国有企业改制中的基本法律问题及解决的方法

国有企业改制中的基本

法律问题及解决的方法

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国有企业改制中的基本法律问题及解决的方法

一、国有企业改制的法律性质分析

企业改制的法律性质尤其是在法治化模式下的企业改制可以

从多角度加以描述。

1、从企业在改制过程所涉及的民事法律关系中的地位的角度

看，可以简要地把国有企业改制的法律性质概括为：改制企业主

体的客体化。

企业改制的法律性质，从民商事法律关系角度看，实际上是

将企业作为商法中可以流转的一种特殊客体，即企业作为所有权

的交易对象，企业改制不仅赋予企业对自身行为及其所拥有的权

利和义务，企业是法律关系的主体，而且相对于企业的投资者或

企业的所有者而言，企业又是所有权的客体。后者的法律属性是

当前改制的重要特征。企业具有法律上的双重属性，一方面，作

为一种社会组织，它是民事权利和民事义务的享有者和承担者，

是企业法和商法上的主体，是法律人格的载体。另一方面，作为

物的要素和人的要素所构成的经济单位，它又是人们赖以进行生

产经营活动的手段，是具有价值和使用价值的特殊商品，是可以

转让、交换的综合性财产，因而也就成为民事行为和商事行为的

客体。企业作为主体或客体的地位取决于其所依存的法律关系，

相对于企业自身的行为及其所拥有的权利和义务，企业是法律的

关系的主体；而相对于企业的投资者和所有者而言，企业是所有

权的客体和交易对象，并且企业的投资者或企业的所有者也不限

于自然人，而更多的情况下可能是其他企业或者社会组织，如母

公司对子公司的拥有，正是企业拥有企业的典型代表。

2、从企业改制所涉及的民事法律关系的内容来看，企业改制

实际上是改制企业与其他参与改制的主体之间的法律上的权利、

义务关系的重新调整。

企业改制是在原国有企业现有的利益格局（这种利益格局由

企业、国家出资人、企业职工、企业的债权债务人等民事主体之

间的相互权利、义务关系与利益关系交织构成）的基础上对企业

的出资结构、债权、债务、经营业务、治理机构、人员、收益分

配等所作的全面调整和重组，这种利益格局的调整变化在法治化

的改制模式下就表现为国家、其他出资人、企业、企业债权债务

人、企业员工等主体之间的民事权利、义务的变化与调整。

二、国有企业改制中的基本法律关系

国有企业的改制，从其形式上来说，可以分为公司化改制、

股份合作制改造、公司（企业）的兼并或分立、企业出售、企业

托管、企业债权（债务）转股权以及企业承包租赁等。从法律主

体的角度看，企业的改制分为原有法律主体的消灭、原有法律主

体的变更以及原有主体保持不变而仅仅改变资本结构等形式；从

改制行为的性质来说，有的改制行为是法律行为，有的属于事实

行为；从改制行为的结果来说，有的行为是债权行为，不发生物

权变动的效力，有的行为属于引起物权发生变动的行为。总起来

看，一个典型的国有企业改制过程的完成主要涉及两方面的法律

关系和几个主要的法律问题：

1、行政法律关系

国有企业改制涉及的问题有很多，但是最为关键的问题仍然

是正确处理政企关系。这是一个困扰国有企业改制始终的问题，

也是最为核心的问题之一。从法律的视角来看，政企关系是作为

行政机关的政府和作为行政相对人的企业之间的一种行政法律关

系。政企关系的正确处理最终还是要通过行政法律规范理顺行政

法律关系的方式来解决。国有企业改制过程中的政企分开问题从

行政法律关系的角度可以分为：政企关系和政资关系两大类。

（1）政府和企业之间的行政法律关系的理顺

政府和企业之间的关系是伴随国有企业改制过程始终的一个

基本法律问题。毫无疑问，我们需要让国有企业摆脱政府的控制

和直接干预，实现政企分离，让国有企业成为市场经济的主体，

但是事实证明这一过程的完成不能通过政策化、行政化的方式实

现，我们应当把政企分开放置到一个法律的环境下进行分析，把

政企关系还原成一个行政法律问题，政企分开最终实现仍然需要

依靠法律的介入来完成。但政企分开的实现并不是国企改制中政

府和企业关系的最终理顺，因为从法律的角度看，政企分开尚是

问题的一半，我们说，政企不仅要实现一定法律上的分立，而且

要实现政企法治化的合理结合。因为国有企业改制和改制后的国

有企业的有效运作都离不开政府这一行政性力量的合理干预和推

进，但是我们所需要的干预并不是无原则地干涉，相反，政府和

企业的结合是一种行政法律规范下的、合理、有度、有效地相互

作用关系。

（2）政府和国有资产所有者代理人角的法律定位

作为行政机关的政府同时充当着国家资产代理人也是国有企

业中存在的一个核心问题。从某种意义上讲，国有企业改制过程

就是实现作为行政机关的政府和作为资产所有者代表的政府角

分立的过程。中共中央十六大报告对于此问题的解决实现了一个

重大的突破，提出了国有资产分级所有的全新的国有资产管理模

式，为这一问题的解决指明了政策上的方向。但是分立过程的最

终完成仍然需要回到法治化的轨道上来，通过创设、理顺国家行

政机关和国有资产代表机关的行政性甚至是宪法性关系的方式最

终实现。

2、民事法律关系

国有企业改制的具体实现主要是通过创设、变更、解除各种

民事法律关系的形式来完成的，从总体上看是一个民事化的法律

过程。当然，国有企业改制涉及到方方面面的民事法律关系，范

围是及其广泛的。概括起来，主要有以下几大类别：

（1）原国有企业和职工之间的劳动法律关系

国有企业改制势必会引起原国有企业和其职工之间的劳动法

律关系的调整。这首先涉及原来签订的劳动合同的效力问题；其

次涉及到国有企业职工身份转换中新的劳动法律关系的创设问

题；再次涉及到职工劳动保险和工资拖欠等的负担问题；最后，

国有企业改制过程引发的劳动纠纷的解决。

（2）原国有企业和债权人之间的债权债务关系问题

国有企业改制往往涉及法律主体的变更和消灭，因此原国有

企业的债务在国有企业改制后如何承担就成了一个关乎债权人利

益的关键问题。实践中国有企业改制过程中出现的很多不规范现

象也多与债务承担有关。这又具体可以分为企业公司制改造过程

中的债权保护、原国有企业产权出售中的债权保护、企业兼并分

立中的债权保护、企业破产重组中的破产保护以及企业股份合作

制改造过程中的债权保护等几个环节和几大类民事法律关系。

（3）国有企业改制过程中的代理和服务合同法律关系

国有企业改制的顺利进行离不开包括律师事务所、会计师事

务所、资本运作机构、公证处等中介机构和服务机构的参与（比

如进行资产评估、出具法律意见书、拟定改制方案、进行财产和

产权转让合同公证等）由此也产生了原国有企业或改制后的公司

企业与中介服务机构之间的代理或服务合同的民事法律关系的产

生，这一类法律关系也是国有企业改制必不可少的类型。从性质

上看，它主要是以合同关系的形式存在的。但是可能出现的问题

是合同主体一方在国有企业改制过程中发生变更以及可能产生的

债权债务纠纷等问题。

三、国有企业改制的基本法律后果分析

企业进行规范的改制尤其是规范的股份制、公司制改造后，

一般会产生如下几个方面的法律效力：

1、企业出资结构的多元化变化：由单一出资主体到出资主体

多元化（国有独资公司除外）即由国家单一出资转向国家和公

民、法人等民间资本共同出资，对于一般性、竞争性、营利性的

企业和行业，国有资产应通过股权转让的方式逐步退出，不再与

民争利。

2、公司（企业）法人治理机构的转变：由政府控制下的厂长

（经理）负责制转变成股东会、董事会、监事会、经理层分权制

衡的现代法人治理结构，实现管理科学化，同时企业党组织、职

工代表大会、工会发挥其应有作用。

3、企业收益分配结构的变化：国家由以企业唯一所有者身份

从企业计提税后利润转向以企业股东身份从企业分得相应股息和

红利，在企业内部则是由按劳分配转向按劳分配与按资分配相结

合，兼顾效率与公平，允许合理的收入差距。

4、企业法人变更或注销的后果。若企业仍以企业法人存在

的，发生法人（出资人）变更的效力；若企业改制后丧失其法人

资格的，则发生法人注销的效力。最高院颁布司法解释对于实践

中出现的改制后应该变更或注销企业法人资格而不进行变更或注

销登记，留下“空壳企业”以逃债或“借鸡下蛋”（指仍继续以

原企业的招牌对外活动）的行为明确予以否定，对于因此而引起

的纠纷，司法解释明确规定人民法院应追加真正的责任承担主

体。

5、企业国有资产发生产权变更或注销的后果。若企业改制后

其国有资产性质未改变的，则发生产权主体变更的效力；若改制

后国有资产性质发生变化的，则发生国有资产注销的后果。

6、企业的职工和管理层身份发生变化。企业原有的职工和管

理人员由国有企业的职工和干部（一些企业也有相应级别）变为

新企业的员工或股东（在进行股份合作制、职工持股的情况

下），行政彩彻底消除，部分职工甚至脱离原企业另谋出路

（对于下岗分流或安置人员而言）

7、债权、债务的承继。企业改制后，依改制中的不同情况和

当事人的约定，企业的原有债务一般由改制后的企业承担，例外

的情况下，由企业的原出资人（或资产管理人）或改制后企业资

产的实际持有人承担。

四、企业改制的法律方法简介

1、改制法律方法简介

这里的法律方法是与行政（指令性）方法、政策性方法等方

法相对应和区别的改制方法。这几种改制方法在不同历史时期发

挥过不同的作用，相比较而言，在行政指令性的改制方法之下，

企业完全是被动地按照政府的指导和安排进行改制，基本无自主

性可言，更不触及企业的产权；而政策性方法和法律方法则赋予

企业较大的自主权，由企业和其他改制主体自觉地接受政策和法

律的指引，在政策和法律的框架之下设计并执行改制方案，完成

企业产权制度的变革。法律方法是一个比较宽泛的概念，可以从

不同的层面来解读法律方法的概念与内涵。首先，从方法论意义

上法律方法是主体自觉按照法学的思维方式来认识事物、思考和

处理与客体的关系；其次，法律方法是指主体根据公司法、企业

法等民商法和经济法学原理的指导并自觉将这些法学原理贯穿于

改制全过程的方法；再次，从操作依据上法律方法是主体严格依

照国家颁布的有关企业该的法律、法规和政策以及国家有关部委

和地方人民政府颁布的相关规章的指引，设计改制方案并付诸实

施的方法。当然对这些改制操作依据，根据其制定颁布的主体和

效力范围的不同，可以将这些依据分为法律类依据和政策类依

据，法律类依据中又可以分为法律、行政法规和地方性法规、部

委规章和地方政府规章。

结合有关司法解释的规定和国企改制实践，常用的改制方法

有：企业公司制改造（既可以是整体改造，也可以是部分改造；

既可以改造为有限责任公司，也可以改造为股份有限公司）企业

股份合作制改造（企业将其全部或部分资产转让给企业职工实现

资本合作与劳动合作的有效结合，是一种特殊形式的职工持股）

企业兼并（包括吸收合并、新设合并和控股子公司等形式）企业

分立（包括派生分立和新设分立）企业债权转股权、小型国有企

业出售、主辅分离改制企业改制分流安置富余人员等形式。企业

租赁、托管、承包经营这三种形式由于不在根本上触及企业的产

权，已逐渐退出历史舞台。这些改制形式中，依据《公司法》所

进行的规范的公司制改造是其中最基本的改制方法，由于其最符

合建立现代企业制度的需要因而也是我国国有企业改制的基本方

向。

至于其中的一些具体操作性问题，比如，企业的产权界定、

清产核资、资产评估问题；员工身份置换与安置补偿问题；企业

职工持股、经营者持股与股票认股权（ESOP）问题；企业出售协

议或企业兼并协议的签订问题；企业的资产、债务、股权、法人

治理结构等方面的重组等问题，由于篇幅关系，不便一一详细介

绍，有兴趣的同志可关注我本人和其他一些学者、专家、律师近

期出版的关于企业改制法律方法方面的论着。

2、法律方法与财务处理

公司化改制、企业分立、企业兼并、股份合作制改造等企业

改制的法律方法是基于对企业改制的法律后果和改制后的企业形

态而作出的分类，但不管是哪一种改制方法，一般都应该按照国

家颁布的法律、法规、规章的规定在改制方案中进行财务方面的

处理。可以说，法律方法是从宏观上对改制结果的一种描述，而

财务处理则是在改制过程中按照国家有关政策和企业会计准则对

改制方案中的有关具体操作性的问题进行微观的处理。需要运用

财务与会计处理的场合主要有：企业改制前的资产清查和不良资

产的核销；资产评估（由资产评估机构作出）；对职工身份置换

补偿金、社保费用和特殊津贴的计提和发放；股权结构的设置；

资产与债务的重组；对企业资产负债表的调整等等。这就要求参

与改制的服务团队熟悉必备的财务会计知识或包含专业财会人

员。