“法律不确定性”：内涵、渊源及启示

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法律不确定性 ”：内涵、渊源及启示

(摘要）“法律不确定性”是指法律无法为法律纠纷提供一个正确答案。法律 不确定性新问题可以分解为法律渊源的不确定性、法律解释的不确定性和法律 推理的不确定性。自从 20 世纪初美国的法律现实主义者提出法律不确定性后， 法律不确定性新问题便成为法律理论的一个焦点新问题。法律不确定性要求我 国法治建设的重心应当从立法转向司法。 〔）法律，不确定性，内涵，渊源，启示

一、“法律不确定性”的内涵 “法律不确定性”（legal?indeterminacy)是和法律确定性相对应的，它 是指法律无法为法律纠纷提供一个正确答案。“法律确定性” (legal?determinacy)则是指法律总是或者大多数时候能够为法律纠纷提供一 个正确答案。法律不确定性新问题也可以这样表述摘要：所有的法律材料（例 如成文法、判例等）能否为法律纠纷提供唯一正确的答案。 从语义学的角度来讲，法律是不确定的这一陈述的真假取决于我们对“法 律”和“不确定”这两个谓词的熟悉。布赖恩•莱特（Briar^Leiter)认为， “ 说 法 律 是 不 确 定 的 是 说 法 律 理 由 集 （ the?class?of?legal?reasons) 是 不 确 定 的 。 ” ① 他 把 “法 律不 确 定 性 ” 这 一 论题 中的 “ 法 律 ” 理 解 为“ 法律 理 由 集”。在布赖恩•莱特看来，这个所谓的法律理由集是由四个要素构成的摘要 : 1.正当的法律渊源 （例如成文法、宪法、法院判决、社会政策、道德等 ）;2. 旨在产生法律规则的正当的解释技术，即法官根据法律渊源来恰当的解释成文 法或先例的方法；3.旨在产生法律事实的正当的解释技术，法官根据记录的事 实来使用这些技术（例如，基于法律分析的目标来划分事实情境的恰当方式）； 4.正当的推理技术（例如演绎推理）。假如用我国目前通行的法理学术语来表 达，第一个要素是指正式的法律渊源，第二个要素和第三个要素是指法律解释， 第四个要素是指法律推理。葛洪义指出，围绕法律确定性新问题所出现的争论 大致体现在三个方面摘要：1.法律本身的确定性新问题；2.对构成司法判决基 础的事实的确定性的怀疑引起的法律确定性新问题； 3.由美国批判法学提出的 有关法律推理的不确定性而导致的对法治及其意义的讨论，则涉及到法治的价

x0c值及其命运这一根本性的新问题。葛洪义的概括涉及到法律渊源的确定性、事 实的确定性和法律推理的确定性。综合以上这些观点，我们可以把法律不确定 性分解为法律渊源的不确定性、法律解释的不确定性和法律推理的不确定性这 样三个论题。 对于法律不确定性新问题中的法律渊

源，不同的学派有着不同的观点。自 然法学派认为法律不仅包括实在法，还包括 S 然法，并且实在法需要接受自然 法的检验，也就是说，自然法学持“恶法非法”的立场。法律实证主义则认为, 只有实在法才是法律，并且坚持“恶法亦法”的立场。本文坚持法律实证主义 的法律观，认为法律渊源的不确定性是指实在法的不确定性。具体而言，本文 所说的法律是指享有立法权限的机关制定或认可的法律规范，例如宪法、基本 法律、行政法规、地方性法规、自治法规、国际条约和判例等。法律观的不同 可能导致人们在法律不确定性主张方面的差异。例如，法律实证主义者承认简 易案件和疑难案件的区分。在简易案件中法律是确定的，法官可以对法律做简 单的理解并直接适用，在疑难案件中法律则是不确定的，因为法律不能决定案 件的结果，在此情形下，法官可以行使自由裁量权。 法律推理可以分为演绎推理、归纳推理、类比推理和可辩驳推理 (defeasible?reasoning) 。 演 绎 推 理 是 从 一 般 到 非 凡 的 推 理 ， 归 纳 推 理 是 从 非凡到一般的推理，类比推理在法律推理过程中的公式大体上是，一个规则如 适用于甲案件，乙案件在实质上和甲案件类似，那么，这个规则也可适用于乙 案件。演绎推理的特征是假如前提是真的，那么结论也必然是真的。在简易案 件中，法官可以直接适用演绎推理得出一个唯一正确的答案。“归纳推理就是 前提和结论之间有或然性联系的推理。”②当我们用某些具体内容带入前提和 结论时，前提是真的，结论可能是假的。在法律领域中，法官有可能根据归纳 推理得出一个错误的答案。“类比推理的结论是或然的，不一定百分之百正确， 需要不断检验和补充；更重要的是，根据类比推理得到的结论也可能是某一具 体事例的若干结论中的一种，并不是唯一正确的结论。”③可辩驳推理也具有 似真性的特征。可辩驳推理中的前提、结论和推理过程都是可辩驳的，它们不 一定为真。法官依据可辩驳推理得出的判决可能不是唯一正确的答案。 所谓正确答案，是指法律纠纷的裁判结果是正确的，并且这一结果在法官审 判案件之前就已经存在了。 “假如一个答案和有关此新问题的相关事实相一致，

x0c那它就是正确的答案。”④新问题是正确答案的正确性该如何认定呢？布赖 恩•莱特指出，所有有关客观性的重要主张都可以概括为四种类型摘要：1.在 主观主义看来，判定者的判定决定着什么是正确的。2.在最小客观主义看来， 社的判定决定着什么是正确的。3.在暖和的客观主义看来，在恰当或理想条 件下的判定

决定着什么是正确的。4.在强式的客观主义看来，主观意义上的熟 悉从来不决定什么是正确的。 我们可以根据布赖恩•莱特以上四种类型的客观性主张来谈论正确答案的 正确性新问题。假如法律完全是主观性的，那么法律事实和法律判决就只能依 靠法律人的个人信念而定，法律人个人的信念决定着什么是正确的，法律的正 确性肯定不能以这种方式认定；假如法律具有最小的客观性，则正确答案在独 立于特定法律人的判定的同时，又依靠于法律共同体的多数人的判定，亦即大 多数法律人认为正确的答案就是正确的答案；假如法律具有暖和的客观性，正 确答案就会独立于法律共同体的多数人的意见，而依靠于法律人在恰当条件下 的熟悉；假如法律具有强式的客观性，虽然正确答案还是可以由律师和法官发 现，但是已完全不依靠于律师和法官的熟悉。本文赞同对法律的暖和的客观主 义立场。一个答案是否正确，依靠于法官在理想的熟悉条件下对法律纠纷所作 的判定。而理想的熟悉条件至少包括如下方面摘要：法官充分了解案件的相关 事实和所有的权威性法律渊源；法官的分析判定是理性的；法官不偏袒任何一 方；法官对他人具有很强的感受力和想象力；法官对法律推理所必需的文化知 识、社会知识既心得入微又能娴熟运用。 二、“法律不确定性”的历史渊源 自从 20 世纪初美国的法律现实主义者扛起法律不确定性的大旗后，法律是 否具有确定性这个新问题便成为法律理论的一个焦点新问题。布赖恩•比克斯 教授指出，法律确定性新问题至少在英美法律理论的三个争论中处于中心地位 摘要：（1)美国法律现实主义者对形式主义的法律推理和司法推理的批评； (2)批判法学运动中的一些学者复兴、修正了法律现实主义者的观点，批判法 学的一些学者认为法律从根本上就是不确定的；（3)当代法理学的领军人物罗 纳德•德沃金认为几乎所有的法律新问题中都有唯一正确的答案。⑤ 法律现实主义者认为法官判案的主要理由不是法律规则，而是政治、经济、

x0c道德、习惯、正义甚至个人的偏好等非法律因素。在他们看来，法律就是法官 或者其他官员处理案件的行为或对这种行为的猜测。因而，他们更强调法律和 法律推理的不确定性。 法律现实主义运动衰落之后，发端于 20 世纪 70 年代末的批判法学继续对 法律确定性发起猛烈的抨击。批判法学认为，因为法律是以语言表述的，而人 们对语言可以有截然不同的解读，并且法官对于规则的理解也会受到各种社会 因素的影响，从而导致他们对同一个案件做出不同的判决，因此，法律是彻底

的不确定的。此外，批判法学认为，由于法律体系根本不是一个逻辑上天衣无 缝的系统，法律规则之间经常布满矛盾，这些矛盾也会导致法律不确定性。这 样一来，法官得出的任何一个判决都可以说是正确的，如此一来，法律就不能 给法律纠纷提供唯一正确的答案。20 世纪法律实证主义的代表人物哈特则从 语言的“开放结构”探索法律确定性新问题。哈特认为语言存在“意思中心” 和“开放结构”，由语言构成的法律规则同样如此。在法律规则的意思中心区 域内，人们对怎样适用法律规则没有歧义。在法律规则的开放结构领域内，人 们既支持又反对法院适用法律规则，这就需要法官“根据具体情况，在互相竞 争的、从一个案件到另一个案件份量不等的利益之间作出平衡。”⑥哈特把法 律不确定性限制在开放结构的领域内。 德沃金讥讽哈特的裁量理论为语义学之刺，他认为语言引起的新问题都是 可以消除的。德沃金把法律区分为明确的法律和隐含的法律两种。他相信有些 法律确实是不明确的，不明确不等于不确定。以此为据，他认为法律是意义确 定的行为规范，只不过有隐含的确定和明确的确定的区别，观察法律的人抱着 内在参和者的观点，就可以在法律原则上寻到有关法律案件的唯一正确答案。 按照德沃金的说法，哈特所说的开放结构新问题是完全可以通过隐含的法律予 以清除的。 近些年又有几位重要的法学家运用形而上学实在论的语义指称理论来捍卫 法律确定性论题。代表人物有南加州大学的迈克尔•摩尔（Michael?Moore)、 加州大学圣地亚哥分校的大卫•布林克（David?Brink)和牛津大学的尼科 斯•斯塔弗洛普洛斯（icos?Stavropoulos)。这些理论的核心主张认为摘要: 法律是确定的，因为法律语词跟其他语词一样用来指称范畴，这些范畴的外延 由世界本来的方式来设定，而不是由个体的变化的惯习性信念设定。摩尔认为

x0c语言的歧义和不确定边界新问题不值得我们关注，我们应当关注（例如）美德、 平等和死亡的真正本质的发现，而不应关注“美德”、“平等”和“死亡”这 些语词的使用模式的不确定的用法。布林克声称“世界所是的方式”（而不是 我们自己的信念）决定我们的语词的指称。他认为一种正确的语义理论表明意 义 ---- 或至少指 称——并不依靠于使用者有关语词的信念，而取决于对象的特性或和这个 语词相符的对象分类。 三、“法律不确定性”对我国法治建设的启示 法律理论中有着形形的不确定性主张。具体来说，法律不确定性类型 有摘要：不确定性和欠确定性、彻底的不确定性和暖和的不确定

性、理由的不 确定性和因果的不确定性、形而上的不确定性和熟悉的不确定性、规范的不确 定性和事实的不确定性、整体的不确定性和局部的不确定性。法律不确定性和 法律的客观性、合法性、可猜测性、确实性、法律解释、法律论证、司法裁量 以及法治等新问题密切相关。 从根本上来讲，不确定性是法律的一个必然属性。这意味着法官在判案的 过程中需要运用自由栽量权，不可能完全根据成文法来栽决案件。我国法的现 代化过程一直是立法主导型的，大规模的立法成为推进法治建设的重要途径。 有法可依、建立比较完备的法律体系一直是我国法制建设的基本要求和重耍目 标。目前，我国法典的制定工作开展得热火朝天。有些学者天真地以为制定出 完备的法律体系之后便能解决法治的所有新问题。这实际上是一种规则中心主 义的思想，这种思想还停留在西方 18、19 世纪迷信法典的时代。规则中心主义 盛行于 19 世纪欧洲的法典化时代，《法国民法典》和《德国民法典》的相继问 世是这个时代的标志。规则中心主义将法治的重心放在制定完善的法律、法规 上，以为一个逻辑上自足的法律体系可以穷尽纷繁复杂的社会关系，解决各式 各样的纠纷冲突。我国的法制建设和法学探究由于受这种规则中心主义、法典 万能主义，尤其是潘德克顿学派思潮和拿破仑情结的影响，比较注重法律规则 的制定和法典的完善，非凡是 1980 年后的十来年将法治的重心更是放在立法上， 一直致力于建设一个和社会主义市场经济体制相适应的法律体系，这种工作现 在仍在继续。在这个过程中相对忽视了如何对规则运用的探究。事实上，没有 一条规则是可以被天衣无缝地运用在一个具体案件上的。运用法律规则是需要

x0c法官斟酌的事情，法官的斟酌就是进行法律推理。立法制定出来的仅仅是“纸 面上的法”，假如没有得到人们的遵守，也不能由司法机关适用，那就会变成 “死的法律”。 和立法中心主义相对应的司法中心主义则将法治的重心放在司法上，重视 法律职业共同体的建设，法律推理、法律解释也因此受到了应有的关注。司法 法理学抛弃了法典的神话，认为法律是一个开放而不是一个封闭的体系；法律 推理具有不确定性，法官在司法过程中不是机械地适用法律，法官的价值观念、 社会道德文化理想也会渗透到审判活动中来；形式法律推理（演绎推理和归纳 推理）的功能是有限的，非形式法律推理对案件判决有着重要意义，法官在司 法的过程中，不仅要考虑到立法者的意图，也要重视法律文本自身的含义，同 时，还要认真地听取当事人

的诉讼请求。司法过程把法治和普通民众的生活紧 密地联系在一起。 鉴于立法中心主义在实践上的局限性，我国的法制建设应当由规则中心主 义向司法中心主义转变，应当进一步推进法社会学探究，对“民间法”、“法 律共同体”、“判例法”等新问题给予充分的关注。在制度建设方面，庭审方 式也应由纠问式的职权主义逐渐转变为当事人的对抗主义。司法改革应当成为 法治建设的一个中心议题。法理学界倡导的法学方法论探究也应当转向司法法 理学。“法律思维”和“法律方法”也应当成为法理学界关注的热点新问题。 法学方法论所探究的主要新问题包括摘要： （1)法条的理论；（2)案件事实 的形成及其法律判定；（3)法律的解释；（4)法官从事法的续造之方法；（5) 法学概念及其体系的形成。法官进行自由裁量是法律不确定性的必然产物，而 法律方法则会约束法官的恣意裁判。自由裁量并不意味着法官可以完全按照自 己的主观意志判案，司法适用也不是法官的随心所欲。由此可见，法律不确定 性新问题和我国的法治建设密切相关，因此我们非凡需要进一步强化对法律不 确定性的理解和运用。 总之，法律不确定性对于我国的法治建设具有极其重要的意义，既可以帮 助我们转变过去那种过分重视制定规则而忽视规则运用的陈旧的法律理念，又 可以使我们进行较为合理而科学的制度构建，同时为法治真正回到普通民众的 生活中提供了最基本的方法。 注释摘要：

x0c①Brian?Leiter. “legal?indeterminacy” ，legal?theory， 1995， （1). ②金岳霖.形式逻辑〔M〕.北京摘要：人民出版社，19791.43. ③於兴中.法治和文明秩序(M).北京摘要：中国政法大学出版社， 2006. 226. ④（美）朱尔斯•科尔曼，布赖恩•莱特.确定性、客观性和权威（A). 〔美〕安德雷•马默.法律和解释（C).徐宗立，译.北京摘要：法律出版社， 2006. 309. ⑤〔美）布赖恩•比克斯.牛津法律理论词典（M〕.邱昭继，马得华，刘叶 深，冉杰，鲁强，译.北京摘要：法律出版社，2006.103. ⑥〔英）哈特.法律的概念（M〕.张文显，等，译.北京摘要：中国大百科 全书出版社，1996.134

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