主要商业诉讼中的纠纷解决

主要商业诉讼中的纠纷解决

一、商业纠纷与商事诉讼

商人在从事商业活动的过程中，不可避免的会发生各种各样的纠纷。规范商

人的商事行为、调整商人之间权利义务关系、解决商业纠纷的实体法，就是商法。

商法起源于早期商人的商业贸易习惯。后来为国家许可并赋予其强制执行力，就

成了现代意义上的商法。在大陆法系国家，关于商法的立法例，有民商分立和民

商合一两种，前者如法国、德国，后者如瑞士。但不论“民商分立”还是“民商

合一”，在大陆法系国家，商法都是作为一个法律部门存在的，作为部门法意义

上的商法的范围主要包括公司法、票据法、海商法、保险法、破产法等。英美法

系国家不讲究法律部门的划分，凡是与和经营有关的法就是商法

（Businesslaw）。《大不列颠百科全书》（国际中文版）将“Businesslaw”

译为商业法，意指“通过公约、协议、国内或国际立法规定的调整商业事务中人

际关系的法规总称。”并认为商业法有两个确定的领域；一是通过公司法、合伙

法、代理法和破产法调整商业实体；二是通过合同法和有关的法律调整商业交易。

概而言之，无论大陆法系还是英美法系，通常都将公司法、票据法、海商法、保

险法、破产法、合同法作为商法的主要组成部分。出于比较法的考虑，本文关于

商业纠纷和商业诉讼的考察主要限于这些领域。

商业纠纷发生后，其解决方式大致可以分为两种类型，即合意型和决定型。

合意型的商业纠纷解决机制如和解、调解，决定型的商业纠纷解决机制主要是商

事仲裁和商业诉讼。在商法发展的早期，商人对他们之间发生的商业纠纷是排斥

国家干预的，一旦发生纠纷，往往求于由经验丰富、富有威望的商人所组成的仲

裁组织解决。这种状况直到1563年法国国王查理九世颁令创设商事法庭，才得

以改变，从此商事诉讼日渐发展起来。

在中国，诉讼作为商业纠纷的解决途径的历史也并不久远，甚至在80年代

之前几乎不存在商业诉讼。随着改革开放的起步，80年代以后中国各级法院开

始设立经济审判庭。审理以合同纠纷为主的商业纠纷案件。进入90年代，商业

诉讼已经在法院审判业务中居于举足轻重的地位。这从一组数据可以看出来，据

统计，1998－20XX三年间，全国法院共受理一审民商事纠纷案件503万余件，

涉案总标的数额达18231亿元；其中，受理购销合同纠纷案件126

结125

结1

1万件，结案标的数额为2587亿元；受理破产纠纷案件2

9万件，审

63万件，审

8992万件，结案标的数额2168万元；受理股票、票据、债券纠纷案件2

万件，审结276万件，结案标的数额3525亿元；受理农村承包纠纷案件173

万件，审结169万件，结案标的数额1131亿元。商业诉讼在中国的发展，

使理论界开始重视商业诉讼在解决商业纠纷中的作用，并为人们研究商业诉讼中

存在的问题提供了契机。

综观世界各国关于商业诉讼作为解决商业纠纷的救济机制的立法和实践，可

以将商业诉讼的典型特征概括如下：

1.商业诉讼中，解决纠纷适用的实体商法具有很强的任意性。这一方面表现

为商业惯例的适用，各国商法中几乎都有这种规定；法律没有规定的情况下，可

以适用国际惯例。中国《海商法》第268条、《合同法》第60条的规定就是这种

体现。另一方面体现为具体诉讼中当事人可以协议选择适用的实体法，如《合同

法》第126条规定，涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法

律另有规定的除外。

2.商业诉讼中当事人的处分权得到最大限度的尊重。在各国关于商业诉讼的

立法中，不仅允许当事人处分其诉讼权利，如协议管辖，撤诉自由等；而且允许

当事人在不违背社会公共利益的情况下自由处分其实体权利。

3.商业诉讼程序尤其注重诉讼效率和审理方式的灵活性。这一点在那些设置

独立的商业诉讼程序的国家尤能得到体现。例如在法国，商事法院诉讼程序的主

要特点表现在；简易、迅速、成本低，以及商人法官极为重视诉讼效率，审理方

式灵活和强调和解等。商业诉讼效率及审理方式的灵活性，是与商业纠纷主要为

财产权益纠纷，以及及时确定商事权利义务关系、维护瞬息万变的商品交易秩序

安全的诉讼目的相的。

二、中国的商业诉讼体制和商业诉讼程序

（一）中国的商业诉讼体制

世界各国处理商事纠纷的商业诉讼体制，大致可以划分为四种模式：一是没

有专门的商事法院，也没有专门的商事诉讼程序，而是由普通法院、职业法官来

审理商业纠纷，如爱尔兰、西班牙、日本等国。二是虽然没有专门的商业法院，

但是在普通法院内设置专门的审判庭审理商业纠纷，法官均为职业法官，德国、

罗马尼亚采用这种制度。三是设有专门的商业法院，但由职业法官和被任命的来

自商人的法官组成，如比利时、克罗地亚等国；采用这种模式的有些国家，如法

国，商业法院的法官均为从商人中选举出来的非职业法官。而另有一些国家的商

业法官均为职业法官，如卢森堡。四是设立由职业法官组成的仲裁法院处理商业

纠纷，如俄罗斯。

中国基本上采用的是第二种模式，体现在：

从审判机构的设置看，中国没有设立专门的商事法院，商业纠纷主要内设在

普通法院内的经济审判庭审理。经济审判庭的受案范围大致包括十类案件：经济

合同纠纷案件，技术合同纠纷案件，商标专利纠纷案件，票据、债券、股票纠纷

案件，农村承包合同纠纷案件，承包经营、承租经营合同纠纷案件，破产案件，

海事海商案件等。经济审判庭受理的绝大多数案件是商事纠纷案件，因此，商业

诉讼在中国又被称经济诉讼或经济审判。20XX年8月，推行机构

改革。撤销了经济审判庭的建制。商业纠纷统一划归民事审判庭审理（实践中通

常是民事审判二庭审理）。但是，法院系统机构改革只引起了审判组织名称和内

部职权分配的变化，对我国的商业诉讼体制并没有实质性的影响。如今，除了普

通法院的民事审判庭审理商业纠纷案件外，有些专门法院也受理一定范围的商业

纠纷，如海事、海商纠纷案件的一审主要由海事法院审理，铁路运输法院有权受

理当事人一方为铁路运输的商业纠纷。

从诉讼程序看，中国没有独立的、统一的商业诉讼程序。首先，民事、商事

诉讼程序不分，绝大部分商业纠纷案件，如发生在合同法、公司法、票据法、保

险法等领域的商业纠纷，都是适用《民事诉讼法》规定的普通诉讼程序审理的。

其次，某些领域的商业纠纷案件，又有相对独立的诉讼程序。第一种就是海事、

海商案件，除了适用民事诉讼法的规定外，还受《海事诉讼特别程序法》的调整，

二者是一般与特殊的关系，并且海诉法优先适用；第二种就是破产案件；不适用

民事诉讼法规定的普通审判程序，而是适用该法第19章的“法人破产还债程

序”；如果全民所有制破产，还要受《破产法（试行）》的调整。

（二）商业诉讼的审判程序

如前所述，中国没有独立的、统一的商业诉讼程序，绝大多数商业纠纷案件

都是适用民事诉讼法规定的审判程序审理的。根据民事诉讼法规定，第一程序分

为起诉与受理、审理前的准备、开庭审理、合议庭评议、宣判五个阶段。在第一

审程序外，还有第二审程序和审判监督程序。下面就其中主要问题展开讨论。

1.主管与管辖

主管，是指法院与其他国家机关社会组织之间就解决法律纠纷的职能分工与

权限范围。在商业诉讼中，主管所要解决的问题主要是商业诉讼与商事仲裁的关

系问题。关于商业诉讼与商事仲裁的关系，根据民事诉讼法、仲裁法的规定，当

事人之间发生了合同纠纷和其他财产权益纠纷后，可以向法院起诉，也可以达成

书面仲裁协议申请仲裁；当事人达成书面仲裁协议后，不得向法院起诉；当事人

根据仲裁协议申请仲裁后，仲裁庭作出的裁决是终局的裁决，当事人不得声明不

服，更不得向法院起诉。

管辖，解决的是法院之间就受理第一审商业纠纷案件的分工问题，包含级别

管辖和地域管辖两方面的内容。（1）级别管辖，解决上、下级法院之间受理第一

审案件分工问题。在中国，四级人民法院都有权受理第一审案件，但是基层人民

法院享有普遍管辖权。较高级别法院仅对本辖有重大影响的案件行使管辖权。（2）

地域管辖，解决同级法院之间受理第一审案件的分工问题。在当事人没有约定，

法律没有特别规定的情况下，适用“原告就被告”的地域管辖原则。所谓当事人

有约定，是指根据民诉法第25条、涉外商事纠纷当事人根据民诉法第244条的

规定，协议选择管辖法院的情形。所谓法律另有规定，是指特殊地域管辖的规定，

比如：因保险合同纠纷发生诉讼，由被告住所地或保险标的物所在地法院管辖；

因票据纠纷发生诉讼，由票据支付地或被告住所地法院管辖等。

2.审前准备程序

当事人向有管辖权的法院提起诉讼，法院受理后，诉讼就进入了审理前准备

阶段。中国民事诉讼法规定的“审理前的准备”，与欧美国家的审前准备程序大

相径庭。欧美民事诉讼的审前准备程序中，双方当事人相互交换证据，明确争点。

使当事人在充分准备的基础上进入法庭审理；审前准备程序首要目的是保证当事

人享有充分、平等的辩论权，其次才服务于法庭审理，分流不必要开庭审理的案

件。

当前中国民商事司法实践中，审前准备程序的主要内容和特点如下；

（1）送达诉答文书，告知当事人诉讼权利，并组成会议庭；

（2）弱化了法院在审前准备程序中的作用。建立了当事人举证指导制度。

基本实现了法院在审前程序中由亲自出马调查收集证据向指导监督当事人有效

举证的角转化；

（3）建立了庭前证据交换制度，规定在案情比较复杂，证据材料较多的案

件中，法院可以组织当事人交换证据；

（4）通过司法解释修正了民诉法确立的证据随时提出主义的立法精神，确

立了适时举证的制度。并规定了当事人无正当理由逾期举证的。所举证据可能不

被采纳的后果。

3.审理方式

法院适用民事诉讼法审理商业纠纷案件，在审理方式上应当遵守以下规定：

第一，应当采取开庭审理的审理方式。开庭审理的方式相当于西方民诉中的直接、

言词原则。法院未经开庭审理就判决的，将成为二审法院裁定发回重审的理由。

第二，应当采用公开审判的审理方式。所谓公开审判，是指除涉及国家秘密、个

人隐私，以及涉及商业秘密当事人申请不公开审判的以外，法庭审理应当保障当

事人充分的程序参与权，法庭审理的过程对社会公开，允许公民旁听；即使依法

不公开审理的案件，也要公开宣告判决。第三，应当采用当事人辩论的方式。人

民法院审理民事案件时，当事人有权辩论，是中国民诉法明确规定的一项基本原

则。但中国的辩论原则不同于西方的辩论主义，不能体现当事人诉权对审判权的

制约，具有明显的局限性。第四，可以采取调解的方式。

所谓法院调解，是指在法院审判人员主持下，双方当事人就争议的实体权利

义务自愿协商、达成协议，以解决纠纷的诉讼活动。人民法院制作的调解书与判

决具有同等的效力。调解在中国不仅被视为法院行使审判权的方式之一，而且是

民商事审判程序的一项原则。根据民诉法的立法精神，调解不仅可以依当事人申

请而开始，也可以由法院在主动征得双方同意后开始；调解不仅适用于审理前的

准备程序中，而且在法庭审理的任何时候都可以调解；不仅第一审程序中可以调

解，而且二审和再审程序中也可进行调解。总之，调解贯穿于民事诉讼的始终。

4.审级制度与裁判效力

中国法院审理民商事案件，实行四级两审终审的审级制度。所谓四级，是指

我国法院分为基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和四个

级别。两审终审，是指地方各级法院作为第一审审理一个商事纠纷案件后，所作

出的裁判暂不发生效力，当事人如果不服，可以向上一级法院上诉；二审法院的

裁判的终审的裁判，一经作出，立即生效，当事人不得对此再提起上诉或另行起

诉。

但是，由于民事诉讼法同时规定了发达的审判监督程序，使终审裁判的既判

力大大弱化。根据民诉法177一188条的规定，终审裁判作出后，不仅当事人可

以申请再审，而且检察院可以依据法律监督权提起抗诉，法院自身可以依据审判

监督权主动发动再审。发达的审判监督程序使生效裁判的再审率居高不下，有资

料显示：94－96年三年间，生效裁判的再审率平均高达％。这种现象已经遭到

学术界的严厉批评。我们认为，随着我国市场经济的进一步发展。商业诉讼将成

为民事诉讼的主体内容。而商事诉讼制度的目的，一方面在于保护受害者的合法

权益，另一方面在于及时确定当事人之间权利义务关系，维护商品交易秩序的安

全、稳定、有序。发达的审判监督程序已经使终审法院裁判的终审意义荡然无存，

因此必须改革，改革方向应当是取消法院、检察机关依职权主动发动再审程序的

做法，将现行的审判监督程序改造成为当事人再审之诉制度，并严格限制当事人

申请再审的理由和次数。

（三）特别商事诉讼程序

1.海事诉讼程序

海事诉讼虽然属于民商事诉讼的范围，并受民事诉讼法的调整，但与普通民

事诉讼相比，又明显具有其个性特点；

（1）海事、海商案件的第一审由海事法院受理，而不是地方法院受理。在

1984年以前，我国一审海事、海商案件也由地方中级人民法院审理。1984年11

月，根据全国人大常委会《关于在沿海港口城市设立海事法院的决定》和最高人

民法院《关于设立海事法院几个问题的决定》，在全国设立了5个海事法院，以

后又增加到10个。这些海事法院遂成了我国审理第一审海事、海商案件的专门

法院。海事法院在级别上相当于中级人民法院。不服海事法院的一审判决；可以

向海事法院所在地的高级人民法院上诉。

（2）海事诉讼案件都是具有海事、海商内容的案件，法院审理这类案件时

不仅适用我国的海商法，还必须遵守大量的我国缔结或参加的国际条约的规定以

及我国认可的和当事人协议选择的国际商贸惯例，专业性和实践性要求明显较

高，是一般商事纠纷某件所不可比的。

（3）从海事，海商纠纷的解决看，海事诉讼程序中的某些程序和制度明显

不能为民事诉讼法所涵盖，如海事请求保全程序。船舶优先权催告程序。海事诉

讼省管辖制度等。因此，海事、海商纠纷案件应当有其相对独立的程序。我因《海

事诉讼特别程序法》于是应运为生了。

2.破产程序

在我国，法人破产适用民诉法中的“法人破产还债程序”一章的规定；如果

是全民所有别，还要受《破产法（试行）》的调整。由于本文篇幅有限，加上我

国新的《破产法》可能于近日出台。关于我国破产程序不再赘述，敬请关注新破

产法的颁布实施。

三、问题、改革与完善

在50-70年代，中国最重要的民事法律就是婚姻法，法院受理的民事案件也

大都是婚姻诉讼案件。随着1978年改革开放的进行，中国先后颁布了一批调整

商品交易关系的法律，比如《经济合同法》（1981），《涉外经济合司法》（1985）

年，《破产法》（1986），但这些法律明显带有计划经济彩；破产法只适用于全

民所有制。经济合同法十分强调政府的行政干预和计划对合同的指导作用。中国

颁行的现代意义上的商法都是在90年代市场经济被确立为经济体制改革目标之

后的事，比如《海商法》（1992）、《公司法》（1993）、《票据法》（1995）、《保险

法》（1995）、《合伙法》（1999）等。反观我国的民事诉讼立法，1982年颁行《民

事诉讼法（试行）》，1991年进行了修订，这些诉讼立法都是在我国市场经济和

商事活动还不繁荣的背景下制定的，在商事立法实施前颁行的。由于这些历史因

素所决定，中国的商事诉讼一直处于一种自发的、被动的、盲目的发展状态，缺

乏理论的系统指导，难免存在这样或那样的问题。

（一）传统的民事审判方式严重不适应商业纠纷解决的需要

新中国成立后的民事审判实践及1982年民事诉讼试行法所确立的民事审判

方式，我们称之为传统的民事审判方式。传统审判方式审理民事案件的基本步骤

是：第一步，审查诉讼答书状和证据资料；第二步，询问当事人；第三步，法院

深入调查收集各种证据；第四步，庭前反复调解，拖延开庭；第五步，层层报批。

即合议庭决定开庭审理应首先取得庭长、院长的批准；第六步，开庭审理；第七

步，宣告判决。这种审判方式惯性之大，以致于1991年民诉法修订后五、六年

的时间里，法院在审判实践中依然沿用之。传统审判方式的基本特征是：（1）法

官直接并且包揽证据调查，当事人基本上不负举证责任；（2）公开审判和开庭审

理多为走过场，基本上是先定后审；（3）庭审采取“纠问式”，当事人基本上只

是被动应答，较少有主动行为；（4）合议庭的作用没有真正发挥，基本上是“合

而不议”、“审而不判”；（5）当事人处分权受到较大限制。

学者们通常将这种传统的民事审判方式称之为职权主义或超职权主义的诉

讼模式，以与欧美的当事人主义诉讼模式相对应。传统的民事审判方式在中国

80年代之前并没有引发严重危机。80年代末90年代初，随着大量商事、经济纠

纷案件涌入法院，导致法院了负担过重、诉讼迟延的问题，传统审判方式弊端开

始显现，由此引发了以减轻法院负担，提高诉讼效率为初衷的民事审判方式改革。

这项改革至今仍在继续之中。关于我国传统民事审判方式的成因，学者们有诸多

论述，并认为改革目标是建立当事人主义的诉讼模式。我们认为；分析诉讼模式

时，切莫忽视对经济背景的考察。欧美的当事人主义诉讼程序，形成于资产阶级

大革命胜利之后，是适应新兴资产阶级解决商业纠纷、维护商业交易秩序安全的

需要而制定的，问此总体上可将其界定为“商事”型主导的诉讼程序；而中国的

民事诉讼程序，是计划经济时代的产物，它主要不是为了解决商人间的商业纠纷，

而是解决婚姻、一般民事侵权等民事纠纷，因此可以将其界定为“民事型”主导

的诉讼程序。由此我们认为，我国民事审判方式改革的实质，就是将我国传统的

民事型诉讼程序向现代的“商事型”诉讼程序转变，为此我们必须结合商业诉讼

纠纷解决机制的特点展开研究，才能将民事审判方式改革向纵深推进。

（二）审判权与诉权角错位

如果笔者前述关于欧美民事诉讼程序是“商事型”程序的理解成立，那么对

当事人主义诉讼法理也就易于理解了。当事人主义在美国又称“对抗式辩论原

则”（adversarysystem），在德国体现为“当事者主导原则”

（verthandlungsmaxime），无论是美国对抗式辩论原则，还是德国的当事者主张

原则，在处理法院审判权与当事人诉权的关系上，都遵循了辩论主义的法理。辩

论主义包含以下三方面含义：1.能作为法院裁决依据的事实，以当事人主张为限；

2.当事人自认或不争执的事实，应当作为裁判根据，勿需举证；3.需要证明的案

件事实，以当事人提出的证据为限。辩论主义的精义，就是强调当事人对程序的

主导，强调当事人诉权对法院审判权的制约。

在我国民事诉讼中不存在辩论主义，只有辩论原则。辩论原则的立法精神仅

仅在于赋予当事人在诉讼中反映自己主张的机会。给予法院以兼听则明的机会。

但当事人的辩论原则并不能对法官产生约束力。由此可见，我国现行民事诉讼中

依然是审判权主导型民事诉讼。具体表现在：1、法院有权主动调查证据，裁判

可以不以当事人声明的证据为限；2、当事人行使处分权，比如撤诉、调解协议

等，必须征得法院同意；3、一事人可以依职权启动财产保全程序等。因此，如

何处理审判权与诉权关系，还是今后需要继续研究的问题。笔者的意见，既然实

行民事审判方式改革，就是要建立商事型主导民商事诉讼程序，也就要建立当事

人主导的诉讼程序，使诉权能够制约审判权，使审判权与诉权的关系复位。

（三）我国商事诉讼受案范围亟待拓展、完善

从1998-20XX年全国法院受理民商事纠纷案件的统计资料来看，中国法院受

理商事纠纷案件还主要是合同纠纷案件，股票、票据、债券纠纷案件为数不多。

而且在实践中，有些种类的商业纠纷还无法进入诉讼权序，比如，公司法领域中，

保护小股东权益“派生诉讼”在我国还不允许；证券侵权民事赔偿案件在我国法

院一度遭到拒绝，现在受案范围还依然十分有限；破产程序适用范围仅局限于法

人，范围明显过窄等。这些问题的解决，不仅涉及到诉讼法学理论问题，还涉及

到实体商法的完善和健全的问题，是今后商业诉讼到纠纷解决理论研究的重点。

总之，中国的商业诉讼的解决机制还十分不完善，存在许多问题。但我们也

看到了希望，日前民二庭根据《人民法院五年改革纲要》的精神，

正在制定《民商事诉讼规则》的司法解释。据了解，该司法解释草

案已经制定出来了，总结了十年来各地法院审判方式改革的成功经验，吸纳了国

外诉讼制度中的有益做法，并结合民事诉讼理论最新研究成果，对民事诉讼的审

前准备程序、举证时限和证据失权制、庭审模式、合议庭评议规范等一系列问题

做出了具体规定。这无疑是中国商业诉讼纠纷解决机制进一步完善的一大喜讯。