权利用尽原则的国际适用与发展

权利用尽原则的国际适用与发展

摘要:知识产权是一个存在多元可能性利益的分配方案的权利，其中任何方

案的实现都需要法律的支持和调和，该权利的可复制性导致了分配利益的复杂

性。在国际上对知识产权的保护体现了其背后国家间利益的博弈，而目前国际上

尚未对权利用尽适用的范围达成一致，因而导致各国可以依据自己国内的立法以

及管辖权分别制定了相关的规定，这就造成了在国际上的多方争议以及适用上的

混乱。知识产权权利用尽原则的制定就是为了阻止知识产权人利用知识产权的垄

断性分割市场或者制定市场政策，因此权利用尽的发展必须符合保护权利和自由

贸易的需求，保证市场的统一和和谐发展。

关键词:知识产权TRIPs权利用尽平行交易

权利用尽作为知识产权的特殊原则之一，对于一项知识产权而言，赋予

权利的保护，是对个人利益向社会利益的一种过渡。保护的形式与期限，既要体

现对权利人精神与物质上的保护，从而鼓励社会新知识的涌现，又要体现社会福

祉，让广大社会成员享受到人类文明的成果。知识产权作为一种特殊智力，能促

进社会进步与技术革新，然而其特殊的载体和表现形式，也决定了对该项权利保

护的特殊性。权利用尽(TheExhaustionofRights)就是暗含于知识产权保护之

中的特殊原则之一，与诸多保护权利的原则不同，该原则是对权利人行使知识产

权的重大限制。根据这一原则，知识产权所有权人或者获得知识产权所有人的授

权而对产品的制造、销售、进口以及销售的权利，将随着这些产品首次合法投入

流通而丧失。在这种情况下，知识产权权利人控制这些产品的权利已经被“用

尽”或者“耗尽”。权利用尽在国内的适用已无更多争议，但是随着国际贸易的

发展，权利用尽是否随着地域范围的变化而发生变化?还是相关知识产权的保护

随着单纯的第一次销售而耗尽?在本文中，作者着重对权利用尽国际适用范围以

及发展进行深入的探讨。

一、权利用尽的法理基础之考察

知识产权是民事主体对其创造性智力成果依法所享有的潜力，是一

种无形财产权，兼备人身权与财产权的双重属性［1］。波斯纳认为，基本的产权

经济学平等地适用于知识产权和物质财产。这两种法律体系可以借助于一个统一

的经济模型中相关变量的不同值，就可以对其间差别进行简单的解释。例如，在

交易成本方面，与知识产权相关的交易成本通常远远大于物质财产的交易成本。

这样的差别对于特定的法律解决方式具有重要意义，但并不影响到分析模型。因

为该模型的一个基本假设在于:交易成本越高，法律就越不可能通过含义宽泛的

财产权来保护。这就注定知识产权作为一种特殊的财产权，从宽泛的财产权中剥

离开来。从纵向来看，知识产权的产生和发展经历了一个从“特权”到“法权”

的过程（知识产权并非由民事权利而产生，也不是起源于财产权的一种，而是起

源于封建社会中由君主个人授予、国家授予或者由代表君主的地方官授予的“特

权”。随着西方国家工业革命的发展以及运用法律手段对社会经济关系调控需求

增大，知识产权才有从“特权”过渡到“法权”的保护模式。）。但是无论保护模

式发生怎样的巨变，都无法改变知识产权天然是一种垄断性权利的特质。因此，

知识产权人在实现自己的私人利益时可能与公共利益目标相矛盾，从而就表现为

一种利益冲突和对立［2］。在知识产权法中，私人利益和公共利益在整体上和本

质上的一致性，则成为了利益平衡机制存在的客观基础。从理论上说，当不同的

利益主体处于一定的矛盾状况时，立法者的价值选择应当是在顾及经济效率的同

时，兼顾利益分配所涉及的各个方面。这也是知识产权存在的正当性和合理性的

基础。有趣的是，知识产权本身在任何时候都受到重视的同时，它的发展却有不

断扩张的趋势，而权利也有受到限制的趋向———所谓知识产权扩张的反限制。

其实，权利用尽正是知识产权法维持平衡和协调知识产权人和社会

公众之间的利益关系的举措。因为随着社会的发展，特别是技术的进步，原有的

利益平衡状况将被打破，如果不在新的环境下对知识产权法中的权利义务关系进

行重新分配，知识产权法将由正义趋向不正义，由公平分配趋向不公平分配。然

而，一个在知识产权的诞生和保护具有相对优势的国家，就比没有这样的优势的

国家而更加可能倾向于保护知识产权。例如，专利权一般与经济发展措施相关，

并且特别与R＆D(研发)相关（参见【美】威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯

纳著，金海军(译)，《知识产权法的经济结构》，在本文第十一章中对专利权与一

般经济成本与发展措施的关系作出了论证。）。但是没有任何依据，可以确称现有

的专利或者著作权保护范围和期限是最优的。人们怀

疑的并不是在于现有的知识产权保护制度范围过于狭窄，而是它是否太大了，从

而使由此造成的接触和交易成本与由于提高了生产出具有社会价值的只是产品

的激励而可能带来的收益不成比例。相应地，对知识产权的权利限制也表现出严

格的趋向，其中突出表现就是对权利的反限制。可以预料，权利扩张与限制的存

在，将会在当代信息技术发展的环境下变得更加必要。不过，在这种新的环境下，

一些新的权利限制可能会出现，以维持在整体上知识产权人与社会公众之间的利

益平衡，在知识产权法的发展中始终体现对平等和正义的追求精神。

权利用尽在知识产权法中，就体现为对知识产权保护的限制。因为

任何进一步的扩张就将提高接触和交易的成本，同时可能减弱而不是增加了对于

创造新知识财产的激励。在此，本文认为，权利用尽不但是在保护知识产权的正

当利益的表现，而且是其利益扩张以及垄断状态的一种界限，更是一种适用的标

准。权利用尽是一种特殊的相对原则（杨建，庞正著:《法律原则.��法律规则的

界限———以德沃金与阿列克西的原则理论为主线》，载于《河北法学》20XX年

第11期。作者认为，以德沃金与阿列克西的原则理论划分，法律原则分为绝对

的法律原则和相对的法律原则。从抽象层面来看，除了绝对原则之外，原则一般

具有相同的初步性。），不像其他绝对法律原则一样，适用于所有的情形，例如著

作权里著作权人的署名权。其次，权利用尽在各国的司法管辖权下，为各国国内

的知识产权法所适用，更体现出了在不同地域与时间内的多样性，即同样的原则

适用于不同标准的权利保护。

二、权利用尽国际适用之分析

(一)国际知识产权保护的权利用尽

就知识产权的权利用尽的适用范围，各国都根据内国法进行了规定。

由于各国的知识产权保护各有侧重且发展水平的不同，使得该问题一直成为国际

上难以统一的问题。同上所述，在各国的管辖权下，各国国内的知识产权法对于

权利用尽的规定是不同的。其主要的争议在于知识产权的权利用尽是以第一次投

放入市场为准，抑或依不同的法域而获得了不同地域的多个第一次投放市场的权

利用尽。对知识产权权利人而言，设立专利法的一个主要目的就是为了使知识产

权权利人具有独创性的产品在市场上占有垄断地位。而权利用尽原则则使得知识

产权权利人只能对第一次销售或使用的产品进行控制，一旦商品进入市场，扣除

专利权人应有利益之后，对商品以后的流通不得再行控制。因此，在国际贸易中，

权利用尽又分为“国际用尽”、“区际用尽”以及“国内用尽”三个标准［3］。

“国际用尽”是指经权利人许可生产的知识产权商品第一次投放市场后，权利人

就丧失了控制权，即权利被用尽，销售商可不受限制地进行销售，包括从该知识

产权保护区域外进口到保护区域内销售。该原则立足于知识产权的实现，是知识

产权保护价值目标与贸易自由化价值目标平衡的结果，主要被用来支持平行交易

的合法性，由德国现代知识产权之父JosefKohler发展并为德国法院所采纳。

“国内用尽”是指知识产权人依据不同的法律获得的知识产权是不同的，各知识

产权之间是相互独立的;知识产权在一国领域的实现和用尽并不意味着知识产权

人根据他国法律获得的知识产权在该他国的实现和用尽。该原则是建立在权利产

生于主权国家的法律这一理论上的。同一项知识产权在不同国家获得保护是该知

识产权依据各个国家的法律而授予的结果。“区际用尽”则是指在知识产权一体

化进程快的地区，在该地区内统一适用区际用尽来限制根据本区域内的法律而取

得的知识产权。然后知识产权人或者由知识产权人授权的权利人在该区域内根据

该区法律权利实现和用尽。区际权利用尽原则于1988年12月21日颁布的《商

标指引》中的第7条第1款中正式以书面形式对区际内各个成员国的商标法规则

进行了统一。1992年5月2日的《欧洲区域经济协议》中，区际权利用尽原则

进一步扩展到了参与欧洲自由贸易协议的所有国家。然而，区际权利用尽原则到

底是作为一个区际间适用的最低标准，抑或是作为必须执行的统一标准，对此问

题并没有作出更进一步的解答。尽管欧洲法院通过判例和解释对该问题进行了阐

明，但是仍然造成各国在适用上还是存在不统一的现象。

根据美国、欧盟以及日本的相关法律规定来看，依照商标权、专利

权等知识产权的不同性质，也分别实行不同的权利用尽。这就使得对国际知识产

权保护中的矛盾在“用尽”的区域划分上，显得明显而突兀。从权利用尽的概念

上我们可得，如果知识产权人的权利在第一次投放市场时即为权利用尽，那么该

投放市场是否有地域上的限制?权利人是否有权对从进口到国内的知识产权

载体的行为进行限制?而当知识产权的

载体往往是根据国际间的汇率差而入境的时候，它们本身都是合法制造的产品而

不是非法假冒的。它们也随之被称为“灰产品”或者“平行交易”［4］。

总的来说，在全球市场上缺少统一的知识产权法的情况下，知识产

权的权利人都能通过瓜分市场占据优势，即在不同的市场使用不同的价格［5］。

(二)TRIPs中的权利用尽

国际社会对权利用尽问题作出了充分的努力希望达成一致，但是都

失败了。近来，国际上多方的关于知识产权的条约都回避了权利用尽问题［6］。

TRIPs协议就是一个最好的证明。此外，很多其他的知识产权条约也同样对权利

用尽问题没有作出更好的建议［7］。在TRIPs中，对于权利用尽原则并没有对

WTO成员像要求国民待遇或者是最惠国待遇那样明确而严格地遵循统一的原则，

而是保持了中立的态度，它规定:“在符合上述第3条与第4条的前提下，在依

照本协议而进行的争端解决中，本协议的任何条款，均不得用于解决在知识产权

权利用尽问题。”由此，各成员可以根据各自的经济利益与政治考量自行决定知

识产权平行交易所应采取的原则。有的学者认为，在TRIPs中，通过禁止平行交

易来避免对进口的与国内生产的产品产生歧视，从而对知识产权人的排除进口的

权利，是有实质性的条款依据的［8］。这样的解释认为，第28款项下的脚注仅

仅叙述了进口的权利，就像是TRIPS中对使用、销售、进口或者以其他方式进行

分配的权利一样，都是由第6款统帅。因为第6款仅仅把该争议从WTO下的争议

仲裁中剥离开来，它并没有将专利所有人的禁止第三方进口灰产品或者仿冒的

产品的权利加以限制。持此观点的人还认为，平行交易尤其是药物的平行交易会

导致降低产品创新的积极性。这样的平行交易不仅从一些较为无力支付的国家中

产生，而且也时有发生一些国家采用了TRIPs下的诸如控制价格、强制许可以及

其他竞争性措施。对于TRIPs不允许平行交易在WTO的争端解决机制中解决的问

题，在第6款中已经得到了明确的回答。一些专家认为，TRIPs把平行交易从争

议解决程序中划分出来了，而实际上平行交易反而应是属于TRIPs项下知识产权

保护的特殊问题。但是，对于平行交易，与排除在投放市场后对销售的权利一样，

权利所有人只能从进口的知识产权产品中的侵权的产品进行排除。但由于各国对

权利用尽的解释宽窄不一，世界贸易组织也允许各国自行解释［9］。TRIPs把对

于权利用尽是应用于国际上还是国内上留给了各个国家的国内立法权。

(三)各国针对权利用尽的态度

考虑到平行交易有可能会对国内的知识产权合法持有者造成损害，

而且是对知识产权保护的核心价值造成冲击，各国尤其是发展中国家都对此采取

谨慎的态度。

美国对“平行交易”的态度由开始的反对转而持中立的态度。因为

在1990年到1991年间，美国认为应当严格禁止从非市场经济国家进口类似货品。

但是，后来发现平行交易并不影响国内知识产权的权利用尽，而且美国也可以通

过运用单方面的其他措施来保护知识产权。因为无论是在WTO还是在DSU，都没

有对单边交易制裁作出禁止。在包括美国在内的大部分国家中，对商标权的相关

产品的平行交易是持容忍的态度的。然而，在过去的几十年中，美国联邦法院通

过判例对权利用尽原则进行了修正［10］。经过修正的原则允许美国的专利权人

通过合同对首次购买者接下来的再次使用和销售进行限制。除非在合同中对产品

的再次销售有明确的限制，那么产品在首次销售之后，购买方有权对产品进行再

次销售。

日本的法院许可所有的有关知识产权的平行交易，但是渐渐增加了

一些适用条件。例如，在日本高院就有一个关于平行交易的判决，即当知识产权

人在合同或者标签上注明了出口的地域限制条件的情况下，允许平行交易。这样

的结果与美国的态度有点类似，都是采取属于有条件的国际权利用尽的适用方

式。

欧盟采取了在欧盟经济区域内适用的策略。但是对于区域外入境的

平行交易，则采取了严谨的态度。越来越多的发达国家支持了部分版权产品的平

行交易，因为市场力量在这方面相对是有限的。澳大利亚对书籍、半导体芯片以

及录音制品，允许平行交易。新西兰更是直接废除了不利于平行交易的版权保护

的相关政策。

但是，发达国家对于专利权的平行交易仍然是禁止的。实际上在欧盟，药

品制造业都是反对区域内的权利用尽。大部分发达国家在专利权范畴中都适用国

内权利用尽，禁止平行进口

的情况发生。

对于发展中国家来说，其中最重要的问题是，通过平行交易可以使

他们以一个合理的价格获得对于最新最有效的药品。南非修改自己的医药法允许

平行进口，以达到这样的目标。美国和欧盟的医药公司对此作出强烈的反对，他

们通过法律和外交渠道给南非施压，要求其修改法律。然而，针对国际上尤其是

非洲急需解决的艾滋病问题，美国和南非达成了在尊重TRIPs前提下的协议，因

而医药公司只能对此表示赞成。同时，泰国的专利法规定，如果专利权人同意在

任何地点制造或者销售该产品，那么这样的平行进口是被允许的。相对于其他亚

洲国家而言，泰国对药物的平行进口达到了一个相对高的水平。

阿根廷专利法第36款第(3)项确立了国际用尽原则。巴西的专利法

选择了国内用尽原则，禁止平行进口:如果没有知识产权所有人的同意或者达成

一致，那么知识产权的使用人不得将产品直接投放入国内市场。巴西的商标法规

定，一项商标不能阻止国内市场上的此类产品的自由流通。

三、权利用尽适用的难点以及发展趋势

(一)权利用尽适用的缺陷

如果国际权利用尽原则就是意味着有利于发展中国家的消费者以较

为低廉的价格买到相关产品的话，那么就是忽略了在平行进口中可能导致的价格

上涨(知识产权人通过价格统一控制)和不合格产品入境、损害消费者利益的问

题。这虽然会避免“消极”的平行出口，但知识产权的所有人也不会向该市场投

放产品。另一方面，权利人会通过包装和商标上的细小差别，把产品区分开来。

专利权人还会通过技术嵌入等方式分割市场，增大消费者的购物成本。然而，不

合理的高价或者市场上不能供应的情况会导致第三方对专利权人实施的强制许

可或者国内市场上的价格控制。但是，在价格控制的情况下，如果知识产权所有

人决定不直接在该国提供产品而选择出口到该国的市场，那么价格控制的做法基

本上不会起到任何积极的作用。当然，在强制许可的情况下，TRIPs的第30条

要求，WTO下的成员通过强制许可出口到该国，必须对规模进行限制而不能对该

国国内市场形成独占。而且，强制许可也可能导致该国国内销售商通过提高价格

以及平行出口来获得利润。最终，出口国家也面临着强制许可的利润被转移或者

对外国消费者的价格控制使得本国国内消费者花费一样多的问题。

而区际权利用尽面对的困难之一就是，区域内的国内知识产权的各

种权利用尽政策的各自为阵，而在某种产品之上的知识产权却有可能附着有多种

知识产权的类型。许多国际权利用尽存在的问题与区际权利用尽一样，而且还产

生了成员国与非成员国之间的类似国内用尽的问题。例如，在音乐CD上就有受

保护的版权、邻接权与商标，但每一种类型的权利都适用不同的保护体系。另一

个困难是通过双边或者多边的协议规定，权利用尽的改变是否可以由单方面地做

出决定。当双边协议对TRIPs下第4款的最惠国待遇原则有冲突时，单方面做出

决定可能不利于国内工业的发展。其次，修订TRIPs协议的规定也是一项不可能

达成一致的任务。目前为止，批发价格的不同是导致平行进口的重大因素，即使

在区际范围内不允许平行进口，但是批发价格的差异问题一样没有得到解决。

至于采用国内权利用尽原则的国家，由于TRIPs协议中，并没有对

单方面采取贸易措施而规制，该国可以对允许平行进口的国家采取一些贸易上的

措施，或者知识产权人在相关协议上对平行进口的行为作出严格意义上的限制，

同样会引起适用上的混乱。而且，更进一步而言，国内用尽将会使得市场被分割

为小部分，从而导致竞争更为激烈而混乱。

(二)权利用尽在中国的发展趋势

在发展中国家，对于平行出口的利益就是增加出口收益的方式。然

而，如果这些政策是使得发展中国家的出口商获益的话，其他高成本的国家也会

适用这些政策，从而会降低其他技术性和贸易性壁垒。因此，就禁止或者赞成平

行进口而达成全球统一的政策是不可行的，因为它还涉及到低收入发展中国家的

重大利益，这甚至比在TRIPs里的谈判更加难以达成一致。

正是由于以上原因，权利用尽得以在各国内依照其国内的立法权针

对具体的情况加以规定。即使理论上仍然无法达成一致，但实践中的问题是显而

易见的。例如，各国对权利用尽具体规定的不同内容也导致了电子商务或者络交

易规避权利用尽的行为。对于知识产权人来讲，对不同的区域和国家

适用不同的价格是理想的状态，规定的不一致往往使得知识产权人不得不利用技

术嵌入等手段来阻止在另一非授权区域内的平行进口。但是，这样的做法仍然只

是一时之策，不但增加了成本，也不利于技术的再开发。

我国是发展中国家，也可以根据国内的具体情况而制定具体的政策，

以达到保护知识产权人合法权益的同时，也促进社会的进步与发展。鉴于国际社

会暂时无法对权利用尽达成一致，我国应当首先完善知识产权保护中对于权利用

尽的相关规定。

首先，应当根据知识产权的类型，适用有限制的国际用尽原则。知

识产权中的各项权利性质有所不同，因而不能采取统一的办法，对所有类型的知

识产权进行“一刀切”。对于著作权，各国的态度都相对统一，即适用国际用尽

原则。但是，对于其他类型的知识产权，特别是专利权，则应当小心谨慎而为。

由于“中国制造”产品日渐增多，中国的知识产权保护意识增强，我国即将发展

成为知识产权的大国。但是专利权的保护是知识产权的保护核心，也代表更为深

远的权利人利益。我国业已成为国际上具有很大影响力的大国，也将是知识产权

大国，因此，对于专利权的保护，应当具有前瞻性。在专利权的保护中，适用有

限制的国际用尽原则，也有助于鼓励和促进国内知识产权人的创新与发展。平行

进口只是近来经济发展程度不同而产生的产物，而对于商标权的这方面问题，应

当采取宽容的态度。

其次，对于不同地区，适用不同原则。香港地区以其自由贸易著称，

在其区域内，以产品的多样性和自由贸易为主要方式。因此，在香港地区适用国

际用尽原则显得尤为重要。中国的大陆地区也可以充分利用不同区域的不同优

势，来优化权益的获得方式。

最后，积极订立双边或者多边条约，参与建立区域内合作，争取在

区域内权利用尽适用达成一致。达成双边或者多边协议，可以在一定程度上就知

识产权保护方式以及权利用尽原则达成一致，从而起到减少纠纷以及法律冲突的

目的。而区际权利用尽，也可以在区域内促进自由贸易，鼓励产品的多样性，并

能为权利用尽的进一步发展提供借鉴以及实践经验。

注释:

［1］彭万林．民法学［M］．北京:中国政法大学出版社，1999．483－484．

［2］冯晓青．知识产权法的利益平衡原则:法理学考察［J］．南都学坛，20XX，

(28):88．

［3］杨光明．后WTO时代国际贸易中的知识产权保护法律制度［J］．现代法学，

20XX，(3):154．

［4］JayashereWatal，IntellectualPropertyRightsInTheWTOand

DevelopingCountries，KluwerLawInternational，20XX，p．297．

［5］“Thedoctrineofexhaustionofrightsprovidesthelegalbasisfor

‘parallelimportation．’”FrederickM．Abbott，Parallelimpor-

tation:EconomicandSocialWelfareDimensions4(20XX)［hereinafterAbbot，

parallelImportation］．

［6］M．sornarajah，TheInternationalLawonForeignInvestment20XX，

p．254．

［7］RyanL．Vinelli，“BringDowntheWalls:HowTechnologyisBeingUsed

toThwartParallelImportersAmidtheInternational

ConcerningExhaustionofRights”，CardozoJournalofInternationaland

ComparativeLaw20XX．

［8］JayashereWatal，IntellectualPropertyRightsInTheWTOand

DevelopingCountries，KluwerLawInternational，20XX，p．297．

［9］董石，张莉军．平行进口与我国知识产权保护问题研究［J］．河北法学，

20XX，(8)．

［10］DanielErlikhman，JazzPhotoandtheD

octrineofPatentExhaustion:ImplicationstoTRIPsandInternational

Harmonizationof

PatentProtection，HastingsComm/EntL．J，p．308．

论文在线:s://