土地记录的法理和记录机关的选择

土地记录的法理和记录机关的选择

因不动产记录是不动产物权变更的法定公示手腕，是决定不动产物权

变更可否生效，或使得物权变更取得完满效劳而必需具有的程序性条

件，因此在我国，不论是作为财产大体法的物权法，仍是涉及物权的

其他法律如土地法、房地产法、丛林法等，均必需对记录与物权实体

法的关系问题作出明确的规定。（注：关于不动产记录对不动产的实体

物权的阻碍作用，请参考拙著“论不动产物权记录”一文，《中国法学》

1996年第5期。）在各类不动产记录中，土地权利记录能够说是最大

体最重要的记录。因此有关土地记录的法理依照和土地记录机关的选

择这两个相当重要的问题必需第一予以明确。

1关于土地记录的法理依照

所谓土地记录的法理，确实是记录的法律意义。在我国目前的土

地记录制度中，土地记录主若是作为确信地籍的方式和手腕之一。因

此一些实际工作者和理论工作者以为，土地权利记录只是土地治理部

门治理土地事务的行政工作之一。如以这种观点来看，土地权利记录

的法理依照就只是国家对行政事务的主权和国家机关依照部门分工原

那么进行的行政治理。这种记录的法理，只是行政法上的法理。

可是，若是从财产法的大体法-民法物权法的角度来看，记录作为

不动产物权公示的法定方式，它的要紧功能确实是完成物权的成立、

变更或终止，使物权的变更取得社会的承认和法律的爱惜。世界各国

的民法物权法无不规定了物权的公示原那么，其意义是，因为物权是

一种排他权，既然物权要排斥他人，那么必需让社会承认该物权在排

他，也是让法律爱惜该物权的排他，如此在一个物权上才能成立起客

观公正的、有序的法律秩序。比如，在不动产上设定一个抵押权时，

依据物权公示的法律原那么，该抵押权必需进行记录；在记录以后，

社会就有了知悉该不动产经受着一项抵押权那个法律上的负担的合法

渠道，社会的他人就会在取得该不动产物权时作出合理的幸免风险的

举动。若是法律没有成立抵押权的记录制度，那么，后来取得该不动

产物权的人，在抵押权人行使权利时，法律若是许可抵押权人追夺该

不动产，这对权利取得人是不公平的，因为该取得人并非明白该抵押

权的存在，而且法律没有对他提供使其幸免风险的机遇，没有爱惜他

的合理利益；可是法律若是不准可抵押权人行使追夺的权利，那么等

于法律不承认该抵押权的存在，这对抵押权人也不公平。若是法律成

立了抵押权的记录制度，而且要求抵押权的设定必需记录以后，那么

社会的一切人能够从不动产记录簿上知悉抵押权设定的情形，任何人

能够依照“意思自治”的民法原那么自己决定是不是取得该不动产的

物权；若是某个人决定取得该不动产的物权时，那么他应当合乎自己

心愿地经受因此而产生的风险。除抵押权之外，其他的不动产物权的

记录也有一样的情形。因此，成立不动产记录制度，对成立公正而有

序的不动产交易机制超级必要。

土地权利在民法上是典型的不动产物权，土地权利记录是土地权

利变更的法定公示手腕。公示原那么在土地权利上的运用，确实是通

过记录为土地权利交易提供具有国家公信力支持的、统一的、公布的

法律基础。具体包括如下几点内容。

土地记录是为土地权利变更（包括土地权利交易）提供法律基础

作为不动产物权，土地权利的法律性质是排他支配权，即权利人

能够独占性地操纵利用指定土地，并就自己的利用排斥他人的干与。

这一点是物权的一起特点。为了表现土地权利排他的效劳，法律依照

物权法的公示原那么，要求在土地权利变更时进行土地权利记录。因

此，土地权利记录，在财产法上的本质是对土地权利变更的法律承认，

给予土地权利变更的法律效劳，即给土地权利变更提供法律基础。

土地权利的变更有如下项目：①设立土地权利。即依据法律行为

创设一个原先并非存在的土地权利。包括土地利用权的出让、抵押权

等权利的设定等。国有土地利用权的出让，本质是在国有土地所有权

上设立作为独立物权的土地利用权的行为，因为在出让之前，该项权

利是不存在的。在土地利用权上设定抵押权等，也属于设立土地权利。

②移转土地权利。即依据法律行为将已经存在的独立土地权利在民事

权利主体之间转移。在我国目前主若是指国有土地利用权和在该权利

上设立的他项权利的移转。③变更土地权利。即在不涉及他人的情形

下改变土地权利的内容，如改变土地用途、改变土地权利的设按期限

等。④土地权利的废止。即依据土地权利人的意思消灭该权利。从这

些土地权利变更的内容能够看出，这些土地权利的变更，要紧指土地

权利的交易，同时也包括了非交易的土地权利变更。

任何一项土地权利的变更都有可能涉及到他人的利益。比如在土

地权利上设立一项抵押权，就必需考虑到土地权利上有无其他的抵押

权或他项权利的存在，因为一项土地权利上在设定多个他项权利如两

个以上的抵押权时（这既符合不动产的法理，也符合我国法律规定），

这些他项权利的实现必然存在着竞争。解决土地权利竞争的矛盾的方

式，确实是依法确信这些权利实现的前后顺序。有关这些权利实现前

后顺序的法律制度，确实是顺位制度。土地权利的顺位是依据记录制

度成立起来的。记录在先的权利，具有优先的顺位，能够绝对先行实

现。仅仅从这一点，就能够够看出记录对土地权利的重要意义。即便

是土地权利的废止，也要涉及他人的利益，因此也必需记录。因此，

土地权利记录的首要法理，是完成土地权利变更所需要的物权公示，

为土地权利的交易提供法律基础。故土地记录在财产法上的依照，第

一并非是为了进行行政治理。

正是基于上述熟悉，在成立土地记录制度的国家或地域的法律中，

一样均以为土地记录本身具有强烈的司法意义，而不是只具有行政治

理意义。因此，德国、瑞士等国家直接成立了以司法机关为土地记录

机关的记录制度，日本等国成立了以司法行政部门为记录部门的记录

制度。我国30年代成立记录制度时，本来也是以法院为记录机关。可

是那时军阀割据，法律难以贯彻，故那时的国家成立了以国家地政部

门为土地记录机关的体制，这种体制在台湾沿用至今。（注：李鸿毅著

《土地法论》，1991年版，第260页。）可是在司法实践中，台湾以

地政部门作为土地记录机关的做法，其依据并非是以行政治理作为法

理，而仍然是以不动产物权的公示原那么作为其法理的。

土地权利记录是具有国家公信力的法律基础

在成立土地记录的市场经济国家，土地记录的机关有的是法院，

有的是司法部门。这种做法，是以土地记录直接或间接地决定权利人

的实体权利，故记录应与司法系统成立直接的关系。如在德国，不动

产物权记录的争议直接进入诉讼程序，当事人在此程序中已经没必要

起诉，而是向上级法院直接上诉。但不管是在那一种机关，这些机关

都是国家机关。这是因为，土地权利是涉及国计民生的重要权利，故

法律无不要求国家出面承担记录的责任，以国家的信誉和国家行为的

严肃性作为保障，使得土地记录具有取得社会一体信服的法律效劳。

这种法律效劳，确实是土地记录的国家公信力。这种公信力，是任何

民间的证明都不可比拟的。土地记录具有国家公信力，这是土地记录

制度的本质特点之一。

土地记录具有国家公信力的法律结果是：不论当事人实在的土地

权利如何，只能以国家成立的土地记录簿上记载的权利为正确的权利，

并依此成立土地权利的交易秩序；同时，若是第三人依据土地记录簿

取得记录的权利，他取得的权利固然应该取得爱惜。这一爱惜的意思

是：即便记录的权利与原权利可能不一致，或权利的出让不符合原权

利人的本意，可是在权利的受让人依照记录簿取得该权利时，受让人

的权利因为是相信国家记录而取得的，因此受让人的权利不该当被追

夺。因此，这种以记录为正确权利的效劳，是从土地记录的公信力中

推定出来的。这种推定，对爱惜善意取得人即依照土地记录簿取得土

地权利人的利益（而该权利人的利益实际上是土地权利的法律秩序的

化身）是超级必要的。

土地记录是国家成立的关于土地权利的统一的法律基础

土地记录为土地权利交易提供的法律基础，在国家法律整个管辖

范围内都能发挥作用，而且它关于国家的任何一个地域均发挥一样的

作用。这确实是说，通过土地记录，国家为土地权利提供了在整个法

律实施范围内有效的法律基础。从市场经济的进展和人民众的生活

需要来看，国家为土地权利所提供的统一效劳意义重大。有了那个统

一的基础，整个法律实施范围内发生的一切土地权利交易（事实上是

整个不动产市场）才有了统一的法律基础和规那么。若是没有那个统

一基础，成立公正的、有序的土地权利流转制度确实是一句废话。

2土地记录机关的统一是记录的法理要求

1997年9月在台湾召开的“海峡两岸土地法制研讨会”上，台

湾的学者对大陆目前采取的土地记录（不动产记录）机关分散在多个

部门的做法，尤其是法律把土地权利记录和房产权利记录、林地权记

录和其他不动产记录的“别离记录”，规定为原那么的做法很不睬解。

因为，在现今世界，凡成立不动产记录制度的国家和地域，不论这种

记录被称为土地记录仍是被称为不动产记录，老是在一个机构进行的。

而此刻我国大陆成立的将不动产记录分散在多个部门的做法，与世界

其他国家或地域的做法均不符合。因此，这些学者对这种妨害交易秩

序的分散记录的做法有很多疑问。

应当说，台湾学者对我国大陆在记录机关问题上的担忧是有道理

的，依据我国大陆目前成立的记录体制，有6个以上的部门正在进行

着不动产记录，另外还有一些部门正在主张自己进行不动产记录的权

利。可是，从罗马法以来，确实没有将不动产记录分散在多个部门的

其他例子。市场经济发达国家和地域都采纳的是不动产统一记录的法

律制度。我国大陆的这种做法，缘故是从1956年起土地权利退出了财

产法的范围，只是在1988年以后才又从头进入财产法范围。而现在房

产权、林地权等已经进入了财产法范围，而且先于土地记录成立了自

己的记录制度。这些记录在历史上也曾发挥了必然的踊跃作用，因此

取得许多人的支持。我国现行立法为照顾这一现实，故采取了不动产

记录分散在多个部门的做法。可是，这些在打算经济体制下或经济体

制转型时期曾经发挥过踊跃作用的记录类型，在市场经济体制下是不

是能够继续发挥踊跃作用，这是一个必需认真试探的问题。在认真地

对权利记录的法理进行试探以后，咱们能够清楚地看出，我国大陆目

前成立的不动产别离记录的做法，确实与市场经济发达国家的普遍做

法是相违抗的，更不符合市场经济体制下的记录法理。因此，依照土

地财产法即民法物权法的法理，我国大陆应当早日成立不动产统一记

录的法律制度。缘故在于：

别离记录的理论基础是土地、衡宇、丛林等不动产的行政治理

理论，而不是市场经济需要的民法物权法原理

目前我国大陆成立的各类不动产别离记录，确实是将各类不动产

记录分散在各个不同的治理部门。如土地记录在土地治理部门，房产

权记录在建设行政治理部门，林地权记录在丛林治理部门等。从行政

治理的角度看，这种记录制度似乎并无错误，因为把记录作为治理的

手腕之一似乎也是能够的。可是，从财产法即从民法物权法的角度看，

这种做法是超级错误的。因为，不动产记录的全然目的并非是行政治

理，而是为了完成物权变更，进行物权公示，并提供统一的不动产物

权的法律基础。

别离记录造成不动产物权法律基础的不统一，其结果是妨害正

常的不动产物权秩序

在别离记录的情形下，记录造成的法律基础不统一，产生法律“相

克”，即权利实现的法律不能。例如，依照我国担保法，在不动产上设

定抵押权时，若是土地上无建筑物时，该抵押权的设立在土地部门记

录；若是土地上有建筑物时，那么抵押权的设立在房产部门记录。一

样依照担保法，在土地权利上设定抵押权时，地上物同时纳入抵押；

而在地上物上设定抵押权时，土地物权也同时纳入抵押。在实践中，

土地权利人常常为开发土地而借贷，并为该债权设定一个抵押权，那

个抵押权是在土地部门记录设立的；在土地开发以后即衡宇建成后，

他为生产经营的需要又要借贷，为该债权他又设定一个抵押权，该抵

押权是在房产部门记录的。依照担保法，这两个抵押权的支配范围是

重合的，故它们存在实在现的竞争。可是，后来设立的抵押权尽管在

时刻上居后，可是抵押权人对先前在土地上设定的抵押权并非知情，

法律也没有提供让其知情的机遇，故上述两个抵押权人固然以为自己

是第一顺位的抵押权人。由于这两个抵押权记录在不同的记录簿上，

故它们之间在法律上没有顺位的前后，故并非能依法确信那个权利先

实现，那个权利后实现。在这种情形下，不论是采取那一种解决方案，

都会违抗立法的本意，也会对两个抵押权人不公平。这种情形，在法

学上称为“权利实现的法律不能”，即法律本身妨害着权利正常实现。

这是别离记录造成的固然后果。

别离记录增加了公民和法人的不合理负担，妨害我国不动产市

场的顺利进展

本来，不动产的权利人就一项不动产物权的变更只需要进行一次

记录，而此刻各涉及部门均要其在自己的部门记录，乃至通过公布的

方式不承认别的部门记录的法律效劳。（注：参见《人民日报》1997

年11月24日第7版，中华人民共和国建设部发布的《建设部关于颁

发全国统一衡宇权属证书的公告》第1条。）如此，公民、法人就一

项不动产物权变更不能不多次记录，这不但加重了他们的负担，而且

也损害了记录的严肃性和法律的权威性。

别离记录不可能使各有权记录的部门职责分明，造成各部门不

断扯皮闹矛盾，这一点已经为我国的实践所证明。

故不论是依据法理，仍是依据市场经济发达国家和地域的体会，

不动产记录都必需统一。对此希望立法机关和有关行政部门早日成立

清楚的熟悉。

3记录机关的选择

至于以后我国的记录机关确信在那一个部门，仍然应当依照法理

和国际老例确信。上文指出，世界各国或地域的记录机关，无非是司

法部门和地政部门两种。司法部门记录的法理已如前述。故若是我国

以后通过立法将不动产记录机关统一在我国的司法部门，那么固然是

一种合乎法理的做法。

可是，在地政部门进行记录也一样是符合法理的。因为，不动产

物权，在本质上要么是直接指向土地的物权（如土地所有权、土地利

用权、地上权等），要么是成立在土地物权之上的物权（成立在土地所

有权、土地利用权或地上权之上的衡宇所有权、林地利用权、草原利

用权等）。因此，以土地记录为基础的记录，固然能够包容其他的不动

产物权的记录。

我国台湾就采纳了土地记录部门作为不动产统一记录部门的做

法。台湾《土地记录规那么》第3条规定：“土地记录，谓土地及建

筑改良物之所有权与他项权利之记录”。在土地记录的名义下面，该“规

那么”第69条至第101条，专门规定了“建物所有权的第一次记录”。

德国的《土地记录条例》不但在其内容中仍是在其法律说明上均包括

着地上物的记录。这一点不论是在德国的《土地记录条例》中，仍是

在德国的《地上权条例》中，和《住宅所有权法》中都有明确的规定。

在德国法学说明中，记录意义上的“土地”，确实是不动产的意思。（注：

参见拙著《德国今世物权法》，法律出版社1997年版，第54页。）因

此，在制定“土地记录法”的国家和地域，其立法均明确规定土地记

录包括地上物物权的记录。因此他们的不动产记录也是统一的，这种

名义上的土地记录事实上确实是不动产记录，而且这种记录仍然能够

为不动产的交易秩序提供由国家公信力支持的、公布的、统一的法律

基础。这种制度给我国立法提供了成心义的借鉴资料。

我国的土地权利记录，要么采纳司法部门记录，要么采纳地政部

门记录，因为其他任何一个部门的记录，都不能为不动产交易成立统

一的法律基础，而其他部门的记录都违抗不动产记录的法理。在上述

两种能够采纳的记录机关中，目前以地政部门的记录为基础成立我国

的不动产记录法制，应当说较为实际和方便操作。