论法律自主性的构建

论法律自主性的构建

摘要：法律自主性是探究法理的经典问题。然而在西方法学的近百年研究中，这个概念遭

遇反基础法学的批判、消解，遂在话语系统中失去了作为法治思维理念的功能。由于中国

对法治成立和实现的基础命题缺乏系统研究，这导致了法律自主性被淹没在诸多的关系思

辨中。法律自主性是法学家拟制的概念，是指在思维决断过程中，人或拟制主体与法律、

语境等因素相互竞争时所需秉持的法治意识形态。其核心要义是倡导法律决断的自主性。

法治思维方式的构建、法治话语和法律方法作用的发挥都需要法律自主性理念。

对当今中国法理学界来说，法律自主性是个既熟悉又陌生的概念。熟悉是因为在近百年的

中外法学著述中，常常能看到对法律自主、自洽、自足性的批判；陌生是因为鲜见对法律

自主性的专题研究。在人文社会科学的论著中，自主一词的使用比较普遍。常见的有“独

立自主”、“学习自主”、“国家自主”、“自主行为”等，用于表述主体思维、行为能

力的充分发挥。英文的自主(autonomy)源于古希腊词autos和nomos，字面含义是自我统

治、自我支配、自我管理、自我主宰等。由于经典哲学区分了物质和精神两个世界，因而

与“我”相关的思维、行为遂成了各主要学科的研究对象。“我”是主体，我思故我在，

我能故我主。基于自我的思维方法，不仅影响了哲学研究，而且也波及到了法学探索。这

种“笛卡尔方法深刻影响了西方世界的科学思想和方法，对法律领域的影响导致‘概念法

学’的法学流派的诞生”。

一、法律自主性是塑造法治逻辑的拟制概念

法律自主性是法学家基于法治逻辑建构之需所进行的概念拟制，这个概念所言说的奥义是

法治之理，是关于法律能够自主实现运作，法治能得以成立的逻辑假设。从逻辑推论的角

度看，只要法律能够自主实现运作，法治在逻辑上就是能成立的。换句话说，只要思维决

策接近法律自主性，法治就能实现。之所以称为拟制，是因为法律自身无法实现自主，但

法律自主性假定了人可以借助法律发现、文义解释、体系解释、法律推理等方法来接近法

律自主之理想。在法律自主性理念指引下的法治思维，可以保障法律意义的性，使法

律自主的意义得以发挥。法治对法律的需要，“就是关于应该做什么的指引、对人们的个

人安排能够得到保障、对统治者权力滥用的制约等的需要。”

法律自主性是与人的自主性相对应的概念。正如前述，“法律自主性”与哲学、词源学等

主张的自主性概念并不完全一样。法律自主性只是对哲学概念的借用。哲学的自主性与人

之主体性关系密切。但法律自主性不是对人之主体性的张扬，而是用法律规范保障和约束

人的主体性之发挥。“自主性强调的是‘按照自己的目标来行事’，所以逻辑上的推论就

是自主性与组织或者个体的意志相关，它是能动性的、内部的，涉及组织可否对内部实行

自我管理、自我治理。”

上述论述好像是在言说以法为主的综合治理，但因为有法律自主性指引，因而思维结论还

属于法治范畴。从这个角度看，法律自主性是对法治命题及其话语体系的支撑理念。拟制

法律自主性的目的，在于塑造法治话语体系，建构促成法治实现的法律方法论体系等。法

治话语及其思维的基本原则，诸如规范选择的法律至上、避免专断任意等都需要法律自主

性理念支持。法律自主性是促成法治的重要姿态和思维理念。“它有助于推理者在推理中

日趋熟练和自信。……掌握逻辑原理和方法的人能够迅速发现有效的论证，自己以及反对

者推理的缺陷，揭示话语中的缺陷并有效地处理或克服它们。”

虽然法律自主性是法理学或法治理论的经典命题，但没有成为我国法学研究以及法治话语

体系的重要概念。从我国思维传统来看，这也许是不应发生的事情。因为法律自主性理论

与据法思考、依法办事并不完全一样，其与我国的传统整体、辩证思维比较接近。法律自

主性虽然与依法办事的形式逻辑相关，但也包含有辩证思维的成分。然而，在西方法学传

入中国的过程中，人们没有接受法律自主性理念，而是衍生出相互矛盾的思维方式：一方

面是规范法学或教义学法学所倡导的据法思考、依法办事的思维在教科书中盛行，公民的

法治教育读本也都在反复宣传遵守法律（全民守法）的重要性；另一方面，在学界和政界

出现了徒法不足以自行、法律并不是万能的以及情理法结合的思维方式。出现矛盾思维方

式的原因在于：（1）中国当下之所以选择法治的理论，不是对法治可能性论证的结果，

而是带有强烈的实用主义彩，是在与历史、体制和文化等比较所得出的结论。而中国法

学缺乏对法治的理论研究，很少从法律自主性、一般性、体系性、稳定性、拟制性等基础

命题的推演得出法治理论，对法律自主性的法治功能认识不足当属自然；（2）规范法学

没有成为主流法学但有相当影响，社科法学等虽有很大影响，但难以取代规范法学的地位。

在哲学、科学、社会科学以及各种法学流派之中，既有支持也有瓦解法律自主性的理论。

法律自主性理念面对各种复杂的理论自身也会呈现出多义性。法律自主性命题带有浓厚的

法哲学彩，不容易做清晰的定义，但却非常容易引起歧义；（3）据法思考、依法办事

的思维基础是形式逻辑，而法律自主性之中却包含有辩证逻辑，所以导出相互矛盾的思维

也属自然。并且法律自主性时常需要在人的主体性与法律自主性之间进行艰难的选择，在

很多情况下，人们很难区分作为主体依法办事、据法思考的法律思维方法与作为依法办事、

据法思考理念的自主性。

尽管思维过程是复杂的，综合政治、经济、社会、文化、价值等因素是必要的，但不能忘

记法律自主性是实现法治的意向性思维。然而对法律自主所要实现的法治意向，社科法学、

实用主义法学等都在不经意间进行话语方式的消解。“在19世纪和20世纪早期人们对法

律的自主性是确信无疑的，最近几十年来人们越来越怀疑法律的自主性。学者们逐渐认为，

法律推理不是自足的，法律推理需要道德、政策等其他非法律因素的补充，法学不是一门

自主的学科，法学应该从相关学科中获得智识支持。”

法治的实现需要自主性方法，绝对的法律自主难以实现，但接近法律自主性是有可能的。

这种接近的可能性之理由在于，法律所体现的立法意向和解释者的意向具有同质性。哲学

家已经看到“意向解释是一种‘给出理由的解释’”。

狄尔泰认为“精神科学有其自主性,这表现为精神科学在其基础、任务和方法论上有完全

不同于自然科学的地方”。

然而，由于法律是社会关系中的法律，法律的产生虽然是脱离社会的抽象，但法律的实施

还必须返回社会。对法律解释者的独断性要求其实是一种包括职业行为和思维两个方面的

角期待。就职业行为而言，政治人或法律人都要承担起法治角。虽然对法律的主体研

究已经很充分，但对法治主体的研究并不深入或者说很不到位。在很多人的观念中，法治

还是政治人的附属或法律职业人的专业。对于法治的角，现在没有引起重视。因而需要

通过法治逻辑的拟制唤起法律自主性，进而打造推进法治事业演进的法治人。法官自主决

断，只服从法律；律师自由辩护，不受政治等因素的干扰；就思维自主方面看，包括依据

逻辑开展法律推理、论证，自主发现、解释法律，用恰当修辞表述法律等。

对法治思维来说，法律自主性是必要的，可自主性思维却使我们陷入长期的思维困顿。有

一种观点认为：“法律的自主性是指法律推理和裁判自身是自足的，它们不需要其他方法

的帮助。”

二、法律自主性是捍卫法治的思维理念

法律自主性是捍卫法治的理念，但这一理念不是政治口号，也并非具体的法律方法的描述，

而是在话语系统中树立法律、法治、法理思维，并在法律实施过程中发挥作用的理念。在

开展法治思维时，对法律自主性理念的理解，要注意三点：一是要把其作为法治意识形态

或法治话语的重要问题对待；二是将自主性方法的工具性与法律价值追求融为一体；三是

作为思维理念要与具体的法律方法联系起来。虽然法律自主性具有思维的综合性特征，但

其主旨是法律内涵的特征被尊重，诸如法律概念、术语、法律原则、原理在思维中被使用，

法律规范之定义被遵守，法律价值对法思维有所指引，法律判断能得到法律方法赋予的理

由支持等。

（一）法律自主性是法治意识形态的话语指引

研究法律自主性的问题意识是：论证在中国传统的整体、辩证思维方式难以改变的背景下，

法治也有能够实现的方法。对于法治命题的正当性，不能仅从政治正确的角度来论证，还

需要从技术方法的角度来论证。法治思维是意向性思维，而法学研究不能是纯写实的研究，

还需要顾及法治、价值等理想成分。对于构建法治思维及话语方式来说，不仅需要科学实

证方法的探究，还需要修辞立其诚的姿态；要仔细甄别哪些修辞是在促成法治，而哪些修

辞是在瓦解法治。法律自主性不能是纯粹根据法律条款决断的方法，没有灵魂的方法是可

怕的，法律方法需要法治理念。法律自主性是与法律方法相关的思维理念，目标是追求法

治的实现，但其话语基调强调对法律规范、法律价值的尊重。法律自主性首先要有捍卫法

治的姿态，目标是在法治平台上实现法律价值；并运用法律方法接近法律自主性，充分发

挥法律定义对思维的约束或指引，以规制人或其他主体过度张扬的主体性。这里的主体性

是指，人面对各种竞争的价值、规范、情势等的选择自主。

实施法治就要对人过度的自主性予以法律理念的指引及方法的限制。法治原则要求人的思

维，须秉持规范选择的法律至上、宪法最高的原则，以便最大限度使法律接近自主。如果

思维牵涉过多的语境、情势、社会、政治、权力等因素，思维之结论就可能会远离法治目

标。为此就需要以接近法律自主性为目标，设置法律规则和程序、保障法律实现的机制体

制以及法律方法体系。法律方法的主要功能就是帮助法律实现自主。法律自主性理念要求

秉持法律解释和运用的独断性，即执法、司法者需运用法律逻辑展开思维；解释者需据法

解释，而不能屈从于权力意志；解释者还应尽全力避免释放个人意志，秉持法律自主决断

论。在法律自主性的理念之下，无论事实认定，还是法律运用都带有法律规制的痕迹。但

这不等于说法律自主性就是机械执法、司法，只讲法律而不顾社会，或不讲价值等，而是

说，语境中的法律意义可以改变，但需要据法思考，持法达变。法律自主性是对法治思维

方式或法治话语体系的顶层设计。坚守法律自主性并不是相信法律真的能自主，而是因为

法治话语体系或法治思维理念之构造需要法律自主性命题。

（二）法律自主性是促成法治的方法理念

当下之所以要坚守法律自主性，乃是因为法律自主性话语的失落。“实践中的方法论选择

大体介于最具政治性和最具相关性之间：它们通过设置游戏规则决定着知识生产。”

法律自主性思维理念强调人可依据法治的原则要求，借助教义法学的独断方法或基本教义

来获取法律自主性。没有法律自主性作为思维理念，合法化思维随时可能会出现中断。法

律自主性是理解、解释和运用法律的姿态；目的在于限制一般人过度的自我意识、政治人

强烈权力意志以及法律人对法律的任意解释；其话语功能是强调法律规范对思维决策的影

响，秉持据法思考、依法办事的法律自主性方法。法律自主性是构成法治思维的重要姿态。

如果没有对法律自主性的认同，人们的思维很难接近或符合法治逻辑的要求。法律自主性

使据法思考有了理念支持，进而会想方设法诠释出法律的意义，尽力做到依据法律规则进

行治理。作为法治思维的理念，法律自主性的核心要义是：倡导执法、司法的法律自主决

断论；反对解释者任意确定、改变法律的意义；反对思维决策过多地依赖法外因素。是否

坚守法律自主性会影响法律实现的程度。如果相信法律推理能够自主，就会使思维决策接

近法治要求。如果认为法律不能自主，那么人们便会在社会、政治、政策、道德、地方性

知识等之中寻意义，这将导致法律权威的失落，进而法治思维的合法性、合法化也无法

实现。

法律自主性的意蕴与它的字面含义有很大差别，因为法律自主性是拟制的产物。人们所探

究的法律自主性，其实是在法律实施过程中，基于法律方法、价值以及语境之互动所衍生

的法律思维的特性。在法律实施语境中，法律自主性是作为法律方法的思维理念而存在的。

“法律的自主性是理念问题。无论是理性观念还是意志观念，都不可能完全把握精神特质。

它寓于特征之中，而特征通常又作为一个原则问题内在于意志之中。”

（三）法律自主性是包含对法律价值尊重的理念

自主性法律思维理念包括对法律价值的捍卫。在以往的法治定义中，包括了共和、民主、

自由、人权等价值追求，而对法治前提的规范也涉及了法律的一般性、体系性、稳定性、

安全性、预测性等前提。可是，对作为促成法治实现的方法理念———法律自主性缺乏系

统研究。虽然人们已经意识到了法律对权力的限制是法治的核心要义，但法律自主性的意

义不局限于此，自主性理念之中还包括法律价值对法律方法的指引。法律与价值从来就是

不可分割的，因而法律自主性不纯粹是工具性的法律决断论，还包括法律价值对思维决策

的影响，基于法律推理的形式思维不是实现法治的唯一方法。法律自主性作为思维理念包

括方法和价值两部分。反对法律自主性最主要的理由就是法律自主可能会与法律价值背离，

可能会脱离社会。然而在笔者看来，这是对法律的误解，如果法律已包括了价值、法律方

法已设置了价值要素，法律自主还会脱离价值吗？如果自主性的法律思维模式有了语境因

素的变量，那么法律还会脱离社会吗？可以说，法律自主性是限制主体任性发挥的思维理

念。

在思维过程中，法律自主性可能与民主、平等价值发生冲突，因为，法律自主性强调据法

思考、依法办事，而这很容易滑向机械执法、司法的工具论。因而法律自主性需要化解法

治与价值的关系纠结。有学者已经认识到，法律自主性包含着对民主的平衡。诸如，法治

与民主是现代治理之两翼，缺一不可，没有法治约束的民主，必将沦为多数人的暴政。可

是法治如何平衡民主呢？没有法律自主性作用的发挥，它能平衡民主吗？如果法律不具有

自主性，法律的意义可以随意改变，法治还能保证自由吗？尽管法律的工具性会与法律价

值产生冲突，但是法律的工具性以及法律的意义不能随便改变。过度灵活的法治，如果不

能限权就难以保障民主。当然，过于机械死板的法治，也会与民主产生对立。从整体的角

度观察，法律代表着接近完美的文明，法治是防止民主偏离正轨的藩篱。法律自主性带有

较为强烈的专业性，因而会强化法律的地位，而把政治权力圈在制度的笼子里面。民主不

与法治结合，很难作为长期的统治方式。民主并非是人人当家作主，那是一种泛化的价值，

民主是防止专制、专权的最有效方法，但需要法治原则、规则与程序的约束。“如果没有

对权力实践的制约，甚至那些最具有才华和善良的领导者也会随时间的推移而屈从于权力

的诱惑。”

法律自主性所展现的价值理念应该是法律的平等保护。没有平等就没有法治，而没有法律

自主性的发挥就不可能有平等。任何权力都不能在法律之上。“法律用一个声音对所有人

讲话；法律声音的收听者不是特定的人而是所有人，法律不是对个别人而是针对一般人而

设计。”

三、用法律自主性塑造接近法治的方法

西方有法学研究者认为“法律的自主性（autonomyoflaw）是指一系列相互关联又相互

区别的主张:（1）法律推理不同于其他形式的推理；（2）法律裁判不同于其他形式的裁

判；（3）法律推理和裁判自身是自足的，它们不需要其他方法的帮助；（4）法律学者应

该专门关注法律教义（legaldoctrine），而不应该关注其他论题。”

在法律适度开放的背景下探究法律自主性方法，认定法律的中心意义是立法者创设的法律

文本，同时文本之中所蕴含的法律价值也是构成法律意义的成分；语境因素如果不违背法

律规范，也应包含在法律自主性的范围之内。这大体上接近包容性实证主义的说辞。与此

种法律自主性相匹配的法治逻辑之思维架构是：首先拟制确定法律是自主性的前提（如创

立行为规范、拟制实施主体、调整机制等）；然后在法律自主性理念指引下，塑造法律解

释、法律推理、法律发现、法律论证等方法；进而在体系思维帮助下正确理解、解释和运

用法律；在制定法出现难以解决的问题或有空白之际，拟制法律渊源，以协调制定法规范

与其他社会规范的紧张关系，以法之名实施广义的法治。笔者认为要实现法律自主性，应

秉持适度开放的法律观念，坚守法律解释的独断性或法律决断论信念，在法律自主性的实

现方法中：

第一，法律发现对接近法律自主性至关重要。法律发现是实现法律自主性的基础方法。任

何法律运用都要进行法律检索、发现、识别、获取。立法者所创设的都是一般性法律，而

一般法律规定即使再详细，也不可能细化到具体案件的具体法条运用。所以思维决策以及

案件纠纷的解决，首先需要在一般法律中去寻。只要识别出针对个案的法律规定，如果

是明确、不存在争议的，就可以通过三段论推理来解决案件。运用法律发现的方法解决问

题，是最接近法律自主的方法。因为法律发现是对已有法律规范的确认，很少有创造。如

能通过检索出来的法律规定，作为推理依据直接解决纠纷，法律自主性就能得到最大程度

的实现。法律发现的思维走向是对原有规范含义的识别获取，是对已有法律定义的再确定，

作为思维决策的依据发挥的是法律固有的作用。

当然，在这一问题上也有学者提出，法律语词的语境及时空因素的差异，也使得语词本身

难以自主，仅仅使用法律发现方法不足以作为思维决策的依据。但这是一种极端的想法，

实际上是否定了法律语言交流的工具性功能。不可否认，语言使用确实会产生很多歧义，

但只要认同法律概念的意义中心，多数场景下交流成功的可能性还是非常高的。比如在简

单案件、典型案件的处理中，法律自主性的实现程度还是很高的，原因就在于人们所发现

的法律都有意义中心的存在。正是语词的意义中心支配着人们交流的可能性。用法律发现

的基本语义或法律基础定义来解决纠纷、指引行为，既能保障法律的性，又可实现法

律自主性。只是这种来自法律的简约方法，并不能解决所有的纠纷。因而需要法律解释、

法律论证、价值衡量、社会学解释等方法的配合。

第二，文义解释、体系解释方法不可缺少。文义解释是实现法律“自主”的基本方法，而

体系思维和体系解释的运用则是保障法律恰当自主的重要方法。法律自主性是对日常用语

的法学运用，但却有明确的指向，强调据法思考，从而使法律语词的中心意义得到充分发

挥。法律自主性始于语词本身的意义。自主性的关键是确定思维决策的合法性，在方法上

表现为：（1）使清晰的语义能够发挥影响思维决策的功能；（2）语义清晰的文本应该有

约束力；（3）当文本不清晰时，该如何处理。现在存在的问题是“我们很少关注确定文

义方法的可靠性。目前采用的研究方法均存在缺陷”。

从哲学的角度看，人的思维有两种方式：独断性思维和探究性思维。法律自主性所衍生的

法律思维是独断性思维。法律解释的独断性与法律自主性要求是一致的。根据解释的独断

性要求，解释者所释放的意义不是自己的主观意思，而应该是法律的客观意思。法律解释

的独断性假定了法律的客观意思在解释之前就已经存在于法律之中。法律可以通过人“自

主”释放意义。这种意义的法律自主虽然是假定，但却是法治逻辑能够推演下去的前提。

法律的自主性是对法律解释者和运用者的要求。法律不是主体，因而很难有真正的自主性，

但是法治要求法律能自主决断，因而法律自主性是人假借法律之名的据法思考。当文本条

款清晰时，法律就能够被遵守，进而法律也就能释放出自主性意义。法律自主性多少带有

原旨主义的解释姿态，即只要人们能正确理解法律语词的意义，就能诠释出文本的法律意

义。尽管在语境中法律语词的多义性、情理因素、个别正义等会涌现出来，但法律自主性

要求解释者应尽量削减语境因素的差异影响，充分发挥法律文字本身的意义脉络的同一性。

从这一意义上讲，法律自主性是尊重文义的解释、推理方法。

第三，法律论证并没有瓦解法律自主性。目前西方法学对法律自主性有不少直接或隐性的

批判，并提出了法律论证由形式向实质转向的问题。传统的法律思维方法认为法律独立于

政治，法律可视为限权的工具。实质法治思维（也称为法律工具主义方法）把法律视为实

现政治、经济、文化以及其他社会政策目标的工具，“他们对于法律类推、法律拟制、立

法理由（ratiolegis）、法典或成文法的精神、体系、归纳与演绎以及法律确定性等所

具有的合理性与客观性表示怀疑”。

有人认为法律论证理论瓦解了法律自主性。因为，在论证过程中：（1）法官能比立法者

更好地理解法律，因而司法过程不是法律自主，而是法官自主；（2）法律论证的目标主

要在于说服，而能否说服不取决于能否实现法律自主性（或思考结果的合法性），而在于

听众是否接受。因而仅靠体现法律自主的推理、解释等是不可取的，甚至是危险的；（3）

对法律意义的探寻，可以通过诉诸理性与经验的结合，比单纯的法律自主更有利于化解社

会矛盾。法学家的推理应该是辩证的，既要运用经典逻辑，也要运用非经典逻辑。因而需

要把法律外因素纳入法律论证，即所谓外部证成，外部因素的介入就瓦解了法律之自主性。

其实不然，在笔者看来，法律论证方法完善了法律自主性。法律论证分为内部证成与外部

证成。内部证成会促成法律自主性自不待言。外部证成由于引入非经典逻辑和法律外因素

作为理由，看上去似乎瓦解了法律自主性，但由于是以法律论证的名义展开的，其实是在

法律运用的再定义过程中扩大法的范围。在法的范围扩充过程中，拟制思维、体系思维、

批判思维的运用，都在演绎持法达变的思维模型，因而是法律得以自主的补充方法。强调

法律的自主性也不是说纯逻辑思维规则在发挥作用，法律自主性仅仅是对法律权威和法律

推理方法的尊重。法律论证其实和法律推理、法律解释一样，都认为制定法等并不能直接

作为三段论推理的前提，而是需要运用法律方法重新建构。法律论证也是建构三段论推理

大前提的活动。这即是说“法哲学家尽管反对逻辑实证主义，却可能采取规范的立场。”

第四，法律渊源是拓展法律自主性的方法。外部证成是建立在法与法律区分基础上的，在

话语意义上，是扩大了法治之法的范围。如果盲目扩大法的范围，会造成法律自主性减退。

但现实的情景却是，如果不扩大法的范围，制定法的局限性或弊端会被无限放大；机械执

法和司法也会把法治置于死地；法律会出现与其他社会规范的矛盾冲突，甚至可能会背离

现实社会或文化传统等。所以，对法律自主性也不能过于死板。法律自主性之法律在一般

情况下就是指制定法。但在制定法出现困难之际，不能随便抛弃制定法，而是需要把一些

法律外因素附条件地拟制为法，进而开展以法之名的拟制思维。

结语

法律自主性对法律方法论构造具有积极意义，研究法律运用的方法论，虽然有多种目标追

求，诸如探究法律思维、法治思维和法理思维的规律；实现一般法律向具体判决的转换；

帮助人们正确理解、解释和运用法律；协助司法、执法者等实现公平正义；协调法律与社

会、法律与其他社会规范间的关系等。然而，法律方法作为法理学的组成部分，不仅应研

究具体的法律方法（法律解释、法律推理等），还应该研究构成法律方法体系建构的理念。

法律自主性是要设置法治思维的灵魂，是法治意识形态的顶层设计。重视法律自主决断论

的法律自主性可充当这一理念。法律方法所探究的法律、法治和法理之思维规则，是为了

帮助依法办事或法律自主性的设计。而之所以要追求法律自主性，是为了促成法治的实现。