第三编国际民商事关系的法律适用概述

第三编国际民商事关系的法律适用

民事主体

一、权利能力与行为能力：

（一）自然人

1.自然人的国籍

（1）概念

ationality：Membershipinanationwhichmeansthe

relationshipbetweenacitizenofanation,customarilyinvolving

allegiancebythecitizenandtheprotectionbythestate.

①某一公民属于某国的法律资格；

②公民对国家的效忠义务；

③国家对公民的保护责任。

涉外性;:凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国

法人的；民事关系的标的物在外国领域内的，产生、变更或者消灭民事

权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。

①主体涉外：主体一方或双方是外国的自然人、法人（有时也可能是无

国籍人、外国国家或国际组织）；或者一方或双方为住所、惯常居所

或营业所在国外的自然人、法人。

②客体涉外：民事关系的客体位于国外。

③内容涉外：法律事实发生在外国。

（2）国籍的得丧原因1，国籍取得的原因:㈠原始取得:血统主义:出

生地主义;混合主义.㈡继受取得:入籍，婚姻，收养，领土变更。2，

国籍丧失的原因

㈠自愿丧失：申请出籍，选择。

㈡非自愿丧失：婚姻，收养，被剥夺，入籍。

（3）国籍冲突

①自然人国籍冲突的类型积极冲突（positiveconflicts）消极冲突

（negativeconflicts）

②产生原因：

各国关于国籍取得与丧失的规定不同。

（4）解决自然人国籍冲突方法：一般原

则。

1，积极冲突的解决：

①内外冲突:I:内国国籍优先

□:后取得国籍优先

②外外冲突：I:住所或惯常居所地国籍优先。

□：最密切联系国国籍优先

2消极冲突的解决

I:当事人的住所地H,当事人的居所（无住所时）山•法院地（住所、居

所不能确定）我国规定：《涉外民事关系法律适用法》第十九条依照

本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的

国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的

国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。

2.自然人的住所（Domicile）（1）住所的概念

Domicile:aperson'strue,fixed,principalandpermanenthome,

towhichthatpersonintendstoreturnandremaineventhough

currentlyresidingelsewhere.住所（英美）的两要素：客观上有居住的

事实主观上有久住的意思。大陆法系国家的住所概念更强调一个人是否

在某地建立了生活根据地或业务中心。

（2）住所与居所、惯常居所

住所（Domicile:permanenthome）久住之处居所（Residence:

usuallymeansbodilypresenceasaninhabitantinagivenplace.）暂

住或客居之地，不需有久住的

意思，有居住的事实即可。

惯常居所（HabitualResidence:持续某段时间的一种经常的身体出

现）住所中的客观事实。

我国法律中出现的“经常居住地”的概念与惯常居所内涵基本一致。

（3）住所冲突与解决：

一般原则与国籍冲突解决方法相似

我国的规定：

《意见》第183条:“当事人住所不明或者不能确定的，以其经常居住地

为住所；当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联

系的住所为住所。”

第二十条依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适

用其现在居所地法律。

3.宣告失踪或者宣告死亡

第十三条宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。

4.人格权的法律适用人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。

（二）法人

1.国籍的确定

2.住所的确定

3.我国相关的立法规定

①国籍确定:设立地：（注册登记地）

②住所：主要办事机构所在地

③营业所：积极冲突：与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业地。

消极冲突：以住所或经常居所为准。

（三）自然人权利能力与行为能力的法律适用

A国际通行做法:原则上适用当事人的属人法

B两个例外或限制:

1.处理不动产的行为能力适用不动产所在地法；

2.有关商务活动的当事人的行为能力可以适用行为地法，即只要其

属人法或行为地法认为自然人有行为能力，就应认为其有行为能力。

C我国关于自然人权利能力与行为能力的法律适用

第十一条自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。

第十二条自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民

事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有

民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。

（四）法人权利能力与行为能力的法律适用

国际通行做法:法人的属人法（法人的国籍所属国法或住所地法）,而

且外国法人在内国活动必须重叠适用其本国法和法院地法，受到本国法

和法院地法的双重限制和制约。

第十四条法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机

构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。

法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的

经常居所地，为其主营业地。

（五）代理与信托的法律适用

第十六条代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，

适用代理关系发生地法律。

当事人可以协议选择委托代理适用的法律。

第十七条当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的，适

用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。

（六）时效的法律适用

我国的相关规定：“涉外民事法律关系的诉讼时效,依冲突规范确定的

民事法律关系的准据法确定。”

第七条诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。

二、物权：物之所在地法原则

（一）物之所在地法:

1.含义;就是物权关系客体物所在地的法律，它是目前各国用来解决物

权关系法律冲突的一项基本原则。

2.物之所在地法原则适用的范围：

①动产与不动产的区分:物是否能移动且不损害其价值②物权客体的范

围:哪些为物

③物权的种类和内容:如所有权、抵押权、质权等

④物权的取得、转移、变更、消灭的方式与条件

为和事实行为而变动

⑤物权的保护方法:停止侵害、排除妨害、恢复原状、消除危害、确

认所有权

：物权因法律行

3.物之所在地法原则适用的例外:1．运送中的物品的物权关系一般适用

送达地法或发送地法2．船舶、飞行器等运输工具的物权关系一般适用登

记注册地法或旗国法。

3．各国法人终止或解散时有关物权关系一般适用法人属人法。4．遗产

继承的法律适用单一制:被继承人的属人法

区分制:A动产继承:被继承人的属人法

不动产继承:不动产所在地

4.我国关于物权关系的法律适用

（1）不动产物权：不动产物权，适用不动产所在地法律。

（2）动产物权:

A当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适

用法律事实发生时动产所在地法律。

B当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人

没有选择的，适用运输目的地法律。

（3）有价证券：有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与

该有价证券有最密切联系的法律。

（4）权利质权：权利质权，适用质权设立地法律。

（5）船舶物权：

船舶所有权:船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律船舶抵

押权:船舶抵押权也适用船旗国法，但船舶在光船租赁以前或者光船租

赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律.

船舶优先权:船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律.

（6）民用航空器：

民用航空器的所有权:民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民

用航空器国籍登记国法律。”

民用航空器的抵押权:民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法.

民用航空器的优先权:民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法

律

三、债权：(一)合同的法律适用

1.确定合同准据法的两对基本理论

分割论与单一论:

两者的基本分歧表现在两个方面：(1)对于同一合同，单一论主张对整个

合同适用同一法律，分割论主张合同的不同方面适用不同的法律；

(2)对于不同性质的合同，单一论主张不分类型，统一确定其准据法，分

割论主张适用不同的法律。

主观论与客观论

主观论:认为合同当事人既然有权按照自己的意志协议创设权利和义务，

当然有权选择适用于合同的法律。

客观论:认为合同的有效成立及效力是与一定的场所相联系的，合同准据

法应根据合同与一国有最密切联系的客观标志来确定。目前，各国普遍

将两者结合起来确定合同的准据法。

2.合同准据法的确定方法

（1）当事人意思自治原则

常见限制有：当事人的选择不能排除强制性法规的适用；当事人的选择

必须是善意的，不能采取法律规避的手段；当事人应选择与合同有实际

的合理联系的法律

（2）客观标志说:该说主张合同准据法就是在客观上最适合支配合同的

法律。它有两种具体的确定方法：一是仅按照某一固定的客观标志确定

合同准据法；二是根据合同的不同种类，分别以不同的客观标志确定

各类合同的准据法。

该方法考虑的客观标志有：合同履行地；合同订立地；当事人住所地；

被告所在地；当事人共同国籍国；当事人居所地、营业所所在地或事务

所所在地；物之所在地；旗国或登记地；法院地或仲裁地。

（3）最密切联系原则:

在合同的法律适用方面，最密切联系原则是指合同的准据法应为合

同在经济意义或其他社会意义上集中定位于某一地的法律。它注重的是

法律关系与地域的联系，但是个弹性的联系概念。这有利于提高法律适

用的灵活性，公平合理地对待当事人的利益，从而促进国际民商事交

往。但最密切联系原则赋予法官较大的自由裁量权，容易导致主观随

意性，大陆法系国家一般采用特征性履行方法作为确定最密切联系的客

观依据。

（4）特征性履行方法:

特征性履行方法是国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时，

根据合同的特殊性质确定合同准据法的理论。其实质是确定各种合同具

有的特殊性质，即它的特征性履行，并最终适用与特征性履行人联系

最密切的法律。所谓特征性履行，又称为特征性给付，是指双务合同

中代表合同本质特征的当事人履行合同的行为。按照特征性履行方法，

合同准据法应为承担特征性履行义务的当事人的住所地法，或惯常居所

地法，或营业所所在地法。各国采用特征性履行方法主要有两种形式：

区分不同类型的合同，在当事人未选择法律时，依特征性履行方法确

定合同应适用的法律；首先规定最密切联系原则，并以特征性履行作为

判定与合同有最密切联系的法律的依据。

（5）合同自体法合同自体法是由英国学者提出的，它一般是指当事人

明示选择的法律，在当事人没有明示选择，且不能推断当事人的意图

时，合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。合同自体法理论

完成了合同法律适用问题上的主观论与客观论的协调与结合，有利于

维护当事人和有关国家的利益。

3.我国关于合同法律适用的规定:

（1）当事人意思自治原则当事人可以协议选择合同适用的法律。例外

情况：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业

合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。

这样规定是因为该类型合同属于投资性合同，依据国际投资的有关法律

文件和国际实践都适用投资东道国法律.

（2）特征履行与最密切联系原则是我国法律确定的对当事人意思自治的

补充原则。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一

方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。★如

何认定：

①买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住

所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义

务的，适用买方住所地法。

②来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承

人住所地法。

③成套设备供应合同，适用设备安装地法。

④不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。

⑤动产质押合同，适用质权人住所地法。

⑥动产租赁合同，适用出租人住所地法。

⑦借款合同，适用贷款人住所地法。

⑧保险合同，适用保险人住所地法。

⑨融资租赁合同，适用承租人住所地法

⑩建设工程合同，适用建设工程所在地法。

仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。

保证合同，适用保证人住所地法。

委托合同，适用受托人住所地法。

债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销

售地法和债券转让地法。

拍卖合同，适用拍卖举行地法。

行纪合同，适用行纪人住所地法。

居间合同，适用居间人住所地法。

揽

涉外民事关系法律适用法：

第四十二条消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用

商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经

营活动的，适用商品、服务提供地法律。

第四十三条劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地

的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法

律。

（二）侵权行为之债

1.一般侵权：

侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用

共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律

的，按照其协议。

2.船舶侵权

船舶碰撞;一般情况--侵权行为法

公海上的碰撞--法院地法

同一国籍船舶碰撞---船旗国法（不论碰撞在何地）

共同海损理算——理算地法律海事赔偿责任限制---法院所在地法律

3.--------------民用航空器侵权民用航空器对地面第三人的损害赔偿一般

情况------侵权行为法

公海上空--法院地法

4.------------------------产品责任产品责任；一般被侵权人经常居所地

法

例外-被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法

律的，或者侵权人在被侵权人,经常居所地没有从事相关经营活动的，适

用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。

5.网络侵权通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、

隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。（三）不当得利、

无因管理之债不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。

当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常

居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。

五、商事

（一）票据关系的法律适用我国涉外票据关系的法律适用规定:

1，涉外票据:出票、背书、承兑、保证、付款等行为中既有发生在中国

境内又有发生在中国的票据。

2，票据当事人能力当事人的本国法为主，兼采行为地法。票据债务人

的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依

照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地

法律为完全民事行为能力，适用行为地法律。”

3，票据行为方式一般取决于行为地法。汇票、本票出票时的记载事

项，适用出票地法律。票据的背书、承兑、付款和保证行为，适用行为

地法律。”支票出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，

也可以适用付款地法律,4，票据追索权行使期限日内瓦公约规定适用出

票地法。我国票据法第99条规定：“票据追索权的行使期限，适用出

票地法。”

5.持票人责任票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明

的期限，适用付款地法律。”

6.票据丧失时权利保全程序票据丧失时，失票人请求保全票据权利的程

序，适用付款地法律。”

（二）海事关系的法律适用：

1.船舶

①船舶所有权船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律

②船舶抵押权船舶抵押权也适用船旗国法，但船舶在光船租赁以前

或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律

③船舶优先权船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律

④船舶碰撞原则上适用侵权行为地法律，但船舶在公海上发生碰撞的

损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律⑤海事赔偿责任限制受理案

件的法院所在地法律⑥共同海损理算适用理算地法律

★船旗国法

①船舶所有权的取得、转让和消灭

②船舶抵押权

③同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔

偿

★侵权行为地法

船舶碰撞的损害赔偿

★受案法院地法

①船舶优先权

②船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿

③海事赔偿责任限制

★理算地法

共同海损理算

★原船舶登记国的法船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶

抵押权的。

2.民用航空器的法律适用

①民用航空器的所有权

民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国

法律。”

②民用航空器的抵押权

民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法

③民用航空器的优先权

民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律

④民用航空器侵权问题

民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，

的法院所在地法律。

民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法律。

适用受理案件

★航空器国籍国法

①民用航空器所有权的取得、转让和消灭

②民用航空器抵押权

★侵权行为地法

民用航空器对地面第三人的损害赔偿

★受案法院地法

①民用航空器优先权

②民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿。

六、婚姻家庭:

(一)一般原理国际私法一般区分实质要件和形式要件：

A.结婚的实质要件:包括结婚必须具备的条件和必须排除的条件，其法

律适用问题有以下几种做法：

1．适用婚姻举行地法

2．适用当事人的属人法但如果双方当事人的属人法不同，有下列不

同做法：

(1)适用夫的本国法；

(2)分别适用双方当事人各自的属人法

(3)重叠适用双方当事人的属人法

3．混合制

B.结婚形式要件的法律适用:

1.民事登记方式

2.宗教方式

(二)我国相关规定：

1.涉外结婚

第二十一条结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经

常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常

居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。

第二十二条结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地

法律或者国籍国法律的，均为有效。

2.离婚的法律适用

我国关于离婚的法律适用:

我国民法通则第147条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚

姻缔结地法，离婚适用受理案件的法院所在地法律。对于涉外离婚案件

的管辖权，我国民事诉讼法第22条、第23条第1款规定，只要被告

在我国有住所或居所，我国法院就有管辖权；同时，对于被告不在我国

境内居住的离婚案件，如原告在我国境内有住所或居所，则原告住所地

或居所地法院也有管辖权。

根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题

的意见》的规定，我国法院在以下情况下也有管辖权：

(1)在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻

缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由

婚姻缔结地或一方在国内的最后居所地人民法院管辖。

(2)在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由

国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼

的，由一方原住所地或在国内的最后住所地人民法院管辖。

(3)中国公民一方定居国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民

法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有管辖权。如国外一方

在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有管辖

权。

(4)中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，

应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。我国法院受理的涉外离婚案

件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。

我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适

用我国法律。

收养的法律适用

收养:是通过法律程序创设父母子女关系的一种制度。收养人和被收养人

之间并无血缘关系，而是一种拟制的亲子关系。

我国关于收养的规定：

我国收养法规定：“外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女，

应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意，并不得违背收养人所

在国有关收养的法律。”这说明外国人在我国收养子女，必须重叠适用

中国收养法和收养人所在国的法律。

关于监护的法律适用：“监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本

国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国法律。”由此

可见，我国司法实践以适用被监护人的本国法作为处理监护问题的一般

原则，只在特殊情况下适用被监护人的住所地法。

关于扶养的法律适用：

我国民法通则第148条规定，扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家

的法律。

1.扶养的含义：

父母对子女的抚养关系

夫妻之间的扶养关系

子女对父母的赡养关系

2.最密切联系的国家扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人

的财产所在地

七、继承：法定继承的法律适用：继承：是指继承人依法承受死者生前

遗留的财产或与财产有关的权利和义务。

法定继承：是继承人的范围、继承顺序和遗产的分配由法律予以规定

的继承方式。

同一制：被继承人的属人法

区分制：动产继承。。。被继承人的属人法不动产继承。。。不动产所

在地

法定继承的法律适用：

继承准据法的适用范围继承准据法一般用来支配下列问题：(1)继承的

开始；(2)继承人；

(3)继承的财产；(4)继承的份额和特留份；

(5)继承的承认和放弃；(6)遗产管理；(7)遗嘱的执行

中国关于法定继承法律适用的规定

我国继承法第36条规定：中国公民继承在中华人民共和国的遗产

或者继承在中国境内的外国人的遗产，以及外国人继承在中

国境内的遗产或者继承中国公民在中华人民共和国的遗

产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地

法律。

“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适

用不动产所在地法律。”无人继承财产归属问题的法律适

用：“在我国境内死亡的外国人，遗留在我国境内的财产，

如果无人继承又无人受遗赠的，依照我国法律处理，两国缔结

或者参加的国际条约另有规定的除外。”这就是说，外国人在

中国境内的遗产依中国法即遗产所在地法处理。