司法考试论述题必考行政法三原则

司法考试论述题必考行政法三原则

国务院公布《全面推进依法行政实施纲要》，第一次较

为详尽地提出了行政活动的基本原则。包括合法行政、合理

行政、程序正当、高效便民、老实守信、权责统一六项，这

里由于论述题论述的需要，简化为三个基本原则。

(一)合法行政原则：

行政机关的活动必须符合法律的规定，不得与法律的相

抵触。合法行政是所有行政活动必须遵循的首要原则，其他

原则都可以被理解为这一原则的扩展与延伸，与这一原则相

比，其他原则都处于附属、补充的地位。

合法行政原则的含义主要包括法律保存与法律优先两

个方面。

.所谓法律保存，指的是所有行政活动均只能在法律授权

的范围内进行。法律保存的具体含义包括：()依法只能由法

律规定的事项，行政机关除非获得授权，否则不得对此做出

任何规定;(2)在没有立法文件进行规定的情况下，行政机关不

得做出影响公民、法人和其他组织权利义务的行为。法无授

权即禁止。

2.所谓法律优先，指的是所有行政活动均不得违背现有

法律的规定。法律优先的具体含义包括：()行政机关制定的

任何文件、作出的任何决定都必须符合现有法律的规定，不

得与其相抵触;(2)对于法律授予的职权，行政机关应当严格按

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照法定的程序、在法定的范围内行使;(3)对于法律规定的义务

与职责，行政机关应当积极有效地履行或执行。

(二)合理行政原则

所谓合理，即符合理性，符合“科学公理和社会公平”。

合理行政原则指的是所有行政活动，尤其是行政机关根据其

裁量权做出的活动，都必须符合理性。法律原则.��所讲的合

理，指的是符合最基本的、最起码的理性，而不是十全十美

的、尽善尽美的理性，即符合一个理智健全的人所应当到达

的合理与适当即可。具体而言，合理行政原则又包括几个方

面的具体内容：.公平公正对待，即当行政机关面对同等情形、

或基本相似的情形时，应当做出同等的、或者相近的处理，

不得出现明显的偏差或歧视;

2.考虑相关因素，即行政机关在实施其活动时，必须考

虑也只能考虑与该事件有关的各种因素，不得考虑无关因素

而影响其决定;

3.符适宜当比例，即行政机关为实现某一行政目标而采

取的手段，应当以必要为限度，在可以实现行政目的的各种

手段中，应中选择对当事人权利影响最小的手段。因此，比

例原则也称最小侵害原则。

(三)程序正当原则

在行政法律标准中，程序性标准占据着极大比例，因此

程序正当也是法律上对行政活动提出的基本要求。随着《政

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府信息公开条例》实施，这个考点将是热点。程序正当的具

体内容也可以被分解为几个方面：

.信息公开，又称情报公开，指的是行政机关应向社会

众公开其活动的依据、过程以及结果，当然，涉及国家秘密

和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的信息，不在公开之

列。

2.公众参与，指的是行政机关做出重要的规定或者决定

时，应当听取公众意见，尤其是应当听取直接相对人与其他

利害关系人的陈述或者申辩。需要注意的是，公众对行政程

序的参与，并不意味着他们最终能够和行政机关一道做出决

定，最终的决定权仍掌握在行政机关手里。

司法考试论述题解题思路三步曲

第一步，出“矛盾”——材料说了什么?

良好的开端是成功的一半。由于阅卷老师要面对成千上

万的试卷，如何在文章的一开始就抓住老师的眼球，对于论

述题的答题来说尤为重要。论述题的出题思路就是希望考生

就材料中表达出来的问题进行阐述，而这个问题必定表达为

辩证法原理上的“矛盾”。一般而言，阅卷老师对于能够一

下子抓住材料中的“主要矛盾”的文章都有比较好的印象分。

然而如何才能出材料中的主要矛盾，需要有一定归纳和概

括能力。

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第二步，分析“矛盾”——表达了什么原理?该原理含义

如何、理论依据何在?

在到材料中的矛盾之后，接下来就需要对该矛盾中反

映出来的法律原理进行分析。前面已经说过，在分析问题的

时候一定要上升到理论的高度，因此，需要考生在大脑中搜

索有关法理和宪法的一些基本概念、范畴和理论，以及各大

部门法的基本原理和原则，并把这些高度理论化的知识与材

料反映的问题结合起来。

第三步，解决“矛盾”——如何解决问题?

在论述题的作答过程中，矛盾的解决往往需要考生对矛

盾的双方进行必要的“取舍”，或者在没有方法进行“取舍”

的情况下，考生也要通过设定条件的方法进行取舍，这样才

有助于问题的解决，才表达论述的价值。

国家司法考试《四卷》论述题万能用句总结

一、法的局限性

尽管法在社会生活中有着举足轻重的作用，但法却不是

万能的。因为法是以社会为基础的，所以他不可能超出社会

开展的需要来创造社会;其次，法律也是一种社会标准，因此

必然要受到其他社会标准的制约;再者法律自身条件也制约

着法律，如语言表达的局限等等。在实践活动中，我们一定

要结合法律的特点让它发挥最大的作用。

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二、自由

从哲学观念层面上讲，自由就是在没有外在强制力时能

够按自己的意志和目的来安排自己的活动。马克思说过：“法

典是人民自由的圣经”，那么从法的价值层面上讲，自由究

竟是什么呢?应该是法以确认和保障人的这种行为能力为己

任，从而使主体与客体之间能够到达一种和谐的状态。法律

应该是给自由提供保障，而自由是评价法律进步与否的标

准，更重要的是它表达了人性最深刻的需要。没有自由，法

律就仅仅是一种限制人们行为的强制性标准，而无法真正表

达它在提升人的价值、维护尊严上的伟大意义。

三、秩序

古希腊哲学家亚里士多德曾说过这样一句话：法律就是

秩序，有好的法律才有好的秩序。虽然这只揭示了法一个方

面的价值，但由此可见秩序在法的价值中的重要性。法学上

所言秩序，主要是指社会秩序，它说明的是通过法律结构、

法律标准、法律权威所形成的一种法律状态。关于法效劳于

秩序是不容置疑的，关键是法效劳于谁的秩序、怎样的秩序。

秩序是法的基本价值，首要任务就是要确保统治阶级秩序的

建立;其次人们在社会生活中期望着行为平安与行为、社会的

协调，这决定了秩序是法的基本价值;再次，法还是其他价值

的基础，虽然自由和正义位阶在秩序之前，但同样需要以秩

序为基础。失去了秩序的保障，所有的价值就会因为缺乏必

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要的保障而面临现实的威胁而最后丧失其意义。但是，秩序

一定要符合人性，符合常理为目的，所以它应当收到自由和

正义的限制。

四、正义

正义存在于人与人的相互交往中，“不正义”绝对不会

存在于孤立的个人之上，公正只是一种涉及利害关系的场

合，要求平等地对待他人的观念形态，也就是我们通常所说

的：把各人应得的东西还给各人。从实质内容上而言，正义

表达在平等、公正等诸多我们所熟悉的具体形态中。正义是

法的基本标准，是评价体系，也极大地推动了法律的进化。

正义形成了法律精神上进化的观念源头，促进了法律地位的

提高，推动了法律内部结构的完善，也提高了法律的实效。

法律的执行不仅要有利于秩序的维持，更主要的是要实现社

会正义。正义不仅应当得到实现，而且应当以人们看得到的

方式得到实现。

五、法的实施与实现

⑴法在制定出来以后，实施前只是一种应然的状态，一

种书本上的法律。法的实施就是要使法律从书本上的法律变

成行动上的法律，使它从抽象的行为模式变成人们的具体行

为，从应然走向实然;⑵法的实现是指法的要求在社会生活中

被转化为现实;⑶法的实施强调一种过程和行动，包括法的遵

守、法的执行、法的适用;法的实效强调实施后的状态和结果，

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侧重于结果;⑷法的实现是将法的实施过程性和法的实效结

果性结合的一个概念;⑸法的实现有着重要的意义，法作为一

种通过规定人们权利、义务关系来调整人们行为或社会关系

的标准，只有将抽象的行为模式转化为人们现实的权利、义

务关系，才能发挥其应有的功能。

六、司法

司法即法的适用，是法律实施的一种方式，是根据法定

职权和法定程序，具体应用法律处理案件的活动。

⑴司法由特定的国家机关及其公职人员按照法定职权

实施法律的专门活动，具有国家权威性：以国家强制力保障

实施具有国家强制性;严格依照法定程序，运用法律处理案

件，具有严格的程序性及合法性;同时司法还必须有说明法的

适用结果的法律文书。从以上特点可以看出司法对实现立法

目的，发挥法律的功能有着重要意义;

⑵司法原则

司法公正

司法公正是社会正义的一个重要组成局部。它既包括实

质公正，也包括形式公正，其中尤其以程序公正为重点。司

法公正有着无比重要的意义。英国哲学家培根在《论司法》

中有一段精彩的论述：一次不公的裁判比屡次的违法行为更

严重，因为这些违法行为不过弄脏了水流，而不公的裁判则

把水源败坏了。司法公正的重要意义在于它是法的内在精神

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要求，是由其司法活动裁判案件的性质决定的，同时公正司

法也是其自身存在的合法性基础。如果司法机关不能保持其

公正性，司法机关也就失去了自我存在的社会基础。我认为

有一句话怎么说都不为过：公正是司法的生命!

②司法独立

在我国，司法机关独立行使职权，在宪法、刑事诉讼法、

民事诉讼法、人民法院组织法、人民检察院组织法等都明确

规定了这一原则。它表达了如下含意：司法权专属于审判机

关和检察机关，其他任何机关、团体和个人都无权行使，而

且不受他们的非法干预，但是司法机关在审理案件时必须严

格依照法律的规定，正确适用法律，不得滥用职权，枉法裁

判。

卡尔。马克思这样说过：法官是法律世界的国王，除了

法律就没有别的上司。在贯彻司法独立的同时，需要解决以

下几个问题：a.要正确处理司法机关与党组织的关系;b.在全

社会进行有关树立、维护司法机关权威与尊重、服从司法机

关决定的法制教育;c.积极推进司法改革，从制度上保证司法

机关依法独立行使审判权和检察权。

七、法治

法治是指依据法律治理。社会主义法治是指社会主义国

家的依法治国的原则和方略，与人治相对的治国理论、原则、

制度和方法。⑴法治明确了法律在社会生活中的最高权威

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性。法治是众人之治，在我国，法律是在党的领导下通过人

民代表大会制定的，是党的主张和人民意志的协调和统一。

法治的中国一切国家机关、各政党、武装力量、社会团体、

企业单位和全体公民都必须在法律的范围内活动，不允许任

何人、任何组织凌驾于法律之上。⑵法治显示了法律介入社

会生活的广泛性，在全部国家生活和社会生活中都必须依法

办事;⑶法治还表达了法律调整社会生活的正当性。法治与

****对立与民主联系，维护公民自由，符合社会生活理性化

的要求。所以在当今中国建立法治，具有空前的意义，是国

家长治久安的正确抉择。999第九届全国人大第二次会议进

行的宪法修正就明确把“中华人民共和国实行依法治国，建

设法治国家”写进了宪法，这一修宪，让法治在我们的社会

生活和国家开展中将扮演越来越重要的角。

八、法治的制度要求

⑴对立法者的要求：必须具有完备的法律既系统的法律

体系;⑵社会主义法治国家必须具有相对平衡和相互制约的

符合社会主义制度需要的运行的法律机制。不能对权力有效

约束的国家不是法治国家，不能运用法律约束权力的国家也

不是法治国家;⑶社会主义法治国家必须具有一个独立的具

有极大权威性的司法系统和一支高素质的司法队伍;⑷最后，

社会主义法治国家必须具有健全的律师制度。

九、法治的思想条件

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⑴法律至上

指法律在社会标准中具有最高权威，所有的社会标准都

必须符合法律的精神。法律至上能够维护中央和国家统一领

导的权威，又能够使每个人享受到法治社会的公民自由，从

而最大限度地调动个人的积极性和主动性;

⑵权利平等

指全社会范围内人们的平等，成认所有社会成员法律地

位平等。有人认为在立法活动中人们是不平等的，其实在我

国，通过人民代表大会制度人们选举人民代表，代表他们行

使立法权，这就极大程度地表达了人们的立法权的平等;

⑶权力制约权力

权力制约指所有以国家强制力保证实现的公共权力(主

要是国家机构的权力)在运行的同时，必须受到其他公共权力

的制约。实践证明，不受制约的权力必然导致****，必然被

滥用。权力制约就是要依靠法律的规定，界定权力之间的关

系，使权力服从法律。在我国，在保证效率的同时，应建立

有限政府及责任政府使不可抵挡的历史必然。在我国权力制

约的核心是监督。那么，监督体制的完善也势必成为法治建

设中一项重要的工作;

⑷权利本位

综上，当前加强法治建设，须更着眼于制度创新，一定

的法治观念必须最终落实到具体的制度上。

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十、法与道德

⑴法与道德的联系

在人类社会早期，法与道德浑然一体，古代法学家尽量

把“道德义务”转化为法律义务，而近代的法学家已将法和

道德作为两个不同的社会标准，内容具有重合性，互相补充

地调整各种社会关系，但在一点上达成了共识：法律是最低

限度的道德。林肯有过这样一句名言：法律是显露的道德，

道德是隐藏的法律，也很精辟地阐述了法与道德之间的关

系。

⑵法与道德的区别

并非所有违法的行为都是违反道德的行为，也不是违反

道德的行为即违法行为。但在作为社会标准调整人们的社会

生活来讲，法律应处于主导的地位，这也是社会主义法治建

设的要求和表达。决不能以道德代替法律，那是历史退步的

表现。

十一、法与****

****就其本来意义来讲，就是人的权利，即所有人可以

享受的权利，也是基于人的本性，并在一定历史条件下基于

一定的经济结构和文化开展，为了自由生存、自由活动、自

由开展以能够真正掌握自己命运而必须平等具有的权利。

****不仅包括生存权和开展权，同时还包括人身权利、政治

权利、经济权利和社会权利等各方面的权利。****总的价值

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取向就是人能够真正把握自己的命运，拥有自由拥有平等。

****首先是一种道德权利，基于人的本性和本质所应该

享有的权利，但只有法律将之确认为“法定权利”后才有实

现的可能。但这还是不够的，这仅仅为****的实现提供一种

可能性与资格，****还必须是一种实有权利，一种实实在在

的现实权利。从道德观念与价值观念上提出****的要求并不

困难，而要使****切实实现，成为一种具体的现实权利则要

复杂得多。因此，强调****是一种实有权利，无论在理论上

或实践中都有极大意义。

9970月，我国签署了《经济、社会、文化权利国际公约》，

9980月我国政府又签署了《公民权利和政治权利的国际公

约》，20**我国把“国家尊重和保障****”明确写进了我们

的根本法—宪法，这都标志着我国****建设的重大开展，这

也将对我国的社会开展和在国际社会中的重要地位起着举

足轻重的作用。

十二、宪法的基本原则

⑴人民主权原则;⑵基本****原则;⑶法治原则;

⑷权力制约原则(关于上述原则，在法理局部已经阐述，

但在论述时可以指出宪法的这四个基本原则)

十三、我国公民基本权利关于平等权的阐述

平等权是我国宪法赋予公民的一项基本权利，是公民一

切其他基本权利实现的基本要求，也是我国社会主义法治的

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基本原则。平等权是指公民依法平等的享有权利，不受任何

差异对待，要求国家给予同等保护的权利。

我国现行宪法规定：中华人民共和国公民在法律面前一

律平等，这一规定的含义表达如下：⑴任何公民都一律平等

地享有宪法和法律规定地权利，也都平等地履行宪法和法律

规定地义务;⑵对任何人的合法权利都一律平等地受到保护，

对违法行为一律依法予以追究;⑶在法律面前，不允许任何公

民享有法律以外地特权，任何人不得强制任何公民承担法律

以外的义务，也不得随意剥夺任何人享受的法律权利。

十四、刑事诉讼法中关于自身的价值

刑事诉讼法价值包括两方面的内容，一是指刑事诉讼法

的工具性价值，二是指自身的价值。

⑴以往的理论认为刑事诉讼法存在的目的仅仅是为了

保证国家刑罚权的实现，是为了刑法效劳，所以刑事诉讼法

被认为是刑法的从法，没有自身独立价值。认为刑诉不是作

为独立的实体存在的，没有可以在内在品质上到合理性与

正当性的因素，所以往往结果的有效性也就成为评价司法公

正的最终标准;

⑵越来越多的学者认为诉讼法除了具有工具性价值外，

还具有其内在价值，而且不依附于刑法的存在而存在。主张

用“正当法律程序”或者“程序正义理论”来分析刑事诉讼

法的自身价值。“通过程序的正当化”，用程序来吸收当事人

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的不满。程序的公正是一种看得见的公正，公正不仅应当实

现，而且应当以人们看得见的方式实现。如果对程序的公正

产生了疑心，结果即使再好也使司法的公证性受到质疑而影

响其内在价值的完美;

⑶如何协调刑法与刑诉的关系目前存在很大的分歧。我

以为两者都很重要，当前主张程序公正优先。在古罗马、英

美法系中的普通法中都把程序摆在了第一位。只有程序公正

了才能给实体公正提供有效保障。用看得见的公正来证明判

决的公证性。当然，实体法也需要公正，而这种公正应该是

在程序公正的基础上第二位要考虑的。

十五、行政合法性即合理性原则、行政公开原则

⑴依法行政(法律优越，法律保存)

法律优越：禁止行政机关违反现行有效的法律;

②法律保存：行政机关活动应当有明确的法律规定为前

提和基础。

⑵行政合理原则

行政决定应当具有一个有正常理智的普通人所能到达

的合理和适当，并能够符合科学公理和社会公德;②行政合理

原则要求行政裁量决定符合并表达法律对裁量权限的授权

目的，不得以形式合法背离立法的实质要求;③行政裁量决定

建立于相关因素的正当考虑之上，不得考虑不相关的因素。

行政行为做出时涉及到多种因素，行政机关作出行政决定

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时，应当全面考虑行为所涉及或影响到的因素;④行政裁量决

定应当符合行政法的正当程序和最一般的法律正义要求;

⑶行政公开原则

公众对行政决策的参与和对行政的监督提供条件，并且

使行政活动具有可预见性和确定性，防止行政随意和行政专

横。

行政依据的公开：行政机关只能执行那些已经公开发表

并且易于获得的规定，否则可以认为行政决定没有法定依据;

②行政决策过程的公开：行政机关为公众对行政决策的参与

提供必要的信息。

十六、关于行政程序

行政程序是行政机关实现其职能、方式、方法的总称，

中心是行政决策程序，基本原则是当事人参与原则和保证程

序效率原则。基本制度包括：听证制度、信息公开制度、行

政调查制度、说明理由制度及行政案卷制度。

⑴为了克服民主代议制度的瑕疵和缺乏而出现

主权属于人民，但通常由民主代议机构行使国家权力，

主要方式是创制法律然后由行政机关执法。司法机关司法。

执法机关的执法是否符合由民主代议机构进行监督。但事后

监督具有滞后性，不能最大程度保护人民的利益，所以努力

去寻求一种更加有力的方式来保护权益，所以出现了行政程

序，更为现实地保护人民地利益。

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⑵行政程序地出现与政府合理作用日益重要相关

社会的开展从政府上经历了“夜景国家时代”，政府相

当于“守夜人”，一般维持治安，只有出现混乱不能解决时

政府出面;而现在是“福利时代”，政府必须积极投入社会中，

更有力、更大程度地为人民的权利提供更大的方便，所以政

府的权力越来越大，但政府的权力过大，人民的权利就可能

受到遏制，所以需要行政程序。

总之，采取行政程序既要保护公民的合法权益，限制行

政机关的权力，又要保护行政管理的效率。如果行政程序过

多、过广、过滥则行政机关的管理无法有效进行，从根本上

也会损害公民的合法权益。

十七、罪刑法定原则

罪刑法定原则是法治主义在刑法中的直接表达，是法治

社会刑法与****社会刑法的根本分野所在。它说明刑法的机

能不仅在于保护社会安宁，更要立足于保障****;刑法不但要

面对罪犯以保护国家，也要面对国家保护犯罪人的合法权

益。罪刑法定原则的经典表述：“法无明文规定不为罪，法

无明文规定不处分”。要求罪和刑都必须是法律明确规定的，

而不仅仅看行为有什么样的社会危害结果以及社会危害结

果是否严重。被告人实施的违法或不道德的行为给社会秩序

造成的损害是否认罪处分，必须以法律规定为准。虽然某种

行为的危害程度很大，但是根据刑法分则不到具体条文所

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规定的犯罪构成与其相对应，只能按无罪处理。

罪刑法定的要求包括：罪要法定;刑要法定;禁止有罪类

推;排斥习惯法(即要实行成文法);排斥绝对不定期刑;禁止重

法溯及既往。

十八、民法中的基本原则

⑴平等原则：身份平等，地位平等;任何自然人、法人在

民事法律关系中平等地享有权利，其权利平等地受到保护;

⑵自愿原则：即民事中的意思自治。当事人可以根据自己的

判断去从事民事活动，国家一般不干预当事人的自由意志，

充分尊重当事人的选择，内容包括：

自己行为：当事人可以根据自己的意愿决定是否参与民

事活动，以及参与的内容，行为方式等;②自己责任：民事主

体要对自己参与民事活动导致的结果负担责任。

⑶公平原则：在民事活动中以“利益均衡”作为价值判

断标准，在民事主体之间发生利益关系摩擦时，以权利和义

务是否均衡来平衡双方的利益。

法律适用的原则：当民法标准缺乏规定时，可以根据公

平原则来变动当事人之间的权利义务关系;②司法原则：法官

的司法判决要做到公平合理，当法律缺乏规定时，应根据公

平原则做出合理判决。

⑷老实信用原则：要求按照市场制度的互惠性行事，任

何自由都是有限制、受制约的自由。市场经济的复杂性和多

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变性，使得法律无论如何严谨也无法限制种种弊端，总会表

现出某种局限性，但应注意以下几个问题：该原则使得法院

在审理具体案件中能主动干预民事活动，调整当事人的利益

摩擦，使民事法律关系符合正义的要求;②法院可以根据此原

则做出司法解释，填补法律的漏洞;③该原则位阶高，不确定

性强，用而不当也可能会成为司法专横的工具，对该原则的

应用必须与其他原则结合起来综合考虑;

老实信用原则作为市场交易中的一种道德要求，使市场

经济活动中形成的道德准则，它要求人们在不损害他人利益

和社会利益的前提下追求自己的利益。老实信用原则一旦被

法律吸收就同时具有了法律的意义，成为一项基本法律原

则。因此，老实信用原则是道德准则的法律化，是将道德

规则和法律规则合为一体，兼有法律调节和道德调节的双重

功能。老实信用原则的宗旨是表达当事人之间的利益关系和

当事人与社会间的利益关系的平衡。在当事人之间的利益关

系中，老实信用原则要求尊重他人利益，以对待自己事务的

注意对待他人事务，保证法律关系的当事人都能得到自己应

得的利益，不得损人利己，不得通过自己的民事活动损害第

三人和社会的利益，必须在权利的法律范围内以符合其社会

经济目的的方式行使自己的权利。

⑸禁止权利滥用原则：民事主体在进行民事活动时必须

正确行使民事权利，如果行使权利损害同样受到保护的他人

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利益和社会公共利益时，即构成权利滥用。应注意以下几点：

民事活动首先必须遵守法律;②。法律没有规定的，应当遵守

国家政策及习惯;③。应当尊重社会公德，不得损害社会公共

利益，不得扰乱社会经济秩序。

十九、私有财产的问题

财产权是指公民对其合法财产享有的不受非法侵犯的

所有权，是一种社会经济权利，是公民根据宪法的规定享有

的物质经济利益的权利，是公民实现基本权利的物质保障。

我国现行宪法第3条第款规定：“公民的合法的私有财

产不受侵犯”。合法财产的所有权指公民通过合法劳动或其

他方式获得并占有一定财产的权利，包括对生活资料和一定

生产资料的所有权。

第5条第2款还规定：“国家依照法律规定保护公民的

私有财产权和继承权”。继承权是财产权的延伸，是公民合

法财产转移的合法形式。要保护公民的财产权，就应当同时

保护公民的继承权。

我国宪法对公民个人财产权及继承权的保护，不仅有助

于在市场经济条件下形成平等竞争的环境，使公民的个人财

产及时转化为社会财富，而且有助于鼓励拥有财产的公民积

极投资，推动市场经济的开展。

二十、信赖保护原则

⑴信赖保护的内涵

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信赖保护原则主要内容为：撤销违法行政行为必须区分

负担性和受益性行政行为，对于违法的负担性行政行为，在

其相对人已经不可诉请撤回之后，行政机关仍的全部或一局

部撤销之。但对于确认权利或法律利益的行政行为原则上不

可以撤销，这是因为受益人对此行政行为的信赖应受到保

护。

⑵信赖保护原则进入行政法领域的理论依据

法律的价值在于保障自由、维护社会秩序、主持社会正

义。自由是法律的最高价值目标，法律必须表达自由，保障

自由;法律的目的是维护法律秩序的性和社会秩序的稳

定性;正义是法的基本标准，法律只有符合正义的准则时才是

善法、良法。行政许可活动中，行政机关行使国家权力，处

于强势地位，而行政相对人处于明显的弱势地位，其权利需

要法律明确细致的加以维护，为了实现此目的，信赖保护原

则应运而生，同时也是法律上述三种重要价值的表达。

⑶信赖保护原则之必要性

政府行为具有确定力、拘束力和执行力，行政决定一旦

作出，法律要求相对人对此予以信任和依赖。基于这种信赖

因素的存在，法律也理应充分认可并保护相对人基于其信赖

所生之利益，禁止政府行为以任何借口任意变更既有行政决

定甚至反复无常，哪怕是“有错必纠”也应予以必要的限制。

基于这一考虑，行政机关自我纠正错误，主要限于以课以义

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务为内容的违法行政行为方面，在此领域，即使相对人已逾

行政复议或者行政诉讼期限，行政机关仍可随时撤销这类违

法行政行为;但在受益性行政行为方面，信赖保护原则取代法

律优先原则而居于主导地位，因此对于违法的受益性行政行

为，尤其违法原因可归责于行政机关的情况下，应当首先着

眼于保护受益相对****利或者利益，行政机关原则上不得径

行撤销。如确实出于明显重大公共利益需要而收回该项权利

或者利益，也必须给予受益相对人充分补偿，以免让相对人

承担政府自身违法的责任。

⑷信赖保护原则的具体制度

依《行政许可法》第69条第一款规定，行政主体做出

受益行为是对相对人利益的一种增加，因此当行政主体发现

这一受益行政行为违法而需撤销，明显对相对人不利，根据

信赖保护原则，行政主体就不能不受任何限制而主动为之。

②依据《行政许可法》第8条规定：对于相对人未通过

行政许可而获得的非法利益不应予以保护。但是，如果相对

人对此种行为并不存在重大过错，而且制止这种行为会使其

他善意公民的利益受到损害，那么就应该考虑对善意公民的

利益予以信赖保护，采用其他方式解决问题。

③依据《行政许可法》第8条规定，行政主体最初做出

的行政许可行为虽是合法有效的，被许可人也对其产生了值

得保护的信赖，但是由于客观情况的变更使得原来合法的行

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政许可行为显得不适当。行政主体一方和被许可人一方都不

存在过错，但出于公共利益的需要，则应变更或撤回原有的

行政许可，并基于信赖保护原则给予被许可人一定补偿。

信赖保护原则的首次确立，在我国具有重大现实意义。

有利于维护相对人及第三人的合法权益。有利于行政机关及

其工作人员树立诚信意识，建立公正、诚信、责任政府。有

利于创造良好的投资环境，开展社会主义市场经济体制。有

利于依赖保护原则在行政法领域的全面推行。随着信赖保护

原则在理论探索和实践运用上的逐步深入，信赖保护原则必

将在行政法领域得以全面推行。

二十一、罪行是一种罪恶，在于以言行犯法律之所禁，

或不为法律之所令。所以每一种罪行都是一种罪恶，但却不

能说每一种罪恶都是一种罪行。——霍布斯

二十二、刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必

需。所有超过于此的刑罚不仅是过分的恶，而且会制造大量

的阻碍公正目标实现的坎坷。——边沁

二十三、如果司法权不与立法权和行政权分立，自由也

就不存在了。——孟德斯鸠

二十四、什么是宪法?宪法就是一张写着人民权利的纸。

真正成认这些权利的保证在哪里呢?在于人民中意识到并且

善于争取这些权利的各阶级的力量。——【俄】列宁：《两

次会战之间》

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二十五、自然法是居于人类法之上的，并规定了某些不

可变更的权利的标准。——【美】萨拜因：《政治学说史》

二十六、任何事情，只要与自然法颠补不破的永恒原则

相冲突，就是无效的，因而也就不能约任何。——

论述题的五大要素

.概念

解释题目材料中出现的基本概念。

用某个原理的，要先解释该原理。

有正确的价值观：()一定要有正确的政治观。

(2)与现行的司法政策有关联的，必须与现行的司法政策保

持一致。

要有比较正确的古今中外观。

中外观：比方，20**卷四第八题，不可以把我们的制度贬得

一无是处，也不能把西方判例制度抬得高高在上。答这样的题目

一定要不卑不亢，理性分析，同时要坚持以我为主，要多讲我们

制度的优越性和生命力，不可以盲目崇拜、全盘西化。

②古今观：比方，20**卷四第七题甲题素材一：中国古籍《幼

学琼林》载：“世人惟不平则鸣，圣人以无讼为贵。”《增广贤文》

也载：“好讼之子，多数终凶。”中国古代有“无讼以求”、“息讼

止争”的法律传统。

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据所提供的素材，请就从古代的“无讼”、“厌讼”、“耻讼”

观念到当代的诉讼案件数量不断上升的变化，自选角度谈谈自己

的看法。不能说古代解决纠纷的手段就很野蛮，现在就是进步的。

如果通篇对古代的法律文化没有温情和敬意，对现代的诉讼文化

不加反思和警惕，就没有一个正确的古今观。社会主义法治理念

中强调，古代的法律文化构成了法治建设重要的精神基础和文化

来源，这是我们依托自己的文化资源进行法治建设的一个重要背

景。正确的古今观应该是对古代的法律文化有同情、了解，有一

定程度的颂扬;对现代的法律文化更多要保持平和的心态。古代

人不愿意打官司不是说古代就没有纠纷，也不是说古代人都是私

力救济，而是有很多非诉的方式来平息纠纷、解决争端，不一定

要对簿公堂。现代人爱打官司也不是说文明程度就越来越高，反

而折射出现代人处理人际关系比较冷淡和简单，人与人之间不信

任的因素越来越多。对此，要有比较清醒的认识，不可以太过偏

激。

必须要有中心思想。要告诉其他人立场、核心命题是什么，

要有一个基本的态度，然后还要有理由。

()鲜明有核心观点，是支撑文章全部的核心命题。让阅卷人

一下就能看到。

不鲜明，比方，诉讼率高上下低，既好也不好。

(2)层次围绕核心观点，一定要能够提出一些分论点。

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()文从字顺(卷面)

卷面，对于表达和得分很重要，不能写错别字、病句、汉语

拼音、英文单词。

(2)法言法语(语言表达)

表达一定要专业，运用法律术语来表达，让阅卷人看出考生

的专业性。如，20**卷四第七题乙题：某市政府随意批准又随意

收回颁发的土地使用许可证案件。考生就应运用信赖利益保护;

正当程序等有关的法律术语来进行论述。

(3)一定不要出现与答题内容明显无关的表达。(二)给出

案例，要求考生谈谈对案例所反映问题的“合法性”与“合理性”

的认识

.需要对答题的内容，即对合法性与合理性进行准确的把握。

()合法性问题。合法性问题属于法律层面的问题。尽管法学

中对合法性问题有各种理论，但从司法考试的要求上看，所谓合

法性的问题，一是需要把握案件是否具有现行法律法规的依据，

如果有，则具有了形式上的合法性;如果没有，则缺乏形式上的

合法性。

(2)合理性问题。合理性问题属于社会层面的问题，需要对

案件所造成的结果、影响等进行分析，同时也应当结合中国现实

进行分析。这方面，非常重要的一点就是看其是否符合社会开展

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方向，是否符合民主法治建设的要求。

2.需要对此种题目的要求进行准确的把握。

()为什么不能“仅”谈具体适用法律的意见?其原因在于此

种题目属于论述题，而非一般的案例分析题。如果仅谈具体适用

法律的意见，那就与其他案例分析题无异了，也不符合此种题目

“30分”或“25分”的分值要求。

(2)此种题目的要求是不能“仅”谈具体适用法律的意见，

而不是“不能”谈具体适用法律的意见。

3.需要注意分析此种题目的评分标准。此种题目的评分标准

为(以分值为30分为例进行分析)：()“运用掌握的法学知识阐

释你认为正确的观点和理由”，占8分;

(2)“说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确”，占8分;

(3)“答题文体不限，字数要求800000字”，占4分。(三)

司考卷四出一个案例，要求考生站在法律职业者的角度，解决当

事人间的法律问题

.准确把握题目所设置的问题。

2.根据上述对问题的把握，可以合理推断出以下几点内容是

必须答复的：()既然第一个小问题的核心在于“维护权益”，因

此论述题的开头就需要先把当事人权益的受害情况交代清楚。(2)

把当事人权益的受害情况交代清楚后，就应当根据法律规定，简

要说明当事人可以用以维护权益的法律途径或方式。(3)针对本

案的实际情况，选择出一种方式，并指出用该种方式处理此事，

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社会效果更好、更具有优越性。(4)说明之所以选择该种处理方

式的理由，这是此题的重心。

3.需要注意分析此种题目的评分标准。此种题目的评分标准

为(以分值为25分为例进行分析)：()“运用掌握的法学和社会

知识阐释你的观点和理由”，占8分;(2)“说理充分，逻辑严谨，

语言流畅，表述准确”，占5分;(3)“字数不少于500字”，占2

分。

论述题易错集锦

卷四论述题是司法考试考生的软肋，与其他主观题相比，得

分较低。因此把握论述题做题方法，避开论述题的禁忌是夺取高

分的关键，下面我们先看一下卷四论述题常犯错误。

.对题目主旨把握不准。由于论述题考查的是考生的综合知

识，因此，需要考生结合考题的材料搜索大脑中所储藏的相关知

识点。因此考生很容易在对材料理解上产生偏差，而导致审题产

生偏差。此时考生最需要做的就是先冷静下来，剖析材料中反映

的各种法律关系，出其中反映中心意思的最重要的一个或几个

法律关系进行论述。

2.论述不集中，论点过于松散。这是答论述题的大忌。论述

题的字数要求在500字以上，而由于时间的原因，大局部考生答

复一道论述题往往不会超过000字。在短短的000字内，能够

把一个论点逻辑而缜密地论述充分已属不易。然而有许多考生在

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答题时很容易无视这一点，往往想到什么就写什么，不注重语言

的前后逻辑性和连贯性，这样的答案自然得不了高分。因此，如

果考生想要得高分，就一定要在下笔之前确定一个论点，然后围

绕这个论点展开论述。

3.论述语言不专业，理论深度不够。这是非法学专业考生常

常会犯的错误，司法考试作为选拔高层次法律人才的考试，其

主观题的答复必须表达其法律专业的特性，不要让阅卷老师觉得

这只不过是一篇普通的社评，而不像是一篇法律专业人员写的文

章。因此，需要考生拥有一定的法学语言表达能力。论述过于

浅薄，这是很多考生得不了高分的重要原因。经过各个科目的系

统复习之后，对于论述题中所出现的具体法律问题，考生大概都

可以列举出来。然而这只是论述的第一步，而且往往也不是最重

要的得分点。如果要取得高分，需要考生实现理论上的升华，而

理论上的升华就必须将材料中的问题与理论法学结合起来，也只

有这样，考生的答题质量才可以上升一个档次。

4.不分段，没句号。这是答题中的细节问题，但却是非常致

命的地方，因为阅卷老师是在疲劳和烦躁中看你的卷子，而你的

整篇文章从头到尾只有一段话或者只有一个句号，即使再有耐性

的老师也不会去仔细在黑压压的文字中去寻你的论点、论据和

论证。

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刑法学论述题、分析题题型

刑法学论述、分析题指卷四局部除传统案例分析题之外的主

观写作型试题，也就是所谓“申论”题，通常有两种类型：

(一)“法理、事理分析、论述型”。即试题给出素材，要求

分析、论述其法理或事理。例如20**卷四的论述题“某民法典

第一条规定：”民事活动，法律有规定的，依照法律;法律没有规

定的，依照习惯;没有习惯的，依照法理‘，请比较该条规定与

刑法中’法无明文规定不为罪‘原则的区别及理论基础……“再

如，20**卷四乙女因隔壁邻居甲男打麻将喧闹发生争执，乙女讨

说法一题。

这种主观题题型的特点是：

⒈题中给出素材，素材或许是一个条文，或许是一个案例，

或许是一篇文章的一段文字，或许是一个命题，要求运用法学知

识、社会知识进行分析、论述。“法学知识”其实就是法理：“社

会知识”其实就是事理。以法律作为职业，处理人们的纠纷，需

要懂法理、明事理。

⒉题中给出提示和答题要求。提示，主要是提示答题方向和

角度;要求，主要是写作要求，分为一般性写作要求和特殊写作

要求。一般性写作要求如说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达

准确;特殊写作要求主要是写作格式要求，如写作一份起诉书、

公诉词等法律文书。在有特殊写作要求的场合，结合考查法律文

书的写作。“命题型”。即试题给出一个命题或题目，要求简答、

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论述其内容。例如：卷四第一题“请结合中国法治现代化开展进

程，简答对社会主义法治理念和‘三个至上’重要观点的认识。”

这种主观题题型知识性较强，答题方法和要求与大家熟悉的论

述、简答题相同，没有什么特别之处。

无论哪种主观题题型，其共同点是对“写作”、“论述”均有

一定的要求。这是它与案例分析题的不同之处。案例分析题虽然

也需要考生写出答案，但是评分标准主要是解答要点，即给出结

论和理由，各要点相对独立，结论、理由清楚、正确即可，对写

作、论述要求不高。而主观分析、论述题，要求围绕一个主题写

出四、五百字的短文，对写作、论述有较高要求。换言之，其主

要目的就是考查考生分析问题和文字表达的能力，对于写作的一

般性要求如“说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确”就是

评分的标准。可以说，论述、分析题题型的特点就是“作文”。

如何写作“议论文”，这是每个人从小学到大学一直都在学习、

掌握的知识，这里就不用多说了。

俗话说“文如其人”，这是从古代科举到现代高考到司法考

试乃至各种考试都要考“作文”的根本原因。考试是一种选拔人

才的方法，一篇文章可以综合考查出人的知识水平、智商情商的

上下。所以，提高解答主观题的能力的根本途径是提高自身的知

识水平和解决问题的能力。从这个意义上讲，如何备战主观题如

同如何写文章一样，没有什么特别的地方。

不过，目前司法考试的论述题，一般只要求写出四、五百字

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的短文，对写作水平要求不高，主要还是考查考生的法律知识水

平。只要具有试题要求的法律知识，有初步的文字表达能力，也

能到达及格的水平。因此，备考论述题的主要方向是有关法律知

识的准备，对于刑法学来说，就是预先准备论述题可能涉及的刑

法学知识。

社会主义法治理念高分综述

一、理论精解

(一)社会主义法治理念的基本理论

.社会主义法治理念的基本概念和特征。

社会主义法治理念由依法治国、执法为民、公平正义、效劳

大局、党的领导五个方面的主要内容构成。依法治国，是社会主

义法治的核心内容，是党领导人民治理国家的基本方略与开展目

标。执法为民，是社会主义法治的本质要求，是人民当家做主的

社会主义国家性质在法治上的必然反映。公平正义是社会主义法

治建设的价值追求，也是社会主义和谐社会的基本特征。效劳大

局，是社会主义法治的重要使命，是由建设中国特社会主义的

根本任务所决定的。党的领导，是我国宪法确定的基本原则，社

会主义法治的根本保证和强大推动力量。

社会主义法治理念的特征包括：政治性、人民性、科学性和

开放性。

2.社会主义法治理念的地位和作用。

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社会主义法治理念的地位：()社会主义法治理念是马克思主

义法治思想中国化的最新成果。(2)社会主义法治理念是中国特

社会主义理论体系的重要组成局部。(3)社会主义法治理念是

社会主义法治建设的指导思想。

社会主义法治理念是我国一切立法活动的思想先导，是我国

行政机关及其公职人员实现严格公正文明执法、取得最正确执法

效果的思想基础，是确保我国司法坚持正确方向、实现司法公正

的思想保障，是建设社会主义法治文化、增强全社会法律意识的

价值指引，是推动法学研究繁荣和开展的重要保障。

(二)社会主义法治理念的基本内容

.依法治国。依法治国的基本内涵包括：人民民主、法制完

备、树立宪法法律权威和权力制约。同时，应当坚持总书

记提出的“三个至上”原则，即坚持“党的事业至上”、“人民利

益至上”、“宪法法律至上”的原则。“三个至上”的提出，从政

治体制、阶级本质和法治特征三个方面概括了社会主义法治理念

的精神实质，划清了社会主义法治理念与资本主义法治理念的原

则界限，标志着对社会主义法治理念的认识进一步深化。

2.执法为民。

执法为民的基本内涵包括：()以人为本。以人为本就是以最

广阔人民众的根本利益为本。(2)保障人权。执法机关必须牢

固树立宪法观念和法律观念，严格遵守法律，切实尊重和保障人

权。(3)文明执法。文明执法是执法为民的本质要求和外在表达。

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3.公平正义。

公平正义是社会主义法治建设的根本目标，也是立法、执法、

司法工作的生命线和社会主义和谐社会的基本特征。公平正义的

基本内涵包括：法律面前人人平等、合法合理、程序正当、及时

高效。

4.效劳大局。

效劳大局是社会主义法律的基本要求，也是社会主义法治工

作的经验总结。其基本内涵包括：把握大局，围绕大局，立足本

职。

5.党的领导。

党的领导是由于党的先进性所决定的，也是人民在社会主义

法治建设的艰苦性背景下的正确选择。其基本内涵包括：党对社

会主义法治的思想领导，党对社会主义法治的政治领导，党对社

会主义法治的组织领导。特别注意：()要坚持走中国特社会主

义法治开展道路。(2)要坚持和完善中国特社会主义司法制度。

(三)社会主义法治理念的基本要求

.健全完善立法：当代中国的法律体系主要由七个法律部门

和三个不同层级的法律标准构成，还存在立法不完备，对社会生

活规制与保护缺乏的缺点，因而，坚持社会主义法治理念，必须

健全完善立法。在此过程中，应当注意不能盲目借鉴外国法律;

区分法律手段和其他社会调整手段的关系，使得法律的作用最大

化;同时，法律体系本身是一个动态的、不断完善的系统，所以

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我们在立法过程中，应当与时俱进，使立法能够适应不断变化的

客观实际。

2.坚持依法行政。社会主义法治理念的践行，主要在于执法

阶段，所以依法行政是社会主义法治理念的内在要求。坚持依法

行政应当做到：行政要合法、行政要合理、行政要高效便民、权

责要统一、政务要公开、依法行政能力和职业道德水平要不断提

高。

3.严格公正司法。司法是表达社会主义法治理念的场所，应

当坚持“三个至上”原则与司法的人民性，切实维护司法公正、

不断提高司法效率、努力树立司法权威、充分发扬司法民主。

4.其他基本要求，包括加强制约监督、自觉诚信守法、繁荣

法学事业和坚持依法执政。

(四)“三个至上”重要观点

“三个至上”，即党的事业至上、人民利益至上和宪法法律

至上，是在新的历史条件下，对新时期社会主义民主法治建设规

律的认识和总结。它既是对社会主义法治理念本质特征的高度概

括，又是对社会主义法治理念的丰富和开展。“三个至上”所蕴

涵的精神，不仅表达了执政党以人为本、执政为民、全心全意为

人民效劳的基本理念，也表达了社会主义法治理念的深刻内涵，

表达了建设社会主义法治国家必须坚持党的领导、人民当家做

主、依法治国三者之间的有机统一。党的事业至上是人民利益至

上和宪法法律至上的根本保证，人民利益至上是党的事业至上和

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宪法法律至上的本质要求，宪法法律至上是党的事业至上和人民

利益至上的实现方式。“三个至上”的提出，从政治体制、阶级

本质和法治特征三个方面概括了社会主义法治理念的精神实质，

划清了社会主义法治理念与资本主义法治理念的原则界限，标志

着对社会主义法治理念的认识进一步深化。

民法论述题之老实信用原则

张某与李某相伴乘长途公共汽车回村。在路上，三个歹

徒上车抢劫。张某见状，赶紧掏出200元钱，塞到李某的上衣口

袋里，说：“借你的钱还你!”最后这200元钱被歹徒抢走。请结

合案情谈谈你对老实信用原则的看法。

答题要求：.在分析的基础上，提出观点并运用法学知识阐

述理由;2.说理清楚，逻辑严谨，表达准确;3.字数不少于500字。

【范文】老实信用原则的基本性质和要求老实信用原则，是

民法的基本原则，具有民法基本原则的一般性质：()具有标准性，

是最基本的民事行为准则。(2)具有指导性，对具体标准的制定、

对民事主体的行为，具有指导意义。(3)具有强制性，当事人不

得排除适用，违反则行为无效。(4)具有普遍性，其效力贯穿民

法的始终。

老实信用原则，既是道德标准，又是法律标准。有些民事行

为，既违反道德标准，又违反法律标准，例如本案张某的行为就

是如此。还有些民事行为，虽然不符合法律标准，但并不违反道

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德标准。例如，限制行为能力人订立的与其龄、智力不相适应的

合同，为效力待定的合同，这个合同通过追认(符合法律标准)，

才能生效。对这种合同，主要是法律评价，而不是道德评价。老

实信用原则的基本要求是：从善良的愿望出发，到达公平的后果。

张某“抢劫还钱”的行为不具有善良的愿望，是为了转移风险，

而认可其转移风险的行为，就会产生不公平的后果。

前已述及，基本原则是最基本的民事行为准则，由此最少提

出了两个要求：其一，具体规则的适用不得违反原则;其二，没

有具体规则时，可以适用原则。对张某“抢劫还钱”的行为，并

无法律的具体规则(没有具体规定)，因此应当直接适用老实信用

原则处理。

张某“抢劫还钱”的行为无效，应认定其仍存在对李某200

元的债务。张某应当承担被抢劫的风险。

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