国家开放大学2020年合同法案例9：民间打赌协议的法律效力

案例9：民间打赌协议的法律效力

——杨某与毛某打赌协议纠纷案

一、基本案情

2011年4月，毛某与杨某共同承包了一项标的1000多万元的

工程，承包合同签订后，双方还各自拿出7万元合伙买了一辆推

土机。后双方因账目问题产生纠纷，加上推土机一再发生故障，

故2014年2月毛某与杨某将工程一分为二，各自施工。当时，毛

某向杨某出具了一份算账清单，并注明“从工程开始至今，所有

账目已结清”。但杨某认为，工程账目尚未结清，以致双方发生冲

突。

双方到派出所协调此事时，杨某拿出一份账单并质问毛某，

为何少给自己1万元。该账单即毛某出具给杨某的账单，上面有

毛某手印。毛某不信，拿起账单一看，果然账目不平。每个合伙

人的出资额加起来比总数少了近1万元。问题出在何处呢？毛某

纳闷，又仔细察看了一遍账单。突然，毛某发现，在杨某的出资

额一栏中，“79267.43”中的“9”字好像有改动的痕迹，印象中

自己原来写的数字因该是“1”，这样算来，两者相差8000元。如

果按现在账单数额算，就意味着散伙时毛某烧退了杨某钱。他越

看越觉得可疑，就对毛某说：“账目不清是你把里面的数字改了。”

杨某很早就开过印刷厂、跑过运输，是村子里最早发家的人。做

了多年生意，他在村子里也算是一个比较有头脸的任务。听到毛

某怀疑自己改了账单，顿时跳了起来：“我连自己的名字都不会写，

哪会改数字？那是不可能的事儿！”杨某很在乎名声，但对毛某来

说，合伙做生意缺少给别人钱，这个名声同样也担不起。当即，

两人就争吵不休。双方看着不平的账单，一气之下，打起了赌。

2014年1月7日，双方在公安局门口订立了一份《协议书》，

主要内容为：毛某开出的工地开支算账清单上，杨某开支为

79267.43元，现双方对此发生争议。毛某认为，79267.43元的9

字是杨某由1改成的，即杨某原来开支应为71267.43元。对此，

双方拟申请有关部门鉴定。经鉴定后，如果数字未改，毛某愿赔

偿杨某5万元名誉损失费；如果数字的确由1改为9，则杨某愿赔

偿毛某5万元名誉损失费。

协议书拟好后，双方均签字按了手印。在民警的陪同下，双

方将协议书送往某高校鉴定中心鉴定。三天后，鉴定书显示，账

目纪录中“79267.43元”中的“9”字，系一次性书面所形成，未

作添笔修改。

于鉴定结论，杨某欣喜，毛某却不予承认。杨某到毛某说，如

果你对鉴定结论有异议，我们可以继续鉴定。但毛某似乎不打算

这样做，数天过去，毛某未对杨某作任何回应。杨某于是拿出当

初签订的协议，没想到的是，毛某这次连协议也不承认了，并认

为杨某早有预谋，目的就是为了讹这5万元钱。一气之下，杨某

将毛某告上了法院。

二、法院审理与判决

2014年3月24日，法院作出一审判决。判决书认为，按照我

国《民法通则》的规定，民事法律行为是公民或者法人设立、变

更、终止民事权利和民事义务的行为，民事法律行为从成立时具

有法律效力。毛某与杨某在民事活动中，为了弄清事实真相，辨

明是非，遵循自愿、诚实信用原则，在不违反法律的前提下，在

充分协商的基础上，依据双方的支付能力订立的具有法律意义的

民间协议系民事法律行为，从成立时即受法律保护，双方应全面

履行。在鉴定结论作出后，按照结论，应认定杨某对账目未作改

动，故毛某应按约定支付杨某5万元名誉损失费。杨某关于协议

无效的辩解，法院不予采信。

一审判决后，毛某提起上诉。

2014年9月8日，二审法院作出判决，以“双方所签订的协

议为‘打赌’协议，双方当事人以赌注决定胜负属赌博，5万元名

誉损失费所产生的民事权力不是合法取得，而且违反社会公德、

社会公益和经济秩序以及社会风气，法律不应支持”为由，判决

驳回杨某的诉讼请求。

三、案件事实及争议的法理评析

（一）有关民间打赌的不同观点

关于民间打赌的法律性质，以及因打赌争议而诉至法院应如

何处理的，总体来说有三种观点：

第一种意见认为，因打赌协议争议而诉至法院的，法院应裁

定不予受理。其理由是：构成一个民事案件，必须具备法定的形

式要件和实质要件。形式要件包括有明确的被告、有具体的诉讼

请求和事实、受诉法院管辖等。实质要件是，当事人之间发生了

法律行为或法律事件，当事人之间产生了民事法律关系，即权利

与义务关系，否则不构成一个民事案件。民间打赌多属娱乐行为

或赌气行为，而不是一种法律行为，不产生民事法律关系，故不

构成一个民事案件。

第二种意见认为，只要打赌双方均具有完全民事行为能力，

打赌约定的内容属双方真实意思表示，打赌内容不属于法律明确

禁止的，则打赌协议就应有效。持这种观点者，主要理由是，打

赌不同于赌博，打赌协议的内容可能违反律规定，如侵犯他人人

身或财产权利，也可能不属于法律禁止的行为，如纯粹的娱乐，

前者可以无效合同认定，后者则属于有效合同。

第三种意见认为，尽管打赌内容出于当事人的真实意愿，但

既为打赌，其约定内容就具有赌博性质，赌博属法律所禁止的行

为，因此，按照我国《合同法》关于无效合同的规定，打赌合同

因“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效，打赌人的权利

不能获得法律保障。据此，如果当事人就打赌合同纠纷向法院主

张权利的，法院应驳回其诉讼请求。

（二）打赌协议是否属于合同

我国《合同法》规定，合同是平等主体的自然人、法人、其

他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。据此，

民间的打赌协议在形式上显然符合合同的要件，属于合同的范畴。

合同的总类多种多样，除了法律明文规定的合同类型之外，

《合同法》第一百二十四条还规定：“本法分则或者其他法律没有

明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或

者其他法律最相类似的规定。”据此，打赌合同应当属于无名合同、

非典型合同，即法律上未确定名称与内容的合同。根据合同自由

原则，当事人完全可以自由决定合同的内容，因此，即使订立的

合同属于无名合同的范围，只要不违背法律的强行性规定，仍然

是有效的。

此外，如果把合同分为确定合同与射幸合同的话，打赌合同

应当属于射幸合同。确定合同的法律效果在合同订立时已经确定，

射幸合同是指合同的法律效果于订立合同时尚未确定的合同。合

同一般都属于确定合同，特殊的情况属于射幸合同。最典型的射

幸合同是保险合同，赌博合同、购买合同、抽奖式有奖销售

合同也都属于射幸合同。对于射幸合同，因其法律效果具有不确

定性，为防止侵害相关主体权益或违反善良风俗，法律往往对其

进行严格管理，例如，保险合同由《保险法》专门规定，的

发行须经严格审批，抽奖式有奖销售最高奖金不得超过5000元

（《反不正当竞争法》明文规定），赌博合同违法。但需注意的是，

严格管理不同于禁止，不是法律未加调整的射幸合同就是无效合

同，射幸合同的有效与否，主要还是看其内容，而非合同形式。

有观点认为，打赌协议属于我国《合同法》规定的附条件合

同，具体来说，属于附生效条件合同，即打赌协议所约定的行为

发生时，打赌协议生效。这种观点误解了法律对附条件合同所附

“条件”的限制。这里的“条件”，限制的必须是整个合同的效力，

即附条件的法律后果仅是对合同效力的限制，而不涉及合同的内

容。具体来说，“生效条件”限制的仅仅是合同的生效时间，“失

效条件”限制的仅仅是合同的失效时间。如果“条件”本身即是

合同的内容，则该合同可能属于射幸合同，或者仅仅是对合同某

一条款的限制。前者如我们所说的打赌协议，后者如我国《合同

法》第一百三十四条的规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受

人未履行支付价款或其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”

（三）对打赌协议的效力认定

我国《合同法》及其他相关法律，均未对民间打赌协议的效

力作出规定。司法实践中的做法也不尽一致，例如本案中的一二

审法院，显然所持观点向左。现实中，因打赌争议而诉至法院的

案例，已屡见报纸报道，不同学者对此也纷纷发表意见。总体来

说，打赌协议在现行法律中还属于空白，理论上也未形成通说。

早在认定打赌协议的法律效力时，以下几个方面有必要引起我们

注意：

第一，因打赌协议争议向法院起诉的，是否符合起诉的条件。

根据我国《民事诉讼法》第一百零八条的规定，起诉必须符合以

下条件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院

受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。打赌协议争议显然属

于民事争议，只要当事人起诉符合上述形式要件，法院就应该受

理。认为打赌协议不属于民事行为，不产生民事法律关系，进而

法院不应受理打赌争议案件的观点，显然误解了民事行为的含义，

误解了起诉的条件，也会剥夺相关主体的起诉权。这种观点的根

本错误之处在于，墨守《民法通则》的相关规定，将民事法律行

为看这是一种合法行为，认为只有合法行为才能产生民事法律关

系。在此基础上，这种观点认为民间打赌属于“赌博”，因而是违

法行为，故不能产生民事法律关系，法院不应受理此类案件。

事实上，民事法律行为属于中性概念，既有合法的民事法律

行为，也有不合法的民事法律行为，否则按照该观点，法院对所

有因无效合同发生的争议均不应受理，显然这不符合合同法理论，

也不符合司法实践。至于打赌协议是否违法，我们下文再说。

第二，打赌协议是否等于“赌博”。对此，有肯定说与否定说

两种截然相反的观点。如果打赌属于赌博，显然打赌协议就因违

反法律的强制性规定而无效，属于无效合同，当事人基于一个无

效合同而向法院主张权利的，法院应当在受理之后驳回其诉讼请

求。相反，如果打赌协议不属于赌博的范畴，仅仅是一个普通且

有效的射幸合同，则打赌人的权利法院就应保护。

从字面上看，打赌不同于赌博。“赌”含有行为具有不确定，

当事人依此不确定行为来决定下一步行为的意思，“博”为“博取”，

含有欲占有对方财物之意。据此，“赌”仅仅是一种事实描述，以

一种不确定行为来决定下一步行为的发生与否，“赌博”则是“以

赌来博”，显然表明的是一种通过不合理方法占有对方财物的行为。

依此分析，赌博违法，打赌则属于中性行为。

再从行为目的看，打赌重在挑战者对对方的超越，结果是，

挑战者可能获得物质上的奖励也可能获得精神上的奖励。而赌博

是根据某种游戏的输赢来决定赌金的获得，赌博重在结果而不再

过程，因此赌博能让人上瘾成癖，以至于走上犯罪的道路，轻者

违反治安处罚条例，重者触犯刑律构成犯罪。很明显，打赌和赌

博尽管都“赌”的属性，但行为目的则截然不同。

事实上，社会生活中的打赌非常常见，与打赌相关的还有悬

赏、打擂等等，只不过悬赏和打擂是针对不特定人的，而打赌往

往是针对某个特定人的而已。

当然，需要注意的是，我们主张打赌不同于赌博，并不是说

民间打赌协议一律有效，而只是说，打赌协议是否有效，应按照

合同的有效要件进行认定，而不能仅从形式上即认定打赌一律无

效。如果打赌协议的内容属于法律明确禁止的行为，则该打赌协

议当然无效，例如，双方打赌一方偷窃成功则另一方付给其报酬。

只要打赌的内容不违法，哪怕属于国家不提倡的行为，也不能认

定打赌协议无效，例如，双方打赌喝酒，尽管喝酒行为国家不提

倡但也不违法，因此，不能一概认定打赌喝酒的协议就属无效。

四、本案涉及的主要法律规范

1．《中华人民共和国民法通则》（1986年）

第五十四条民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终

止民事权利和民事义务的合法行为。

第五十五条民事法律行为应当具备下列条件：

（一）行为人具有相应的民事行为能力；

（二）意思表示真实；

（三）不违反法律或者社会公共利益。

2．《中华人民共和国合同法》（1999年）

第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效

条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成

就时失效。

当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已

成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。