民法笔记 史尚宽

读史尚宽《民法总论》笔记

第一章 法、私法与公法



民法：分实质意义民法与形式意义民法



实质意义民法：在民商分立的国家不含商法（如德国），民法、商法均属私法。



在民商合一的国家，指广义民法，泛指民法。



形式意义民法：亦称形式民法，以民法典方式命为民法之成文法，通常指民法典而言。



民法典以外还有民事特别法：土地法、著作权法、劳动契约法、团体协约法、工厂法、矿业法、渔业法、交易所法、民用航空法及其他有关法令，不胜枚举。



注：这些特别法，均有公法和私法内容，很难谓民事特别法，确切讲应为混合法。



第二章 民法典之编制形成：



一日institutiones式，又日罗马式；二日pondectae式，又名德意志式。



罗马式取凯由斯（盖优士）之法律教科书，内容分为三编，第一编人事，第二编物件，第三编诉讼。法国民法典仿此制：第一编人事，第二编财产及所有权之种种变更，第三编所有权取得。不同之处，没有诉讼编。荷、比、西、葡民法均采罗马编制。



缺点：（1）仅有原则规定，缺少总则。（2）未区分物权与债权。（3）将人格及能力、亲属关系列为财产编。（4）继承只视为财产取得之一种方法。



德意志式（潘德克吞式）：第一编总则，第二编物权，第三编债权，第四编亲属，第五编继承。首采此编制者为萨克逊民法（1863年施行），德国民法典将物权和债权颠倒，即债权编在前，物权编在后。日本最新民法典采撒克逊式将物权放到债权之前。台湾民法则采德民法典编制。瑞士虽为此式，但大异其趣：人事、亲属、继承、物权、债权单独立法。将人法放在前面，财产法放在后面，以彰显人文主义彩。但无逻辑可言。



按：笔者认为将物权放到债权之前，合乎逻辑。因为物是债产生的基础，没有物，就不会有债的发生。德民将债放到物的前面，其立法理由书亦无明确说明。建议我国未来民法典应采撒克逊式为宜。关于民法典的编纂的逻辑性，余曾在《河北法学》上发表的论文中有具体的阐述，兹不赘。



第四章 民法法规之种类



实体法又名主法，程序法又名助法。



值得注意的是，程序与实体的分类，只是从宏观上的分类，“非能于各条之中贯彻其性质者也”，即实体法里有程序法，程序法里有实体法。如民法：民法里宣告失踪和死亡的规定属于程序的内容；程序法中的破产法、民事诉讼法等也有实体内容之规定，如债权人会议关于财产的分配份额、关于宣告失踪、死亡的规定与民法重合。所谓程

序、实体，只是从总的方面进行分类而已，无须细究。就如公法私法分类一样，不能用显微镜观察。



第六章 民法上之权利义务



一、权利体系



关于权利之定义，各说难能统一，有谓法律与权利同在，法律为客观的权利，权利为主观之法律。有谓先存说：“法律是拥护或限制既存之权利。有谓权力者意思之力，也有主张法律所保护之利益。。。。。。”



史先生不同意上述诸说：然以上诸说，皆易偏于权利先存说。权利基础虽在与利益，意思之支配亦为其要素。然利益意思不得即称之为权利，法律原来的规范为行为准则，主要为义务之规定。如道德规范为义务之规范。利益由法律担保，才发生权利，即：义务→法律→权利顺序。如奴隶社会、封建社会的法律多是规定的义务，而不是规范人的权利。先有义务，经过法律保障，才能产生权利。那个社会是以义务为本位的社会。到资本主义社会以后，才发生权利本位问题。因此称权利在先，与法律发达史不合。“权利之观念在人类社会达于某种程度进化之后，为法治之产物。。。。。。原来人类社会进化之第一步，为团体凝固之现象而产生者（原始社会），厥为义务观念。至社会之中心力，强制履行此义务时，法律生焉（奴隶、封建社会）。。。。。。个人自由思想（十八世纪法国启蒙思想家天赋人权、自由、平等、博爱观念）发达之后，后引起个人与最高权力之对抗，权利得以确定。”后由义务本位变为权利本位。故，权利谓“依法律之担保，得贯彻主张某利益之可能性也”。法律学即权利之学。



总之，权利并不是天赋的，是基于社会制度而产生的，是法律所保护的利益。



史先生在这一章里最使人佩服的是建构了公民的“权利体系”。这个权利体系是以权利标的的为对象建立起来的，我想，谢怀拭先生的“权利体系”一文时受了史先生的启发而写成的，很有价值。以往我们学习民法，各种教科书罗列很多“权”，看的眼花缭乱，但抓不住要害，我们宁可舍去那些为做文章所罗列的“权”，也要从本质上把握民法的权利体系：



1.人格权。



人格权者，以与权利人之人格不得分离制利益为标的之权利。人格权是绝对权，也属专属权。台湾民法关于生命、身体、自由、名誉、姓名等规定为人格权。很奇怪的是德国民法典仅有姓名权之规定，无其他关于人格之列举，日本民法尚无这方面之规定，意大利民法亦然.



我国学者讨论人格权的著作很多，一致的意见是在未来民法典中专设一章人格权的法律规范。但人格权设那在个编章还在争论之中，

史著给我们的启示是，将人格权放到民法总则编关于人的规范部分里比较合适。这样不仅凸显来了人格权的重要，从逻辑上讲放到本已存在的关于“人”的规范里面，更为妥帖。具体放到人的权利能力、行为能力之后为是。



2.财产权



财产权包括物权和债权。



物权：直接以物之支配为标的之权利。关于物权之定义很多，但不外乎所有人对物占有、使用、收益、处分之权，概括起来，就是人对物的支配权。支配权是物的权能的“纲”。只要抓住这个“纲”其他的目就迎刃而解了。日本民法第176条：物权的设定及移转，仅因当事人的意思表示而发生效力。德国民法873、925、929条关于物权的取得和丧失均有依当事人登记和注销而得丧。物权是由法律规定的不能创设。



债权：以特定人之行为或不行为为标的之权利。



民法通则第84条对债的定义为：按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务的关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。这个定义比较通俗易懂，亦是对“为”或“不为”的展开。毋须多论。



3.能权。



这个权利比较陌生，但在大陆民法里是常用的法律概念，不得忽视。



所谓能权，系指物权以外，依特别法之规定视为物权者，如矿业权、渔业权。此等权利之特征是不以现在特定之物为标的，其标的为无形之利益，权利人为将来之行为设定的发生、确定、存续、变更或消灭的法律关系。



余以为能权，属于期待权，是权利人为将来发生的行为设定的一种权利，是一种准物权。如道路收费权，也应为能权之一种，当否，待研究。



史先生还列举了非婚生子女认领权、继承权、选择权、将利息滚入母金权、撤销权、抵消权、继承抛弃权、特留份扣减权等均为能权。



这个概念，在我国民法中已弃之不用，但作为民法的基本概念，有其一定的适用范围，应予以重视和继承。王泽鉴先生对能权亦有论述。



4.亲属权



亲属权者，以权利者立于亲属关系之人为 的之权利也，家长权、夫权、亲权等是也。



家长权，即家长对子女有教育、监护的权利；夫权，丈夫对妻子行始之权。如法国民法典，丈夫对妻子通奸可以行使休妻的权利，我们封建社会的“夫为妻纲”，也有这种权利。亲权即指亲属之间的权利。亲属权包括：婚姻、亲子关系、家与家属会、人事诉讼、亲属间的抚养。我国没有亲权法，用婚姻法代替了亲权法。婚姻是指结婚和离婚的法律，不应涵盖亲属之间关系的规范。但婚姻法不仅有关于结婚和离婚的规定，还有子女、老人的抚育

、抚养的规定，实为亲属法之规范。建设将来将婚姻法纳入民法典时，改为亲属法为宜。



5.继承权



继承权者，继承人继承所继人之所有一切权利义务之权利也。继承人继承开始前所有之利益，谓之期待权。



关于继承权，我国继承法有较详细之规范，不再赘述。



6.无体财产权



无体财产权，又称知识产权，以精神上产出之无体物为标的之权利也，亦称专用权，例如著作权、专利权、商标权等是。知识产权和人格不能分离，似为人格权，“然法律上视为财产权，即得为让与或继承制权利也”。



知识产权是与民法之特别法，我国郑成思先生先曾主张应纳入民法典，后又同意作为独立立法，成为单行法规。因知识产权有两重品格，似物又不是物，似人又不是人，放到民法典中无立锥之地。



7.社员权



社员权者，社团法人之社员对于法人所有者权利也。其内容虽有一部为请求赢余分配之债权，然其主要者则在社团之构成分子，参与社团之事业，即业务执行权、表决权是也。



二、基于权利作用之分类



1.支配权。支配权利，普通谓直接支配权利标的之权利。支配权利，直接对于权利之标的，得为法律所许范围由之行为之权利也。



关于支配权，梁慧星先生在《民法总论》中有具体的解释：



支配权，是指权利人得直接支配其标的，而具有排他性的权利。此类权利的作用，有两方面，即于积极方面可直接支配其标的物，而不须他人行为之介入；于消极方面可禁止他人妨碍其支配，而具有排他性。物权为典型的支配权，其他如准物权、知识产权、人格权及身份权亦为支配权。据此，支配权要义为：支配性和排他性。



2.形成权。形成权者，依权利人一身之意思表示，得使权利发生、变更、消灭或生其他法律上效果之权利也。



法律有时使权利人依诉之形式始行使行成权，以判决形成法律关系，谓之形成判决，其诉谓之形成之诉。



3.期待权。权利发生要件之事实中，惟发生一部分事实，其他事实尚未发生，法律对于将来权利人所与之保护，谓之期待权。



期待权主要为：



（1）附期限或条件之法律行为。（2）由既存债权关系所生将来之债权，例如尚未届清偿之利息、租金等请求权。（3）依透支契约等发生的债权，如信用卡透支，为债权设定最高额抵押如是。（4）期间经过前，遗失物之拾得人期待占有之权利。（5）继承开始前指特留分权利之权利。



4.请求权。这项权利是律师常用之权利，应熟悉为要。请求权，顾名思义，请求他人之行为或不行为之权利。



请求

权利以基础权利之存在为前提。



请求权体系：债权请求权；物权请求权；身份请求权（亲权、监护）；不附有请求权之权利（撤销权、解除权).(待续）



第七章 民法解释学



民法解释学，谓明确成文法的规范含义，与理论相结合，运用实务之中的学问。



解释学，肇端于罗马法，在十世纪有注释学派，为使罗马法适合当时社会关系，从个个法条之解释把握法律体系，后期注释学派应用演绎法，形成独立之学问。



解释方法：仿神学，将法条当圣经，不容怀疑。被称为教条之法学。



近代：司法程序法与司法实体法。



司法实体之民法由抽象概念构成理论体系，代表学派：概念法学。用形式逻辑三段论方法解决实务中的问题，以解决立法缺口。



自由法学派，以概念法学为批评对象，代表人物为耶林。该学派主张法学应与生活接触，以目的论的方法对法学进行考察，探求活法律，即不限于法律，着眼于社会生活中所行之规则。



自有论者观点：法院裁判第一次适用成文法，然后调查社团由部分的秩序，发现“活法律”。



自由法学派主要观点：



（1）出国家法律之外，还有非国家法律之存在（活法律）；



（2）法律概念的构成，应以法律的目的为基础；



（3）裁判为一价值判断，应依法律的目的为创造规范，法官不应成为法律的机器



缺点：给法官自由造法的权能，求之于利益衡量价值判断，法律感情或法理裁判，则破坏了法的妥当性，而使法陷入无政府状态。



二、解释之种类及方式



1、文字解释。以法条之文句用语为基础，依文法上至法则而定法治意义及内容者，谓之文字解释。



按：王泽鉴先生府此解释的较好：文字解释又称文义解释。文义是法律解释的开始，也是法律解释的终点，“法律概念具有多义性，其核心领域及边际地带，应依法律意旨而定。。。。。。” 文义为法律解释正当性的基础，皆在维持法律尊严及其适用的性。



2.论理的解释。用论理（理论）的方法：即从整体出发，捋明条与条之间的关系，其条在法律上之地位，法与法之间的关系。其法在法律体系中的位置，立法目的，社会生活之需要等论理方法 求法文职真意。



论理解释的方法如下：



（1）扩张解释。我国的有些司法解释（如对担保法解释）均对原法作了扩张解释。



（2）缩小解释。或称限制解释。即对法律新定文义过广，缩小范围加以解释，如民法规定限制行为能力人可以作为代理人，即指意定代理。



（3）反对解释。



（4）当然解释。

（5）类推解释。



（6）准用与适用



（7）法律之欠缺及补救方法等。

九章 我民法立法之经过



一、我国历史上是否有民法



我国封建社会是否存在民法，在学界有两种观点：一种观点为：我国诸法合体，以刑代民，不存在民法，持此种观点的有梅仲协、谢怀栻等先生。谢先生认为：在封建社会不仅我国没有民法，就连古罗马也没有近代意义上的民法。民法为调整平等主体之间权利义务的法律，在奴隶和封建社会，奴隶主和奴隶、地主和平民都是人身依附关系，根本不存在平等主体的法律关系，户、婚、田、债也都用刑事手段去解决。与此观点相反的是史尚宽先生则认为，我国古代偏重公法制度，而私法关系大抵包括在礼制之中。但也有以私法关系的法律规定，所谓户律、婚律、户役、田宅、婚姻、钱债等篇目是也。这些杂于公法之中，未见发达。但他坚称：“谓我无形式的完善民法则可，若谓无实质的民法，则厚诬矣。”为此，史先生举例，民国成立之初，将前清宣统二年公布之刑律抵触国体诸多删节，于民国元年三月十日以大总统令颁布实施。关于民事部分，因未另定民法，户婚、田债继续适用前清法律中的民事部分。这就说明，封建社会是有民法的，只是杂于刑法之中，不甚发达。



上述两说各有道理。两种观点只是看问题的角度不同而已。梅、谢先生是从近代意义上民法特征来看待民法的。近代意义的民法有三个基本原则：所有权绝对、契约自由、责任自己等。奴隶社会封建社会，不具有近代意义的民法精神。就连古罗马十二铜表法也是强制多于自由，惩罚多于劝解。而史先生则从具体的角度看待封建社会是否有民法，他认为没有“形式意义”的民法，即民法典，但刑法的户婚田债本身就是民事法律关系，怎么能没有民法呢？张晋藩先生在《中国法制史》中也认为中国封建社会是有民法的。



二、民法草案及编纂经过



关于中华民国民法草案的编纂过程，当代很多学者都有叙述，但其材料来源大都因袭史先生的这部分记述。史先生和胡长清先生参与编纂了民法典，是历史的见证人，掌握的是第一手资料，弥足珍贵，现摘要如下：



前清之末叶，经庚子战败，朝野始憬然思变法以自强。故关于法律之改革，亦稍稍着手进行。光绪二十八年，派沈家本、伍廷芳为修律大臣，专注重于刑律之修订。光绪三十三年，宪政编查馆议复修订法律办法，认为立法应设专官，遂于是年派沈家本、俞廉三、英瑞为修订法律大臣，设修订法律馆，聘日人松冈义正，担任起草民律。宣统三年，前三遍告成。后

二编，由法律馆商同礼学馆订立，亦于是年脱稿，即所称大清民律草案是也。内容计分五编，一总则、二债权、三物权、四亲属、五继承，大体仿德日两国民法，卒未公布施行。



民国成立后着手起草各种法律。四年，编成民律亲属编草案7章141条。维时法权调查会议在即，全部民法草案，即于民国十四（1925年）年完成，次第公布，是为第二次民律草案，内容亦分五编继承。虽经各级法院引用其所定之法理，然尚未成为正式法典也。



三、新民法编纂之经过



十七年夏间（1928年），着手起草亲属继承两编，历时5月告成。计亲属编82条，继承编64条，即今所称法制局亲属法继承法草案是也。当时未及呈请公布施行，该局即奉命结束。十八年一月二十九日设立民法起草委员会，而以傅秉常、焦易堂、史尚宽、林彬、郑毓秀为民法起草委员会之委员，并聘王宠惠。戴传贤及法国人宝道为顾问，委何崇善为秘书，胡长清为纂修。于是年二月一日开始，历时3月，民法第一编总则起草完竣。全编分7章，152条。同年四月二十日第20次会议通过，同年五月二十三日明令公布，以是年十月十日为施行期。民法总则之施行法，议定19条，亦于同年九月二十四日公布，与总则同日施行。



民法起草委员会，自民法总则起草成提交大会通过后，开始起草民法债编。自夏徂秋，开会120次，审议再四，始能定稿。全编分2章604条。同年十一月五日第58次会议通过。同年十一月二十二日明令公布。以十九年之五月五日为施行期。债编施行法，议定15条，亦于同年二月十日公布，与债编同日施行。



民法债编脱稿后，民法起草委员会于十八年八月二十一日开始起草民法物权编，同年十一月完成，全编10章，211条。同年十一月十九日第61次会议通过，于同年十一月三十日明令公布，以十九年五月五日为施行期。物权编施行法，计16条，亦于十九年二月十日公布，与物权编同时施行。



亲属继承两编，关系社会组织之基础至为重要。民法起草委员会，极主慎重，一面调查各地之习惯，一面就前习惯调查报告，加以整理，并将各种重要问题比较外国法制，详为研究。此两编立法原则，经第236次会议通过后，该会即于十九年秋初着手起草。至是年冬间，两编先后完成。亲属编分7章171条，同年十二月三日第120次会议通过，同年十二月二十六日明令公布，以二十年五月五日为施行期。亲属编施行法计15条，于二十年一月二十四日公布，与亲属编同日施行。继承编分3章88条，与亲属编同日通过，同年十二月二十六日明令公布，以二十年五月五日为施行期。继承编施

行法计11条，于二十年一月二十四日公布，与继承编同日施行。



如上所述，先后两年之间，民法法典，全部告成。



第十章 新民法之特与立法精神

一、民商两法之合一



1.民法之外，商法成为特别法始于法国皇帝路易十四。当时商人从农业、手工业分离出来，组织团体成为一种独立的商人阶级，遂有商法典陈陈相因。我自汉初驰商贾之律之后，四民受治于一法，买卖钱债无民商之分，商人无特殊阶级，无需独立立法。意法德日荷诸国倡导两法合一。瑞士1901年公布之债务法，首开合一之端。



2.我民采瑞俄泰之成规，凡性质上与民法合一者均插入民法各编，如经理人、代办商、交互计算、行犯、仓库、运送营业及承揽运送均订入债编。不宜合一者，如公司、票据、证券、保险、海商等可务订特别法，商法是民法组成部分。



二、立法精神



我国已立了成千上万部法律，但却没有立法精神的论述。民国时 期参加六法全书编纂的 胡汉民先生就写了很多论文，很有学术价值。史尚宽先生在这部著作里特别系统的论证了民法之立法精神。何谓立法精神，即立法的最高原则，即三民主义就是当时的立法精神。史先生独具慧眼的将法国民法的四个原则【（1）意思自治原则；（2）契约自由之原则；（3）责任基于过失而生之思想；（4）所有权神圣不可侵犯。】与孙中山先生的民族主义，民权主义，民生主义三原则作了“中和”。史先生引孙中山先生关于三民主义的阐述：“民族主义，就是拿中国要做到同现在列强在平等的地位。就从国际上列在平等地位。民权主义，就是要本国政治弄到大家在政治上有一个平等地位，以民为本，拿民来治国家。民生主义，就是弄到人人生计上经济平等。”又云：“此三种主义，皆平等自由主义。其效力本属相通。故主义虽各分立，仍须同德提倡。民族主义，打破种族不平等之阶级也。。。。。。民权主义者，打破政治上不平等之阶级也。。。。。。若夫民生主义，则为打破社会上不平等之阶级也。”又云：“社会主义国家，一真自由平等博爱之境域也。”



很显然，孙先生是受法国大革命的自由、平等、博爱的口号影响，结合中国之实际，提出民族、民权、民生的三民主义口号。孙先生的主张各民族之间平等，关注民生，关注人权的思想到现在也不乏其 现实意义。



而史先生将其上升到立法精神，即立法原则，是有道理的。他用三民主义口号与法国大革命的口号来比较，很有创意，用下表列示：



平等



民族主义—— 民族间之 自

由



博爱



自由



仁 民权主义—— 人民政治上之 平等



博爱



（经商上教育上） 自由



民生主义—— 人民社会上之 博爱



平等



史先生论道：“故自由、平等、博爱三者，相本相引，相抑相制（互相制约）而为用。得物理言之，自由有如远心力，博爱有如向心力，平等有如均衡力，使皆运用得宜，则可入于正轨，无自由则不得各昼其能，无平等则行不得其道，无博爱则运用不灵，此三原则，如何调合适用于民法，若别而观之，则可为下列值内容：



（一）



私法自治



关于自由原则 契约自由



所有权自由之行使







（二） 在法律面前人人平等



男女平等



关于平等原则 侵权及家长权之限制



房租承担人与所有人之平等



（三）



无过失责任制确认



义务减轻（过失责任从轻确定，违



关于博爱原则 约金减少）



自由之限制(行使撤销权、利息之限



制、违约金之最高限额



劳动合同的限制条款等）