一级建造师法律法规复习资料第八章

第一节建设工程纠纷主要种类和法律解决途径

1.法律纠纷的种类

2.民事纠纷的特点（·主体之间法律地位平等·内容是对民事权利义务的争议）

建设领域中主要的民事纠纷类型

3.行政行为的特征

■是执行法律的行为■带有强制性■具有一定的裁量性■以无偿为原则，以有偿为例外

■行政主体在实施行政行为时具有单方意志性，不必及行政相对方协调或征得其同意

4.易引发行政纠纷的具体行政行为（2016年修改内容）

行政行为

行政许可

行政处罚

行政强制

行政裁决

内涵

如施工许可、专业人员执业资质注册、企业资质等级核准

行政主体对违法但尚未犯罪的人的制裁

包括行政强制措施（暂时）和行政强制执行

对民事纠纷（争议）进行审查，并作出裁决的具体行政行为

■合同纠纷■侵权纠纷

5.民事纠纷的法律解决途径（四种方式＋争议评审机制）

6.和解

内涵

时间

效力

和解后对方反悔处理

7.仲裁、诉讼中的和解

仲裁中达成和解协议

诉讼中达成和解协议

8.调解

内涵

当事人双主自愿互谅基础上协商妥协并达成协议（无第三方参及）

可以在任何阶段和解（诉讼、仲裁甚至在执行阶段也可以）

·具有法律效力但不具有强制执行力

·一方不按和解协议执行，另一方不能要求法院强制执行

·可以要求对方就不执行该合解协议承担违约责任

请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书或调解书

·中止诉讼而不需判决，由法院记录在卷

·以请求法庭在和解协议基础上制作调解书

当事人以外的第三人介入，促使当事人自愿达成协议

■人民调解■行政调解

调解的种类

■仲裁调解

■司法调解

■行业调解

第1页

■专业机构调解

9.仲裁

概念

仲裁机构的性质

仲裁受理的前提

或裁或诉制

当事人根据纠纷发生前或发生后达成的协议，自愿将纠纷提交仲裁机构作出裁决，纠纷各方都有义

务执行该裁决的一种解决纠纷的方式

·民间团体，不是行政机关（及行政机关无隶属关系）

·必须有仲裁协议，否则仲裁不予受理

·仲裁和诉讼只能二选一(有效仲裁协议可排除法院管辖权,仲裁之后不能再诉讼）

10.《仲裁法》的适用范围－仅限于民商事仲裁

11.仲裁的基本特点（6大特点）

自愿性

专业性

独立性

保密性

快捷性

裁决在国际上得到承认和执行

12.诉讼

必须有仲裁协议，双方共同愿意把纠纷提交仲裁

仲裁员来自各行业具有一定专业水平的专家

仲裁委员会独立于行政机关

仲裁委员会之间也无隶属关系

以不公开审理为原则

一裁终局制

在《承认和执行外国仲裁裁决公约》缔约国生效

13.民事诉讼和民事仲裁的对比

对比

主体

前提

管辖

审理

程序

翻案

民事诉讼

法院（司法部门）

一方起诉即可

一般法定管辖

公开

二审终审制

审判监督程序

民事仲裁

仲裁委员会（社团）

必须有仲裁协议

双方可约定

不公开

一裁终局制

撤销仲裁裁决

仲裁裁决不予执行

第2页

适用范围国内《承认和执行外国仲裁裁决公约》缔约国

14.行政纠纷的法律解解途径(当事人可自主选择申请行政复议还是行政诉讼)

■对行政复议决定不服的，除了法规明确规定行政复议决定为最终裁决的以外，可以再起诉（可先复议，后诉讼）

15.行政复议的基本特点

■提出行政复议须是行政机关行使职权侵犯其合法权益的主体

■须是在行政机关已经作出行政决定之后（复议的是处罚是否合适，不是纠纷的解决）

■对行政决定不服，只能按法规向有行政复议权行政机关申请复议

■行政复议以书面审查为主，以不调解为原则，复议结论作出后即具法律效力，当事人不服可向法院提起诉讼

第二节民事诉讼制度

『民事诉讼的管辖』

1.管辖的概念及分类：民事诉讼中的管辖，是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限

2.级别管辖

·被告住所地及经常居住地不一致的，由经常居住地法院管辖

对公民诉讼·公民的住所地指公民的户籍所在地

·经常居住地指公民离开住所至起诉时已连续居住满1年地方（就医除外）

对法人或其他组织诉讼

几个被告住所地、经常居住地在两个以

上人民法院辖区

·被告住所地指法人或者组织的主要办事机构所在地

·主要办事机构所在地不确定的，其注册地或登记地为住所地

可向任何一个被告住所地或经常居住地人民法院起诉（2016年新增内容）

3.一般地域管辖（一般规定为原告就被告原则，以被告住所地作为管辖标准）

4.特殊地域管辖－合同纠纷的管辖地（一般规定为■被告住所地或■合同履行地）

合同没实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地

5.合同履行地约定不明确界定（2016年新增考点）

情况

标的为给付货币

交付不动产

其他标的

接收货币一方所在地（要送钱上门）

不动产所在地

履行义务一方所在地（货物要自提）

第3页

合同履行地

由被告住所地人民法院管辖

即时结清的合同交易行为地

6.合同纠纷的协议管辖制度（对于合同纠纷，在法律允许的范围内当事人可书面约定管辖法院）

可协议五选一管辖

7.专属管辖（2016年修改）

内涵专属管辖是排他性管辖(凡法律规定为专属管辖的诉讼均适用)

■被告住所地■合同履行地

■合同签订地■原告住所地■标的物所在地

因不动产纠纷提起的诉讼由不动产所在地人民法院管辖，如房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷等

不动产所在地的界定

特别强调

8.移送管辖、指定管辖及管辖权异议

移送管辖

指定管辖

管辖权异议

法院之间就受理踢皮球，只能踢一次

法院之间踢案件或抢案件，则报请共同上级决定谁受理

当事人向法院提出案件不应该你管

应当在提交答辩状期间提出，法院在15日内作出裁定

不动产已登记的

不动产未登记的

不动产登记簿记载的所在地

不动产实际所在地

建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖

9.管辖权转移（2016年新增）

内涵·上级法院有权审理下级人民法院管辖案件·上级法院将本院管辖案件交下级法院审理

·移送管辖是没有管辖权的法院把案件移送给有管辖权的法院审理，而管辖权转移是有管辖权的法院把

管辖权转移及移送管案件转移给原来没有管辖权的法院审理；

辖的区别·移送管辖可在上下级法院之间或同级法院间发生，而管辖权转移仅限于上下级法院之间；

·二者在程序上不完全相同

『民事诉讼当事人和代理人』1.诉讼参及人和当事人

2.诉讼中的“全权代理”

■承认、放弃、变更诉讼请求■进行和解、提起反诉或者上诉

【以上两类重大事项不能全权代理】(如代理必须有委托人的特别授权)

『民事诉讼的证据』

1.证据的种类（8种）证明力依次降低

客观评价

客观证据

客观证据（科技含量高易）

别人的证言

自己的证言

2.关于证据的要点

书证■含传真、电报和（应提供原件，如提供复印件并无法及原件核对，不能单独作为认定依据）

视听■对未经对方同意私录，只要不侵害他人合法权益或不违法的方法取得，可作认定案件依据（可偷录）■易被技术手段

资料篡改，存有疑点的不能单独作认定案件的论据

证人■证人不出庭可提交书面证言

第4页

■鉴定结论

■勘验笔录■书证■物证

■视听资料■电子数据

■证人证言

■当事人陈述

证言■及一方有利害关系的及无正当理由不出庭作证的证人证言，不能单独作为认定事实的依据

3.鉴定结论

概念

申请期限

鉴定机构的选定

建设工程领域内如工程质量、造价等方面的专业问题，可由有相应资格的专业鉴定机构进行鉴定

并出具的鉴定结论

申请鉴定应在举证期限内提出（鉴定时间不计入审期）

·当事人申请鉴定经法院同意，由双方协商确定鉴定机构（协商不成由法院指定）

对鉴定结论有异议可获准重■鉴定机构或人员不具备相应的资格■鉴定程序严重违法

新鉴定的情况

4.证据的保全（2016年修改）

证据保全的概念

向谁申请证据保全

何时可申请

证据保全的实施

程序

·指在证据可能灭失或以后难以取得情况下法院对证据加以固定和保护的制度

■证据所在地的法院■被申请人住所地的法院■对案件有管辖权的法院

·诉讼前、诉讼中·仲裁前、仲裁中

·查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录

·申请人应提供担保，若不提供担保的裁定驳回申请

·法院接受申请后在48小时内作出裁定（裁定采取保全的，应立即开始执行)

■鉴定结论明显依据不足■经过质证认定不能作为证据的其它形情

诉讼、仲裁前证据保全的失效·法院采取保全措施后30日内不提起诉讼或申请仲裁，人民法院解除保全。

仲裁中证据保全

5.举证时限（2016年修改）

■举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许

■法院确定举证期限，第一审普通程序案件不少于15日，当事人提供新的证据的第二审案件不少于10日

6.质证的要点（保证证言尽可能地真实）

■证人应当出庭作证（确实有困难不能出庭经法院许可可提交书面证言或视听资料或视频聊天）

■证人不得旁听法庭审理

■询问证人时，其他证人不得在场

■法院认为有必要时，可以让证人进行对质

■鉴定人应当出庭接受当事人质询，特殊原因无法出庭的，经法院准许，可以书面答复

■经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问

7.认证规则

■为和解或调解作出妥协的对事实的认可，不得作诉讼中对其不利的证据

不能作为认定案件事实■以侵害他人合法权益或违法取得的证据

的依据■不能单独作为认定案件事实的依据的情况

■当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他证据的（对方当事人认可的除外）

■未成年人作出的及其年龄和智力不相当的证言

不能单独作为认定案件

事实的依据

■及一方当事人或其代理人有利害关系的证人的证言

■存有疑点的视听资料

■无法及原件、原物核对的复印件及复制品

■无正当理由未出庭作证的证人证言

8.就数个证据对同一事实的证明力的认定原则

情况

国家机关、社会团体依职制作的公文书证的证明力一般

大于其他书证

形象记忆

房产证及购房合同中记载的面积不一致，以房产证的为准

·仲裁委员会应将当事人的申请，提交证据所在地的基层人民法院

物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或经过公证、登记的交通事故现场勘察记录的证明力，大于视频录像及证人证言

书证，其证明力大于其他书证、视听资料和证人证言公证过的婚前财产协议比未公证过的效力大

证人提供的对其亲属或其他密切关系的当事人的有利

证言，证明力一般小于其他证人的证言

注意一定是有利证言

第5页

『民事诉讼时效』

1.诉讼时效的内涵:■权利人在法定期间内未行使其权利，依据法律规定消灭其胜诉权的制度

2.不适用于诉讼时效的情形（三类）

项目

存款

债券

出资

3.诉讼时效的种类

普通诉讼时效2年

短期诉讼时效1年

■身体受到伤害要求赠偿■延付或拒付租金

■出售质量不合格产品未声明的■寄存财物丢失或损毁的

■国际货物买卖合同和技术进出口合同争议为4年

■海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权为1年

从权利被侵害之日起超过20年

内容(不适用诉讼时效是的意思是没有诉讼时效的限制)

支付存款本金及利息请求权

兑付国债、金融债券以及不特定对象发行的企业债券本息请求权

基于投资关系产生的缴付出资请求权

特殊诉讼时效

权利最长保护期限

5.诉讼时效期间的起算的具体情况（诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算）

人身损害赔偿的

诉讼时效期间

同一债务分期履行

■伤害明显，从受伤害之日起算

■伤害当时未发现，后经确认并证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算

■从最后一期履行期限届满之日起算

享有撤销权的当事人一方请求■1年除斥期间（除斥期间是指某种民事实体权利存在期间。权利人在此期间内不行使，则在该

撤销合同的

返还不当得利请求权

无因管理

6.诉讼时效的中止及中断

项目中止－时效先停止再继续计算（）中断－时效重新计算（）

诉讼时效期间重新计算

主观的、当事人之间的原因

■起诉■当事人一方提出要求

■债务人同意履行义务

定期间届满时该民事权利的消灭）

■从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算

■从无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算

内涵诉讼时效中止，从原因消除之日起，时效继续计算

特征客观的、外界的原因

条件

■不可抗力（发生在诉讼时效最后6个月才可以）

■其他客观障碍

7.诉讼时效的其它规定

项目

权利人对同一债权中的部分债权主张权利

对连带债权人、债务人中的一人发生诉讼时效中断

效力的事由

债权转让的

『民事诉讼的程序』

1.民事诉讼的一般规定■二审终审制

■分为普通程序（6个月内结案,院长批准延长6个月，再延长请上级法院批准）和简易程序（3个月内审结）

2.起诉

·有原告（及本案有直接利害关系的公民、法人和组织）

起诉的条件

·有明确的被告

·有具体的诉讼请求、事实和理（注意起诉时不要求有完备的证据）

·属法院受理民事诉讼的范围和管辖范围

·当事人情况

起诉状的内容（写明案由）·诉讼请求和所根据的事实和理由

·证据和证据来源、证人姓名和住所

3.起诉状的送达方式（增加了第三种）

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内容

诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的除外

认定对其他连带债权人、债务人也发生中断

诉讼时效从债权转让通知到达债务之日起中断

直接送达

留置送达

传真、送达

委托送达

邮寄送达

转交送达

公告送达

受送达人拒绝签收的，可以依法将诉讼文书放在受送达人的住所

经受送达人同意，法院以传真、送达（判决书、裁定书、调解书除外）

委托其它法院将法律文书递交送达人

法院以专递方式邮寄送达

受送达人是军人、被监禁人员、被劳教人员，由其单位转交送达

发布公告，经过60日，即视为送达

4.开庭前的准备程序（2016年新增内容）

■当事人无争议符合督促程序条件的可转入督促程序■开庭前可调解的采取调解方式及时解决纠纷

■确定适用简易程序或者普通程序■需要开庭审理的通过要求当事人交换证据等方式明确争议焦点

5.开庭审理方式（2016年新增）

民事诉讼

仲裁

当事人是否当面

开庭

√

√

不开庭（书面审理）

是否允许外人旁听

公开

√

不公开

民事诉讼不公开的情形■涉及国家秘密、个人隐私或法律另有规定的■离婚、商业秘密的案件或当事人申请不公开的

6.开庭中的要点

■原告无正当理由缺席，按撤诉处理■被告无正当理由缺席，可缺席判决

7.第二审程序

·判决的，判决书送达之日起15日内

上诉时间

·裁定的，在裁定书送达之日起10日内

上诉状·通过原审法院提出

审理方式·一般应开庭审理（没提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需开庭审理，可不开庭审理）

8.二审处理

事实清楚否

√

√

×

适用法律正确否

√

×

-

二审处理

.驳回上诉，维持原判决、裁定

·依法改判、撤销或者变更

·裁定撤销原判，发回原审法院重审

·或者二审查清事实后改判

·裁定撤销原判决，发回重审

√

遗漏当事人等严重违反法定程序

9.二审的效力（终审判决，且具有强制执行力，可申请强制执行）

■原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审

10.审判监督程序（再审）

概念

·对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，法院认为确有错误，对案件再进行审理

·非独立审级，非必经程序

再审的提出（三类）·法院内部提出·当事人申请·检察院抗诉

对原判决的影响

11.当事人申请的再审的规定

项目

当事人申请的再审的条件（共

13条，记2个）

内容

·对审理案件需要的证据当事人因客观原因不能自行收集，书面申请法院调查收集，法院未收

集的

·未经传票传唤，缺席判决的

·应当在判决、裁定发生法律效力6个月内提出

当事人申请的再审的时间·6个月后发现新证据，据以作出原判决裁定的法律文书被撤销，或审判人员有严重问题的，

自知道或应当知道之日起6个月内提出

·当事人提起的再审，可向上一级法院申请，但不停止判决、裁定的执行

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『民事诉讼的执行程序』

1.执行的管辖

民事、刑事判决裁定中的财产部分

其他法律文件

2.申请执行

■申请执行的期间为两年，适用诉讼时效的相关规定

申请执行

■时间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算

■分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算

■法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算

再申请

（向上一级法院申请执行）

3.执行中的特殊问题

法院收到申请执行书之日超6个月未执行，申请人可向上一级法院申请执行

由第一审法院或同级的被执行财产所在地人民法院执行

由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行

4.执行中止和执行终结■执行中止（暂停）■执行终结（结束）

第三节仲裁制度

『仲裁协议』

1.仲裁的三项基本制度

2.仲裁协议

3.仲裁协议的内容（三项必须同时具备）

内容

请求仲裁的意思表示

仲裁事项

缺少的后果

■未明确约定仲裁的■既约定仲裁又约定诉讼（两项仲裁协议均无效）

■可协议补充

选定仲裁委员会（仲裁无法定的管辖，

■达不成协议的（仲裁协议无效）

须指明选定仲裁委员会）

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4.仲裁委员会的选定（必须是能确定唯一机构）

仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确

仲裁协议约定两个以上仲裁机构的

该地仅有一个仲裁机构

仲裁协议约定某地仲裁机构

该地有两个以上仲裁机构

只要能够确定具体的仲裁机构，应认定已选定

当事人可以协议选择其中一个

当事人不能选择仲裁机构达成一致，仲裁协议无效

该机构视为约定的仲裁机构

当事人可以协议选择其一

当事人不能就选择达成一致的，仲裁协议无效

5.仲裁协议的效力

6.当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，如何处理

■另一方在首次开庭前提交仲裁协议，人民法院应当驳回起诉。（仲裁协议有效）

■另一方在开庭后再提出有仲裁协议，仲裁协议失效，继续进行诉讼审理

7.仲裁协议的独立性

合同无效时三类条款仍然有效（■仲裁条款■清理条款■结算条款）

8.仲裁协议效力的确认

当事人对仲裁协议效力有异议的

确认仲裁协议效力机构

如一方请求仲裁作决定，另一方请求法院作裁定

应在仲裁庭首次开庭前提出

仲裁委员会或法院

由法院裁定

·由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖

裁定仲裁协议效力的法院管辖·协议约定仲裁机构不明确，由仲裁协议签订地或被申请人住所地的

中级法院管辖

『仲裁的申请和受理』

1.仲裁的申请

【易错点辨析】申请仲裁的条件和仲裁协议的内容

仲裁协议的内容（三项）

■仲裁事项

■请求仲裁的意思表示

■选定的仲裁委员会

2.仲裁的财产保全和证据保全

已启动仲裁程序

未启动仲裁程序

申请仲裁的条件（三项）

■有仲裁协议

■属于仲裁委员会的受理范围

■有具体的仲裁请求和事实、理由（注意不需要证据完备）

向仲裁委员会申请，由仲裁委员会将申请转交被申请人所在地或其财产/

证据所在地有管辖权的法院作出裁定

当事人直接向有管辖权的人民法院提出保全申请

财产/证据保全

财产/证据保全的解除申请人在法院采取保全措施后30日内不申请仲裁，法院应当解除保全

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『仲裁的开庭和裁决』

1.仲裁庭的组成（两种类型）

■开庭审理方式·开庭审理（主要方式）和书面审理（为不开庭方式由当事人协商确定）

·仲裁一般不公开进行，当事人协商可以公开

■关于缺席裁决·申请人无理由开庭缺席或未经许可中途退庭，视为撤回仲裁申请

·被申请人无正当理由开庭缺席，仲裁庭可缺席审理

3.仲裁中的和解及调解

4.仲裁裁决（裁决书一裁终局）

■形成裁决书，裁决书自作出之日起生效，具有强制执行力

『仲裁裁决的执行』

1.仲裁裁决的强制执行

一般规定

强制执行的管辖权

一方当事人不履行的，另一方可向人民法院申请强制执行

由被执行人所在地或者被执行财产所在地的中级人民法院管辖

·申请执行期间为2年

强制执行的期间·自仲裁裁决书规定履行期限的最后日起计算

·仲裁裁决书未规定履行期间的，从仲裁裁决书生效之日起计算

2.仲裁裁决不予执行的条件

■当事人在合同中没有仲裁条款或事后没达成书面仲裁协议的■认定事实主要证据不足的

■裁决事项不属于仲裁协议的范围或仲裁机构无权仲裁的■仲裁庭的组成或仲裁程序违反法定程序

■适用法律有错误的■仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为

■法院认定执行该裁决违背社会公共利益的

3.撤销仲裁裁决

如何撤销仲裁裁决

时间限制

可向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决

应当在收到裁决书之日起6个月内提出

仲裁裁决不予执行和撤销仲裁裁决的法律后果（当事人重新拥有了或裁或审的权利）

『涉外仲裁的特别规定』

2.涉外仲裁案件的证据、财产保全

涉外仲裁案件的财产、证据保全均由被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院执行。

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1.涉外仲裁的类型及机构

3.涉外仲裁案件裁决的执行（我国从1987年4月22日起生效成为《承认和执行外国仲裁裁决公约》规定公约成员）

■涉外仲裁委员会作出的发生法律效力的仲裁裁决，如被执行人或其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事

人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行

第四节调解、和解制度及争议评审

『调解』

1.我国调解的主要方式（取决于调解的第三人是谁）

■人民调解：人民调解委员会■行政调解：行政机关■仲裁调解：仲裁机构

■法院调解：法院■专业机构调解：专业机构

2.人民调解（不具有强制执行力）

■人民调解委员会是村民委员会和居民委员会下设的调解民间纠纷的众性自治组织

■由3－9人组成，设主任1人，必要时可以设副主任（在人民政府和基层人民法院指导下进行工作）

■人民调解的效力，相当于签订了协议，具有法律约束力，但不具备强制执行力，一方违约，另一方可起诉

3.人民调解在进行司法确认后具有强制执行力

■双方认为有必要的，可自调解协议生效之日起30日内共同向调解组织所在地基层法院申请司法确认

4.行政调解（不具有强制执行力）

概念国家行政机关应纠纷当事人请求，对属于其职权管辖范围内的纠纷，促成双方达成一致协议

种类

·基层人民政府：即乡、镇政府对一般民间纠纷的调解

·国家行政机关对某些特定民事、经济、劳动纠纷进行调解（如建委对工程款纠纷调解）

效力行政调解属诉讼外调解，达成的协议不具有强制约束力（相当于当事人双方签订了协议）

5.仲裁调解（具有强制执行力）

概念

·是仲裁机构对受理的仲裁案件进行的调解

·仲裁调解是自愿的，调解不成的，应当及时作出裁决

·调解书及裁决书具有同等法律效力（因一裁终局，所以具有强制执行力）

效力·调解书经双方当事人签收后，发生法律效力

·调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应及时作出裁决

6.法院调解（具有强制执行力）

■法院调解也是自愿的

■效力及判决书相同，调解协议经双方当事人签收后即具法律效力（二审或一审超过上诉期的具有强制执行力）

■调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，法院应当及时判决

『争议评审机制』

1.争议评审的内涵

■源于美国■当事人不接受评审组的建议或裁决，仍可通过仲裁或者诉讼的方式解决争议

■指在工程开始或进行中当事人选择独立于任何一方的争议评审专家（通常3人，小型工程1人）组成评审小组

就当事人发生的争议及时提出解决建议或决定的实时争议解决方式。

2.争议评审的优势

■专业性、快速反应、现场解决问题、创造良好气氛■不需要律师介入■仍保留诉讼或仲裁的权利

3.争议评审的程序

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■在提交仲裁或诉讼前可申请评审组进行评审■开工日后28天内或争议发生后协商成立争议评审组

■评审组由有合同管理和工程实践经验的专家组成

■合同双方的争议，应先由申请人向争议评审小组提交一份详细评审申请报告，将副本同时提交被申请人和监理人

■被申请人在收到申请人评审申请报告副本后28天内，提交答辩报告并附证明材料，副本同时提交申请人和监理人

■一般争议评审组收到双方报告14天内，邀请双方代表和有关人员举行调查会，向双方调查争议细节，还可要求双

方进一步提供补充材料

■在调查会结束后14天内，争议评审组作出书面评审意见

■在争议评审期间/在仲裁或者诉讼结束前，争议双方暂按总监理工程师的确定执行

4.争议评审的效力

■评审组意见不具法律效力（发包人和承包人接受评审意见的由监理人拟执行协议，双方签字后作出合同补充文件）

■当事人不接受评审意见的，应在收到评审意见后的14天内将仲裁或起诉意向书面通知对方，抄送监理人

【重点归纳总结】

具有强制执行力

■法院调解■经司法确认的人民调解

■仲裁调解■经司法确认的专业机构调解

■行政调解■未经司法确认的人民调解

■未经司法确认的专业构调解

■诉讼前和解■执行中和解■仲裁中和解

■诉讼中和解■争议评审意见

具有法律效力但不具备强制执行力

（相当于合同效力）

无法律效力

第五节行政复议的行政诉讼制度

『行政复议及行政诉讼』

受理主体

审查对象

程序

2.关于对行政行为依据的规定的审查

可以审查的内容

不能审查的内容

3.行政复议和行政诉讼的范围

不能行政复议的行为（两类）

1.行政机关的行政处分或其他人事处理决定

行政复议（你领导告你）

本级政府或上级主管部门

行政诉讼（到法院告你）

法院

具体行政行为+依据的规定

复议后可再行政诉讼诉讼后不可再行政复议

行政复议/行政诉讼

■国务院部门的规定■县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定

■乡、镇人民政府的规定（规定俗称红头文件）

■国务院部、委规章（部门规章）■地方人民政府规章（地方政府规章）

不能行政诉讼的行为（四类）

1.国防、外交等国家行为

2.行政机关制定发布有普遍约束力的决定和命令

（只能告具体行为，不能告法规本身）

3.行政机关对工作人员的奖惩、任免等决定（不能告人事变动）

4.法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为

2.行政机关对民事纠纷作出的调解或其他处理，当事人

可申请仲裁或向法院提起诉讼（不能告调解人，只能告

对方当事人）

『行政许可和行政强制』可以不设行政许可的■公民、法人或其他组织能自主决定的■市场竞争机制能够有效调节的■行业组织或者中

介机构能够自律管理的■行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的

2.行政许可的设定权限

法律

行政法规

特殊情况下以国务院发布决定的方式（临时性）

地方性法规

省级政府规章（只能设临时性行政许可，实施满1年需继续实

施，应当制定地方性法规

第12页

公民、法人的资格、资质许可

X

X

企业或组织的设立登记及前置

性行政许可

X

X

3.行政许可中的听证

■法律法规规定应当听证的事项，或行政机关认为需要听证的重大事项，应向社会公告，举行听证

■行政机关在作出行政许可之前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利

■申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起5日内提出听证申请的，行政机关应当在20日内组织听证

■申请人、利害关系人不承担听证的费用

4.行政强制的类型及内涵（两类）

行政强制措施

·限制公民人身自由

·查封场所、设施或者财物

·扣押财物

·冻结存款、汇款

暂时性控制

（如城管扣留小贩东西）

6.行政强制的设定

法律

行政法规（有两项不可以）

地方性法规（有两项不可以）

7.行政强制执行机构

具有行政强制执行权的行政机关实施

由法院强制执行

『行政复议的申请、受理和决定』

如公安、海关、工商、税务等部门

当事人不申请行政复议或行政诉讼又不履行决定，由没有行政强制执行权的行政机

关自期限届满之日起3个月内，申请法院强制执行

限制人身自由

√

X

X

冻结存款汇款

√

X

X

查封场所设施扣押财物

√

√

√

扣押财物

√

√

√

·加处或者滞纳金

·划拨存款、汇款

·拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物

·排除妨碍、恢复原状

·代履行

正式执行

（如拍卖依法查封的财物）

行政强制执行

2.接受行政复议的机构■本级人民政府■上一级主管部门

3.行政复议期间可停止行政行为执行的情况（一般行政复议期间具体行政行为不停止执行）

■被申请人认为需要停止执行■行政复议机关认为需要停止执行■法律规定停止执行

■申请人申请停止，行政复议机关认为要求合理决定停止执行

4.行政复议的处理

■行政复议机关应当自受理之日起60日内作出行政复议决定■申请人不服行政复议的，可行政诉讼

■行政复议书一经送达即发生法律效力（注意仲裁裁决自作出之日生效，非送达）

5.行政复议决定的种类

维持

履行

事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持

被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行

（有下列情形之一，撤销、变更或确认违法，可以责令被申请人在一定期限内重新作为行政行为）

重作■主要事实不清、证据不足的■适用依据错误的

■违反法定程序的■超越或者滥用职权的■具体行政行为明显不当的

撤销被申请人不提书面答复、提交证据和其它材料视为该行政行为无证据、依据，则撤销该行政行为

『行政诉讼的程序』

1.行政诉讼的级别管辖（2016年修改内容）

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基层法院

中级法院

高级法院

最高法院

2.行政诉讼的一般地域管辖

第一审行政案件

·对国务院部门或县级以上地方政府所作的行政行为提起诉讼的案件

·海关处理的案件·本辖区内重大、复杂的案件

本辖区内重大、复杂的第一审行政案件

全国范围内重大、复杂的第一审行政案件

一般原则

复议机关改变原具体行政行为的

限制人身自由的案件

不动产案件

两个以上法院都有管辖权

原告向两个以上有管辖权的法院起诉的

3.行政诉讼的起诉

起诉的条件

由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖

由复议机关所在地法院管辖

由被告或原告所在地法院管辖

由不动产所在地法院管辖

原告可选择其中一个起诉

由最先收到起诉状的法院管辖

·有明确的原告（认为行政行为侵犯其权益的公民、法人或者其他组织）

·有明确的被告·有具体的诉讼请求和事实根据·属于法院受案范围和受诉法院管辖

·直接起诉的，知道作为具体行政行为之日起6个月内提出（2016年修改）

起诉的时间·对行政复议不服诉讼的在收到行政复议决定书之日起15日内起诉，

·或行政机关逾期不做决定的，可以复议期满之日起15日内起诉

4.行政诉讼的审理（法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规为依据）

■行政诉讼期间一般不停止行政行为的执行

■法院审理行政案件不适用调解。

■行政赔偿■补偿■行政机关行使法律、法规的自由裁量权的案件可调解（2016年新增）

■经法院传唤原告无正当理由拒不到庭，可按撤诉■经法院传唤被告无正当理由拒不到庭，可缺席判决

5.对行政诉讼结果的处理

■不服一审判决，在判决书送达之日起15日内上诉■不服一审裁定，在裁定书送达之日起10日内上诉

二审为终审（对二审不服可提出申诉再审，但判决、裁定不停止执行）

6.行政诉讼的执行

执行主体

·通知银行从该行政机关的账户内划拨

执行措施

·拒不执行的，对该行政机关负责人按日处50元至100元的

·向有关机关提出司法建议

·情节严重构成犯罪的，追究主管人员和直接责任人员的刑事责任

『国家赔偿』

2.国家不承担赔偿责任的情形（赔偿诉讼可适用调解）

■行政机关人员及行使职权无关的个人行为

■因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的

由第一审法院强制执行

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