求建设企业在物业建设中考虑物业管理的需要,配备必要的物业管理用房。
建设单位的物业保修责任
第三十一条建设单位应当按照国家规定的保修期限和保修围,承担物业的保修责任。
【释义】本条规定了建设单位的物业保修责任。
物业在建设中存在的质量问题,在竣工验收时可能未被发现,在使用过程中逐渐暴露出
来,如屋面漏水,墙壁裂缝或墙皮脱落,室地面空鼓、开裂、起砂、上下水管道、暖气管道
漏水、堵塞等。
根据本条的规定,物业在交付使用后的一定期限发现有工程质量缺陷,建设单位应当依
法承担修复责任。
《建筑法》第62条和《建设工程质量管理条例》第39条均明确规定,建筑工程实行质
量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时,应当向建设单位出
具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修围、保修期限和保修责任等。《建设
工程质量管理条例》第3条规定,建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单
位依法对建设工程质量负责。鉴于业主是与建设单位订立物业购售合同,因此建设单位应当
承担物业质量保修的首要责任,如果是因为勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位
的原因造成的物业质量问题,可以依法要求勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位
承担责任。
根据建设部颁发的《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》,房
地产开发企业在交付销售的新建商品住宅时,必须提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说
明书》。房地产开发企业应当按《住宅质量保证书》的记载,承担住宅的保修责任。住宅的
保修期从开发企业交付用户使用之日起计算。但是如果是用户违反《住宅使用说明书》的提
示,使用不当或者擅自改动物业的结构以及装修不当,由此而造成的质量问题房地产开发企
业不承担保修责任。
根据《建设工程质量管理条例》第40条的规定,在正常使用条件下,建设工程的最低
保修期限为:
(1)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工
程的合理使用年限;
(2)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房问和外墙面的防渗漏,为5年;
(3)供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;
(4)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年。
建筑工程的保修围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程,
以及电气管线、上下水管线的安装工程,供热、供冷系统工程等项目。地基基础工程或主体
结构工程发现存在质量问题的,如果能够通过加固等确保建筑物安全的技术措施予以修复的,
应当负责修复;不能修复造成建筑物无法继续使用的,有关责任者应当依法承担赔偿责任。
保修的围还包括屋面防水工程以及地面与楼面工程、门窗工程等。此外,电线管线、上下水
管线的安装工程,包括电气线路、开关、电表的安装,电气照明器具的安装,给水管道、排
水管道的安装,以及供热、供冷系统工程,包括暖气设备、中央空调设备等的安装工程也应
给以保修。
在建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位之间,应根据造成质量问
题的不同原因由不同单位分别承担责任:
(1)施工单位未按国家有关规、标准和设计要求施工,造成的质量缺陷,由施工单位负
责返修并承担经济责任;质量缺陷是指工程不符合国家或行业现行的有关技术标准、设计文
件以及合同中对质量的要求。
(2)由于设计方面的原因造成的质量缺陷,由设计单位承担经济责任。
(3)因建筑材料、构配件和设备质量不合格引起的质量缺陷,属于施工单位采购的或经
其验收同意的,由施工单位承担经济责任;属于建设单位采购的,由建设单位承担经济责任;
(4)因使用单位使用不当造成的质量缺陷,由使用单位自行负责;
(5)因地震、洪水、台风等不可抗力造成的质量问题,施工单位、设计单位不承担经济
责任。
施工单位接到保修通知书之日起,必须及时到达现场与建设单位共同明确责任方,商
议返修容。属施工单位责任的,如施工单位未能按期到达现场,建设单位应再次通知施工单
位;施工单位接到再次通知书后仍然不能按时到达的,建设单位有权自行返修,所发生的费
用由原施工单位承担。
物业管理企业的法律性质与资格管理制度
第三十二条从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格。
国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。具体办法由国务院建设行政主管部门
制定。
【释义】本条规定了物业管理企业的法律性质与资格管理制度。
物业管理企业是从事物业服务的企业。关于物业管理企业的法律性质,《条例》作了明
确的规定,即物业管理企业是独立的法人。也就是说,非法人的企业不能从事物业管理业务。
依据这一规定,独资企业与合伙企业由于不具备法人资格,依法就不能再从事物业管理活动。
依据《民法通则》的规定,法人应当具备下列条件:(1)依法成立;(2)有必要的财产和经费;
(3)有自己的名称、组织机构和场所;(4)能够独立承担民事责任。除上述条件外,设立企业
法人还应当遵守有关的法律、法规的规定设立。目前,最为常见的法人形态的物业管理企业
是物业管理公司。设立物业管理公司应当遵守《公司法》有关设立有限责任或股份有限责任
公司的规定。
本条还规定了对于物业管理企业实行资格管理。我国现阶段对某些企业实行资格管理,
其目的就是为了对企业这一市场主体进行规。在相当大的程度上这是一种市场准入管理,行
政机关认为只能允许获得资格的企业进入相关的市场从事经营活动。更进一步,营业资格通
常还区分不同的等级,企业往往只能从事与其资格等级相适应的经营活动,而不能超越等级
经营。对企业实行资格管理是我国的一个特。
目前,我国由房地产管理部门对物业管理企业实施资质管理,房地产管理部门审批物业
管理企业的资质等级,颁发资质等级证书。建设部制定了专门的《物业管理企业资质管理试
行办法》。该办法规定:建设部负责全国物业管理企业的资质管理工作,省、自治区建委(建
设厅),直辖市房地局负责本行政区域物业管理企业的资质管理工作。根据建设部的《物业
管理企业资质管理试行办法》,物业管理企业划分为四个等级。即:一级、二级、三级和临
时资质。它们的评定标准分别如下:
资质一级:(1)注册资金500万元以上;(2)具有中级以上职称的管理人员、工程技术人
员不少于30人,企业经理取得建设部颁发的物业管理企业经理岗位证书,80%以上的部门经
理、管理人员取得从业人员岗位证书;(3)管理两种类型以上的物业;(4)管理各类物业的建
筑面积分别占下列相应计算基数的百分比之和不低于100%。计算基数是:A.多层住宅200
万平方米;B.高层住宅100万平方米;C.独立式住宅(别墅)15万平方米;D.办公楼字、
工业区及其他物业50万平方米;(5)20%以上的管理项目获得全国物业管理示项目或省级物
业管理示项目称号;(6)具有健全的企业管理制度和符合国家规定的财务管理制度;(7)建立
了维修基金管理与使用制度。
资质二级:(1)注册资金300万元以上;(2)具有中级以上职称的管理人员、工程技术人
员不少于20人,企业经理取得建设部颁发的物业管理企业经理岗位证书,60%以上的部门经
理、管理人员取得从业人员岗位证书;(3)管理两种类型以上的物业;(4)管理各类物业的建
筑面积分别占下列相应计算基数的百分比之和不低于100%。计算基数是:A.多层住宅80
万平方米;B.高层住宅40万平方米;C.独立式住宅(别墅)6万平方米;D.办公楼宇、工
业区及其他物业20万平方米;(5)10%以上的管理项目获得全国物业管理示项目或省级物业
管理示项目称号;(6)具有健全的企业管理制度和符合国家规定的财务管理制度;(7)建立了
维修基金管理与使用制度。
资质三级:(1)注册资金50万元以上;(2)具有中级以上职称的管理人员、工程技术人员
不少于8人。企业经理取得建设部颁发的物业管理企业经理岗位证书,50%以上的部门经理、
管理人员取得从业人员岗位证书;(3)有委托的物业管理项目;(4)具有比较健全的企业管
理制度和符合国家规定的财务管理制度;(5)建立了维修基金管理与使用制度。
临时资质:新设立的物业管理企业应按有关规定到当地县级以上人民政府物业管理行政
主管部门申请领取(临时资质证书)。物业管理企业在领取(临时资质证书)后,方可从事物业
管理业务。《临时资质证书》有效期为1年。有效期满后,物业管理企业向物业管理行政主
管部门申请三级资质的评定。未获通过的,物业管理行政主管部门应当取消其从事物业管理
业务的资格。
物业管理企业的资质管理实行分级审批制度。按照申请的资质等级分别由不同级别的建
设部门审批。申报资质等级时应当提交下列材料:(1)物业管理企业资质等级申报表;(2)
营业执照复印件;(3)建设部颁发的物业管理企业经理岗位证书、从业人员岗位证书复印件
和管理人员、工程技术人员专业技术职务书复印件;(4)管理委托合同复印件;(5)物业管理
业绩材料;(6)企业上一年度财务审计表。
同时,《物业管理企业资质管理试行办法》还规定了获得不同资质等级证书的企业应当
在其资质等级从事相应的物业管理活动,甚至于投标、议标活动也有相应的限制。而且,对
物业管理企业的资质等级实行动态管理,每两年核定一次。
物业管理从业人员的职业资格制度
第三十三条从事物业管理的人员应当按照国家有关规定,取得职业书。
【释义】本条规定了物业管理从业人员的职业资格制度。
职业资格是对从事某一职业所必备的学识、技术和能力的基本要求。职业资格包括做从
业资格和执业资格。从业资格是指从事某一专业(工种)学识、技术和能力的起点标准。执业
资格是指政府对某些责任较大,社会通用性强,关系公共利益的专业(工种)实行准入控制,
是依法独立开业或从事某一特定专业(工种)学识、技术和能力的必备标准。职业资格分别由
国务院劳动、人事行政部门通过学历认定、资格考试、专家评定、职业技能鉴定等方式进行
评价,对合格者授予国家职业书。
根据劳动和社会保障部2000年3月16日所发布的,自2000年7月1日起实施《招用
技术工种从业人员规定》,为提高劳动者素质,促进劳动者就业,加强就业管理,用人单位
招用技术工种的劳动者,必须从取得相应职业书的人员中录用,物业管理员属于持证就业的
目录。国家职业资格标准规定,物业管理员职业是按照物业服务合同约定,通过对房屋建筑
及与之相配套的设备、设施和相关场地进行专业化维修、养护、管理以及维护相关区域环境
卫生和公共秩序,为业主、使用人提供服务的人员。物业管理是一个市场前景看好的新职业,
随着城镇居民大量购房,物业管理需求大为增加,但是我国目前的物业管理市场不是很完备,
部分从业人员素质很低。劳动部门显然认为对于物业管理从业人员实行职业资格管理制度,
能够提高物业管理人员的自身素质,发挥规物业市场作用。物业管理人员的职业资格目前分
为物业管理员、助理物业管理师、物业管理师三个等级。物业管理人员的职业资格考试制度
已经实行。而至于职业资格的鉴定,劳动和社会保障部培训就业司下发《关于开展物业管理
员和电子商务师职业资格全国统一鉴定试点工作的通知》(劳社培就司函[2001]75号),决
定在全国展开物业管理员职业资格国家统一鉴定工作。2002年3月,劳动和社会保障部职
业技能鉴定中心下发《关于物业管理人员职业资格全国统一鉴定试点工作的实施办法》(劳
社鉴发[2002]3号),对物业管理人员统一鉴定作了详细规定。
但是需要注意的是,建设部在1996年就规定,实行物业管理企业经理、部门经理、管
理员岗位培训持证上岗制度。建设部为全面提高物业管理人员的素质,规物业管理行为,根
据建设部、国家计委、人事部联合颁发的建教[1991]522号文件精神,决定从1997年开始
对物业管理企业经理、部门经理和管理员实行岗位培训持证上岗制度,到1999年1月1日
起全部实行持证上岗。
根据《物业管理企业经理、部门经理、管理员岗位培训持证上岗实施办法》,培训的目
标在于通过岗位培训,使物业管理企业经理、部门经理、管理员的专业知识与工作能力达到
岗位要求,基本胜任本岗位工作。培训的对象是具有大专毕业以上文化程度(或同等学历)
的物业管理企业经理;具有中等专业学校毕业以上文化程度(或同等学历)的部门经理和管理
员。容包括物业管理理论、实务、法规等知识。培训考试合格,取得“岗位合格证书”,这
是物业管理企业经理、部门经理和管理员上岗的凭证。“岗位合格证书”实行动态管理、复
检制度。
1998年建设部又颁布了《全国物业管理从业人员岗位证书管理办法》,按照该办法的规
定,全国物业管理从业人员岗位证书是全国物业管理从业人员参加岗位培训合格证书和上岗
书,限持证者任职期间使用。物业管理企业经理证书由具有物业管理企业经理培训资格的培
训机构直接向建设部人事教育司、住宅与房地产业司申领。物业管理企业部门经理、管理员
证书由各省、自治区、直辖市建委(建设厅),各计划单列市建委(房管局)统一到建设部人事
教育司领取,各培训机构向各地建委(建设厅)教育主管部门和房地产主管部门申领。申领证
书时需提交以下材料:(1)教学计划;(2)培训总结;(3)培训登记;(4)学员岗位职务聘任证
书复印件。证书实行动态管理、复检验证制度。复检验证工作按照属地原则由各房地产管理
部门会同建设教育主管部门具体管理,每三年进行一次。证书复检时必须查验持证者工作完
成情况和接受继续教育情况,具体方法由各地根据情况自行制定、实施。持证者必须接受规
定的继续教育,由培训机构负责做好继续教育记录。
条例规定了物业管理从业人员必须取得职业书。将来两个部门如何协调还有待明确。
单个物业管理区域中物业管理企业的惟一性
第三十四条一个物业管理区域由一个物业管理企业实施物业管理。
【释义】本条规定了单个物业管理区域中物业管理企业的惟一性。
一个物业管理区域,一般而言应该是一个由原设计构成的自然街坊或封闭小区。《条例》
第九条规定了物业管理区域的划分,并且规定一个物业管理区域成立一个业主大会。本条进
一步明确要求在单个物业管理区域只允许一家物业管理企业从事物业管理。不难想象,如果
有一家以上的物业管理企业同时在同一物业管理区域提供物业服务,那么不仅不可避免的会
发生一定的冲突而且事实上也没有此必要。当然,一家物业管理企业可以同时对于不同的物
业管理区域实施物业管理。
物业服务合同的订立、形式与容
第三十五条业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同。
物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资
金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等容进行约定。
【释义】本条规定了物业服务合同的订立、形式与容。
条例第15条规定业主委员会作为业主大会的执行机构,其职责之一就是根据业主大会的
选聘结果,代表业主与中选的物业管理企业订立物业服务合同。由于业主人数众多,需要借
助业主大会的程序来决定具体提供物业服务的物业管理企业。同时业主大会作为会议性质的
组织,在监督执行合同方面有一定的困难。业主委员会作为常设机构,是业主大会的执行机
构,由其代表业主与物业管理企业签订物业服务合同较为妥当,也便利于以后的监督检查工
作。
依据《合同法》第10条的规定,法律、法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。
条例鉴于物业服务合同的容复杂,牵涉的事项众多,特别要求服务合同必须采用书面形式。
物业管理事项主要是指物业服务企业应当提供的服务容,因此物业服务合同应当认真
规定。一般而言,物业管理的事项包括:(1)物业共用部位以及共用设备的使用管理、维修
和更新,例如公共道路的保养,电梯、车位、机电设备的维护与管理等;(2)物业管理区域
公共设施的使用、管理、维修和更新;例如小区的文化、体育设施的保养、维修;(3)公共
环境卫生服务,例如公共场所的绿化;(4)安全防卫服务,包括如进出管理、消防管理、交
通秩序维持等等;(5)物业档案资料保管。
物业服务合同除了可以约定上述管理服务事项外,还可以根据本物业管理区域的具体情
况,就业主或者物业使用人的自有部分有关设备的维修保养管理事宜以及业主或者物业使用
人特别委托的物业服务事项作出约定。
关于物业服务事项的服务质量,物业服务合同也应当作出规定,这样可以明确物业管理
企业应达到的目标,也方便业主对于物业管理企业的服务进行考核。例如电梯每日至少运行
多少小时,维修等待时间不应长于多少小时等等。
物业服务费用,即业主应当向物业管理公司交纳的服务费用。一般来说,物业服务费用
应根据不同的服务项目由双方协商确定。服务合同首先应当规定服务费用的计算标准,标准
的制定一方面需要遵循有关法规的规定,另一方面要结合本物业管理区域的情形予以具体化。
例如对于供暖费用的计算,如果是按照采暖面积计算费用,就需要明确面积的具体计算方法。
其次应当规定物业服务费用的交纳期限,例如有的物业服务费用是按月交纳,有的则是按季
交纳,再例如有的费用是采取预收的形式,有的则是事后核实计收。
双方的权利义务的具体容是与上述的物业服务事项等容紧密联系的。不过一般而言,物
业管理企业可以根据有关的法律法规,结合本物业管理区域的实际情况,制定物业管理的各
项详细制度,例如卫生公约、治安公约等等。不过需要注意的是,如果属于对于物业管理的
重大措施,应当取得业主大会或者业主委员会的同意。物业管理企业可以依据有关法律法规、
物业服务合同实施有关的服务、管理,并收取有关的费用。对于某一些专业性服务,如果合
同没有相反的规定,物业管理企业可以委托专业服务企业代为提供。与此相关,物业管理企
业可以制止各种违反物业服务合同的行为。在提供物业服务的过程中,物业管理公司也有权
获得业主大会与业主委员会的协助与支持。业主委员会则主要享有对于物业管理企业的物业
服务进行检查、督促的权利。包括审议物业管理企业的服务情况,检查监督其具体工作,审
议有关的物业服务费用的收取标准,讨论有关的财务预决算,依法批准监督专项资金的管理
与使用等等。
专项维修资金的管理与使用:专项维修资金是指专项用于物业的公用部位、公用设施设
备保修期满后的大修、更休与改造的资金。专项维修资金属于全体业主公共所有,由物业管
理企业根据维修、更修的实际需要提出使用计划,业主委员会对于专项资金的使用应当加以
审议与监督。
物业服务合同还应当就物业管理用房作出约定。物业服务合同应当对于物业管理用房的
具体位置、管理企业的具体使用权限、管理用房的日常维护与保养以及设施设备的维修、根
修作出规定。
合同期限:物业服务合同应当确定合同的期限,以及期限的起算、终止日期。与此同时,
应当对于物业服务合同的提前终止作出规定,例如可以规定如果物业服务企业提供的服务未
达到要求,业主委员会可以在何种具体情形下决定终止合同。如果业主委员会提议终止合同,
双方如何具体磋商,在此期间如何保证物业服务不中断。合同一旦终止,那么物业服务费用
的缴纳与使用又将如何处理等等。
违约责任:物业服务合同的履行过程中不可避免地会发生合同一方未能依照合同的约定
履行的情况,这时候就需要探讨该违约方的违约责任问题。虽然《合同法》对于违约责任作
了一些规定,但是当事人在物业服务合同中还是应当根据物业服务的具体情形,有针对性地
做出相应的规定,便利于将来纠纷的解决。根据合同法的规定,承担违约责任的具体形式包
括继续履行、赔偿损失、支付违约金、适用定金罚则等。《合同法》第111条规定,当事人
一方不履行金钱债务或者履行金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行。由于物业服务合
同主要是要求物业管理企业提供符合约定的物业服务,因此要求继续履行将是承担违约责任
的主要方式之一。《合同法》第114条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况
向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违
约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过
分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”。由于物业服务
的特殊性,双方通常无法事先确定损失赔偿的数额,因此违约金的设定便成为常用的承担违
约责任的方式。常见的如规定业主如果没有按时的缴纳物业服务的费用就需要支付一定的滞
纳金,这里的滞纳金事实上就是违约金。
自然,物业服务合同作为双方当事人自由协商的结果,只要不违反有关的法律规定,可
以规定上述容以外的事项,特别是业主委员会认为依据本物业管理区域实际情况需要与物业
管理企业特别约定的事项。
物业管理服务合同对于物业管理企业的效力以及其违约责任的原则性规定
第三十六条物业管理企业应当按照物业服务合同的约定,提供相应的服务。
物业管理企业未能履行物业服务合同的约定,导致业主人身、财产安全受到损害的,应当
依法承担相应的法律责任。
【释义】本条主要是关于物业管理服务合同对于物业管理企业的效力以及其违约责任的原
则性规定。
法律是以法律关系为其调整容的,物业管理条例则是以物业管理法律关系为其调整对象
的。所谓物业管理法律关系是指由物业管理法所调整的在物业管理的过程中当事人之间所形
成的各种权利和义务关系。之所以法律、法规被称为法律规,就在于它授予人们一定权利,
告诉人们怎样的主和行为是正当的、合法的,会受到法律的保护;或者给人们设定某种义务,
指示人们怎样的行为是应为的、必为的或禁为的,在一定条件下会由国家权力强制履行或予
以取缔。物业管理法律关系的权利和义务容是物业管理法律制度调整的社会关系在物业管理
法律上的直接表现。因此,物业管理立法的首要任务,就是要以法律的形式,确定物业管理
法律关系中各个主体之间的法律地位和相互之间的权利、义务关系。
物业管理法律关系包含七个方面的容:一是业主、住户的权利与义务,即建筑物区分所
有权人及占有人、使用人所享有的专有部分所有权、共用部分持分权和成员权的权利与应承
担的义务;二是作为区分所有建筑物管理人的业主委员会的权利与义务;三是作为区分所有
建筑物管理服务人的物业管理公司,依据物业管理服务合同的规定所确立的权利与义务;四
是作为建筑物的开发建设单位在物业管理活动中的权利与义务;五是各级政府及政府主管部
门在物业管理活动中作为政府主管部门的行政监督和管理的基本权利与义务;六是政府相关
部门的基本权利与义务;七是物业管理协会的基本权利义务。
在这些物业管理法律关系中物业业主与物业管理企业之间的法律关系是最主要的法律
关系,是物业管理的基础法律关系,其他各种法律关系则是围绕该两者之间关系为而构建的。
业主与物业管理企业之间的关系是一种私法上的合同关系,其建立必须依赖于有效的物业管
理合同,依据私法自治原则(或合同自由原则)当事人之间的权利义务主要取决于物业管理合
同的具体容,只有当事人应当约定而没有约定或者虽有约定但约定不明确时才适用法律之任
意规定加以补充或解释。因为物业管理合同是民事合同的一种,所以除了本条例有特别规定
外,《中华人民国合同法》总则的有关规定均得适用于物业管理合同。因此在适用本条的规
定必须结合《中华人民国合同法》的相关规定,否则该条便无法加以适用的。
合同一经成立生效,当事人就必须遵守合同的约定,按照合同的规定全面履行合同所产
生的义务。如果当事人没有履行合同义务或者虽然履行但是履行不符合合同的约定的,就构
成违约行为,从而要承担违约责任。根据《合同法》第60条及本条的规定,当事人在履行
物业管理合同时应当遵循全面履行原则(又叫适当履行原则)与协作履行原则。所谓全面履行
是指当事人按照合同约定的标的、数量、质量,由适当的主体在适当的履行期限、履行地点,
以适当的方式,全面履行合同义务。当事人不但应当履行合同的各项主给付义务,而且还必
须履行由当事人在合同中约定的或基于诚实信用原则而产生的从给付义务及附随义务,只要
其中有一项不符合合同的约定就构成债务不履行行为从而有可能承担违约责任。所谓协作履
行原则是指当事人不仅应适当履行自己的合同义务,同时还应基于诚实信用原则的要求协助
对方履行合同义务的原则。
根据合同法的规定,违反合同的行为的类型有五种形态,分别为拒绝履行、履行不能、
迟延履行、不完全履行以及预期违约。所谓拒绝履行是指当事人能够履行合同义务而的表示
将不予履行的情形;所谓履行不能是指当事人虽然想履行合同义务但是却没有履行的能力;
迟延履行是指合同债务已届履行期当事人能够履行而没有履行合同义务的情形;不完全履行
包括瑕疵履行与加害履行两种情形,前者是指当事人虽有履行但是履行的容不符合合同的约
定,后者是指不但当事人的履行本身不符合合同的约定而且还给对方当事人造成其他损失的
情形;预期违约原是英美合同法中的制度,为我国1999年新合同法所采纳,是指合同一方
当事人在合同规定的履行期限到来之前明示的或默示的表示自己于合同到期时将不予履行
合同义务的情形。本条第二款所规定之“物业管理企业未能履行物业服务合同”解释上应当
包括上述五种违约行为。
当物业管理企业有上述五种债务不履行行为时是否承担违约责任,还要看合同法对于违
约责任采取何种规则原则。若采取过失责任原则,则行为人必须有故意或过失时才承担违约
责任;若采严格责任原则,则无须行为人有故意或过失,只要行为人有上述五种债务不履行
行为并且无法证明自己有免则事由即须承担违约责任。我国《合同法》第107条将违约责任
归责原则规定为严格责任,而本条例对于物业管理服务合同又无特别之规定,因此物业管理
企业违反合同无须有过失即须承担违约责任,除非能够证明其有法定免责事由或者当事人之
间又订有免责条款。所谓免则事由是指由法律所规定的免除或限制违约行为人应当承担的民
事责任的事由,根据合同法的规定可以适用于物业管理服务合同法定免则事由主要是不可抗
力(《合同法》第117条)。所谓免责条款则是指当事人约定的用以免除或限制其未来合同责
任的条款,可以在合同中约定,也可以在合同外另行约定。既然免责条款是由当事人自己约
定的,当然在什么条件下免责、何时免则以及免除何种之责任均由当事人自己根据意思自治
原则加以确定,但是根据《合同法》第53条的规定,合同中关于免除造成对方人身伤害的
责任以及免除因故意或者重大过失造成对方财产损失之责任的免责条款是无效的。
物业管理企业违反了物业管理合同后应当承担何种违约责任本条例亦无规定,因此应
当适用合同法的一般规定。根据《合同法》第107条、第114条的规定,违反合同责任的类
型主要有如下几种:实际履行又叫继续履行、支付违约金、损害赔偿以及采取必要的补救措
施等方式。实际履行的救济方式必须是在违约方仍然能够履行其义务时始得适用,若违约方
已经不能履行其合同义务的则不能要求其实际履行而只能采取其他救济措施。违约金责任的
承担以当事人于合同中有违约金条款的规定为其前提条件,若合同中没有违约金条款则不能
要求对方支付违约金;至于违约金的数额则完全取决于合同的约定,而无需证明实际损失因
为违约金的性质即为预定损害赔偿以减轻当事人的证明责任;但是合同中所约定的违约金不
能过高或过低否则当事人的请求法院予以酌量增减,对此《合同法》第114条第2款明确规
定“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约
定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。
损害赔偿则是最为普遍、最为常见的违约责任方式,承担损害赔偿制违约责任须具备三个要
件,即:有违约行为的存在、债权人受有损失(债权人的损失应当包括财产损失与精神损失
两者,并不限于财产损失)、损失与违约行为之间存在有因果关系。
物业管理企业的接管与验收义务
第三十七条物业管理企业承接物业时,应当与业主委员会办理物业验收手续。
业主委员会应当向物业管理企业移交本条例第二十九条第一款规定的资料。
【释义】本条规定了物业管理企业的接管与验收义务。
物业服务合同签订后就进入了合同的履行阶段,而物业管理企业要履行其管理义务就必
须要对物业进行接管与验收,因为如果房地产开发企业交付了一个设施配套并不齐全而且质
量不合格的物业小区,将严重影响业主的居住、生活,因此,物业的接管和验收是物业管理
企业的一项重要合同义务。物业服务合同有前期物业服务合同与正式物业服务合同之分,同
样物业接管与验收也有前期接管验收与正式接管验收之分,对于前期接管与验收第29条已
有详细之解释(请读者自行参阅),本条只是关于正式接管与验收的规定。
根据本条第2款、第29条第1款以及建设部于1991年2月4日以建标(91)69号文发
布了《房屋接管验收标准》的规定,物业的接管验收主要应当包括以下三项容:
1.物业资料的交接。
业主委员会应当将下列资料交付于物业管理企业:
(1)物业规划图;
(2)竣工图(包括总平面、单体竣工图);
(3)建筑施工图;
(4)工程验收的各种签证、记录、证明;
本文发布于:2022-08-26 21:34:57,感谢您对本站的认可!
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