人工智能刑法主体地位的积极论——兼与消极论的答谈

人工智能刑法主体地位的积极论——兼与消极论的答谈

一、未竟的知识颠覆

人工智能技术及其应用的增速，使目前仍被认为是“人造物”的“智能主体”

目前，理论上关于智能主体的法律身份与地位的看法不一。实践中存在一种强烈的声音：

应用中的智能机器人以及更高级的智能主体，应被认为是像“人”的法律主体，并以此构

建智能主体格局下的主体范式、关系范式、权利话语体系。但这种前瞻性的“建构”也被

认为是人类中心主义

尽管理论观望还在持续，但智能技术引发的“人类主体性危机”已悄然蜕变和加剧，甚至

将成为人类社会最大的“人造危机”。当代法律体系，特别是刑法体系，正面临已经迫近

的根本性制度危机。目前，关于智能主体的刑法地位问题，主要分为消极论和积极论，两

方纷争不止，但未能提出面向未来的建设性方案；关于智能主体的权利问题，则疏于讨论，

导致研究深度与广度不足。应当从理论与现实层面，对智能主体的刑法地位课题进行回顾、

反思并再构。这不仅关系人的主体性地位与刑法的历史定位，也关系当代刑法的生死存亡

与功能发挥。

二、消极论：解析与回应

在法律上，智能主体与人之间无法画上等号。这也是当前无法超越的根本性、决定性的技

术瓶颈和价值悖论，导致“认识”必然相对偏于“消极”。在人类中心主义思维的作用下，

质疑智能主体的刑法地位具有天然的存在感与认同度。

（一）消极论的主要事由与解构

消极论蔓延至刑法领域。但完全信任现行法律体系的应对能力之合理性与有效性仍有待商

谈。应当防止从认识论上“抹平”了这场即将到来的重大制度危机。

1．消极论的主要事由

在法理上，智能主体的法律人格问题颇具争议。在民法领域，也存在不同看法

目前，刑法领域的消极论主要表现为：（1）全面消极论。人工智能缺乏对外在行为及其

社会属性的认识、规范评价意义上的意志自由、理解并遵从法规范的能力、对不法的认识

可能性与抵制意志，不能按照法人进行类比

2．消极论的解构

消极立场的理由，基本上可以概括为在现行刑法中，“人的主体性地位”及其专属性、不

替代性、不可动摇性、天然的法定性等牢不可摧。展开而论：（1）意志自由的缺失与刑

事责任能力不匹配。从生物学看，人的刑事主体地位的形成，是建立在意志自由与刑事责

任能力的基础之上。前者是哲学层面的人的意志自由决定，后者是规范层面的行动自由，

共同决定是否可以承担刑事责任。但讨论智能主体的意志自由与刑事责任能力，面临尴尬

的技术局限、语境受限以及规范缺失等问题。智能主体的意识、意识或者对行为的违法性

认识等问题，与人的主观方面存在本质的区别。和法人相比，虽有相似之处，但差异很大。

智能主体暂时不具有刑法评价意义上的行为认识与控制要素的自主性，不具有人的目的理

性所支配的可答责基础，欠缺作为刑事责任主体的本质要素。这些因素共同决定无法以

“人类中心主义”的逻辑来讨论智能主体的法律地位问题。（2）行为理论的不对等。行

为是最基础的要素，是刑法评价的直接对象。对于智能主体的行为而言，是在其相应的意

识、意思以及能力的作用下，决定是否作出并对该行为负责。只是相比于人类的行为逻辑

以及所实施的犯罪行为，智能主体的实行行为是“算法”及其运行，二者有明显差异。

（3）刑事制裁不吻合。智能主体不能直接适用目前刑法规定的刑罚措施。而确认智能主

体的刑法地位，首要目的是追究刑事责任。与之相适应的刑事制裁措施尚处阙如，容易使

该目的落空。正是智能主体缺乏“类人”的可罚性，使其不能成为刑法主体。（4）基本

理论不对恰。智能主体目前不是法定的刑法主体类型。即使确认智能主体的身份，但由于

理论体系等未能及时更新或无法同步确立，必然会出现理论上的深度对冲。（5）定罪量

刑的紊乱。按照现行刑法规定，在定罪量刑活动中，很多规定无法适用于智能主体，既使

定罪的对象、依据等内容失效，也使量刑情节适用等活动无法进行。例如，对智能主体的

归责，目前只能主要考虑损害结果，却模糊人工智能作为主体的主观恶性与行为时的故意、

过失之分，容易导致刑罚圈的恣意扩大与具体刑罚适用的失当。（6）法律适用的不对接。

智能主体的主观恶性与人身危险性尚无法确定，刑罚预防措施无法有效配置；无法严格区

分故意与过失及其定罪量刑要求，难以体现故意与过失的区分意义；自首、立功等量刑情

节无法适用，犯罪特殊形态如犯罪预备、中止、未遂等情形，套用在智能主体上非常生硬。

（7）刑事责任的转嫁性。肯定智能主体的刑法地位，则可以独立承担刑事责任。智能主

体与研发者等人类主体相互独立或剥离，在实践中可能出现不同行为的交错与重叠。不排

除可能出现智能主体滥用技术优势并转嫁风险给人类个体，逃避刑事责任的追究。

（二）人类中心主义的理性消解

消极论可以归结为“人造物”观，折射理论界的一般性困扰。对人类中心主义的过度化

“引证”是该认识论的重要根源。但与现实需求存在脱节的问题。

1．“人造物”观与工具思维的叠加

消极论遵循“人类中心主义”思维。所谓人类中心主义，是以人为宇宙中心的哲学立场。

核心内容是一切以人为中心，一切以人为尺度，一切从人的利益出发，最终为人的利益服

务

2．人类中心主义过度化的“加持”

从绝对到相对的人类中心主义，也是认识观与实践观的理性迭进

3．对否定论的审正

针对消极论的质疑与担忧，应当澄清以下问题：（1）作为智能主体存在基础的道德伦理

正在形成。人的生理性与社会性，共同决定“人之为人”。人的社会性表现为社会规则担

当起维系社会发展的重任，同时以道德伦理作为最重要的基础。智能主体是否具有道德伦

理，是决定其法律属性与刑法地位的前提与基础，并与自然人的关系、法律属性、法律制

度等相互映照。目前对于智能主体的道德伦理问题更多的是担忧。特别是在“人类中心主

义”的思维下，套用人类建立的规则体系，几乎没有肯定智能主体拥有道德伦理的空间。

然而，从国际社会的动态和一些发达国家的做法看，对智能技术伦理的讨论更趋于乐观，

而且形成一些共识或成果。逐步建立与智能时代相适应的道德伦理规则体系并非不可能，

也为确定智能主体的刑法地位预留制度空间。（2）法律主体的历史变迁规律。智能主体

已然不同于普通机器，存在赋予其法律人格的正当化依据。将没有生命体的智能主体，作

为法律人，具有现实可能性，不会实质地背离法学基础理论。超越程序设计与编制范围，

基于独立的独立意志进行活动的智能主体完全可能出现，使其具备法律人格的基础并成为

法律主体。这是对“人”的概念的增补而非致命的冲击。法律中“人”的概念并非僵化不

变，立法上赋予智能法律人格与权利义务并非完全不可能，而世界范围内已有先行的立法

活动。（3）法律拟制的刑法功能与意义。从法律发展的规律看，法律是以人类为规制对

象，经过长期实践发展起来的，天然不适用于人工智能。将智能主体拟制为法律主体，直

接降低人的主体性地位，也可能使“人造物”的概念出现异化。目前，人工智能不具备、

也无法模拟人的全部行为与活动。但从人作为法律主体的形成逻辑、法人作为犯罪主体的

历史规律与法律逻辑看，基于人工智能技术的发展与算法规则的发达，以及高度智能化的

特征等因素，智能技术的理性延伸具备前提，并赋予行动能力的基础。法律拟制可以依法

赋予智能主体的法律地位，与刑法中的法人无异。完全寄希望于既有法律主体规定的有效

性显然偏于保守。而法律拟制的人为可控性，使人对智能主体的刑法地位之预设与调整处

于安全的状态。（4）功利主义的司法意义延展。智能主体的刑法地位问题，是由新的犯

罪态势倒逼而来的，而不是纯粹主观臆测的猜想。为了确保刑法目的与刑法机能的正常运

行，有效规制智能技术及其应用过程中形成的刑事风险，应从根本上谋求更合理的解决方

案。从功利主义的现实角度看，智能主体刑法地位的阙如是当前困扰的首要症结。对智能

主体刑法地位予以清晰界定，不仅可以从源头上回答智能主体是否可以独立实施犯罪行为，

也可以从功能上明确智能主体是否可以承担刑事责任。这才理性的风险控制观。

三、积极论：匡正与立基

积极地接纳智能主体的刑法地位是新的供需所使，关切到人类生存与发展的重大问题

（一）积极论的主要情状与展开

当前，不乏主张应当确认智能主体相适应的刑法地位之观点。这些讨论既及时回应消极论

的质疑和担忧，也充分展示积极论的应对策略以及现实意义。

1．积极论的几种样态

理论上形成以下看法：（1）完全积极论。与现有刑事责任主体的差别、无法证成“强智

能机器人不具有自由意志”、处罚上的不能、确立强智能机器人刑事责任主体地位引发的

推卸刑事责任等不成立。强智能机器人具有辨认能力和控制能力，是刑法主体

在对人类中心主义进行一定的修正后，积极论的意义在于：（1）有助于明确智能时代的

犯罪诸问题。智能时代新型犯罪问题已经开始出现，主要以智能“工具型”“对象型”犯

罪为主。智能时代的犯罪形态仍在发展，犯罪类型等基本问题尚不确定，影响对刑事责任

的理解与认定。传统犯罪形态与智能时代的新型犯罪不尽相同。智能主体与现行刑法主体

的实质差异是其缩影。明确智能主体的刑法地位，有助于认识和界定智能时代的犯罪这一

前提问题，也对解决好刑事责任、刑罚等问题有积极意义。（2）可以解决智能主体的刑

事责任之客观问题。目前，利用智能技术应用平台实施新型犯罪已经浮出水面

2．积极论的规范分解

在积极论的前提下，对智能时代的意志自由、刑事责任能力等规范要素，应当采取更“包

容”的接纳态度，与智能程度、算法发展等积极因素相互叠加，共同夯实积极论的基础与

条件。也即：（1）意志自由的有无问题。人的意志自由问题，主要表现为自主地决定自

己的意志并实施行为。而其刑法学意义是指犯罪主体是在所有因素的综合下，仍可以自主

地决定是否实施犯罪行为。意志自由是刑法主体的必备要素。基于“人类中心主义”及

“工具属性”的语境，智能主体是人实施犯罪的新工具或方法，显然没有可以和人对等的

“意志自由”，也就没有作为法律主体的独立性、自主性。但是，这种理解是狭隘的，一

是忽视随着智能技术的发展以及智能程度的升级，可能出现完全智能的主体。从理论看，

智能主体在认识能力和意志能力上，可能接近甚至超越人类水平，完全可能成为犯罪的主

体，直接造成社会危害结果。二是简单固化智能主体的刑事风险，仅限于“人的滥用风

险”，而忽视其他刑事风险类型。这是“工具属性”思维左右智能犯罪类型认识的具体反

映。在初期阶段，由于算法水平等因素的限制，应用功能较为单一，仍属于“工具”的范

畴，与传统的“产品”无异；在深度应用阶段，可能持续挑战人类社会的认知底线，自主

性迅速增量；在完全独立应用阶段，智能主体的地位趋于巩固，所带来的颠覆性后果完全

超出现有法律的约束能力。因此，讨论智能主体的刑法地位，应秉持发展性、阶段性的持

续性修正理念。三是智能技术的“算法”规则及其运行是以“智能化”为本质特征，而智

能技术的应用是为了“解放人的劳动力”。“工具属性”与“智能属性”之间的博弈关系，

随着智能技术的发展，倾斜于后者的趋势显而易见。完全否定智能主体的“自主性”及其

“意志自由”，从技术本身、应用范围、应用目的以及实际情况等方面看，都难以成立。

（2）刑事责任能力及其判断。目前，人作为刑法主体所必需的具备刑事责任能力要素，

是否可以“等值”输入到智能主体内，作为评价刑法主体资格的核心要件备受争议。刑事

责任能力包括犯罪能力和承担刑事责任能力，具体由辨认能力与控制能力所组成。智能主

体由程序设计和编制而成，不是具有生物学意义上的生命体。但智能技术的发展，使智能

主体无限接近“人”；与动物相比，智能主体具有辨认能力与控制能力；与普通机器人相

比，智能主体可能超越人类设计和编制的程序产生自主的意识和意志。从法律属性上，可

以将智能主体定位为经程序设计和编制而成的，可以通过深度学习产生自主意识和意志的

不具有生命体的“人工人”。如今单纯将智能主体看成是“执行强制指令而无法独立作出

判断的计算工具或编程”已不合时宜。为了使军用机器人比人类更具有人性，应当在机器

人系统中设计“人工良心”，并公开征求机器人应当遵循的道德规范

（二）功利主义的功能演绎

“电子人”诸说是比较有代表性的积极论，与“人造物”等消极论相互分流，反映人类中

心主义与功利主义的对峙，及其在智能主体的功能认识、价值取向上的立场差异。功利主

义可以更及时地回应智能技术变革带来的新变化与需求。

1．“电子人”诸说与“去人类中心化”动向

人工智能具有自主性、主动性，已非完全受人支配的行为客体，应当设定为法律上的“电

子人”

“电子人”等积极看法，肯定智能主体的法律人格及其主体性能力，以满足实际需要。按

照功利主义对现实合理性的强调，应当合理地去“人类中心标准化”，考虑法律标准的

“等值”摄入，遵循智能时代的规律与本质，更理性地看待智能主体的法律地位。也即：

（1）从法理看，法律主体与法律关系、权利主体、义务承担者以及法律行为的对象，都

有非常直接的内在关系。按照人类中心主义的立场，人类及个体的生理要素、意识能力和

独立意志的心理要素、独立的社会角的社会要素等，都是法律主体必须具备的条件。按

照现行法律规定，智能主体暂时仍无法具备传统法律主体地位所需的基本条件，而“工具

属性”更容易得出“物”的界定立场。然而，“人造物”等看法，脱离“主客分离”规则，

实质混淆法律关系的主体与客体之概念。人工智能产品目前可以认为是人类创造的产物，

是法律关系的客体或标的。但是，智能主体未来可以是独立的法律主体。（2）仅从生物

学角度否认智能主体的法律人格之逻辑似乎成立，但不能过度放大。立法者通过“法律拟

制”的立法技术，赋予“法人”相应的刑法主体地位。相比之下，虽然临界点并未到来。

但是，智能主体的智能程度、自主性意识等不断提升，“传统法律主体格局”及其规范意

义也不免逐渐出现失效或失灵等现象。以阶段性、发展性的思维审视“人造物”语境，将

智能机器人作为独立的主体，可以形成自然人、法人（单位）、智能机器人的并列格局，

也有助于拓宽法律主体的内涵。这是对人类中心主义主导人类主体地位及其标准等问题进

行“去中心化”的必然反映，也是社会主体地位及其法律体系根据社会时代变化而调试的

正确做法。

2．功利主义与法律拟制的契合

对于机器人的不道德行为，只有其具备“人工道德”，才可以被非难并承担相应责任。在

过渡期，“人类中心主义”与智能主体的道德体系有所“对冲”。继而，参照人类法律体

系的基本逻辑来评判智能主体法律地位的对象，主要涉及如何看待智能主体的道德伦理、

智能主体与自然人的关系等新问题。智能主体能够且应当拥有道德时，便存在可谴责的社

会伦理基础，才能对其不道德的行为进行规范上的非难。赋予智能主体道德伦理能力的前

提是其可以在“拟人”的道德判断情境中，作出与人类实质相似的决策过程，并作出合法

的行动。应当采用智能时代应有的思维与逻辑以及道德伦理等一般性社会关系准则与规范，

通过法律拟制的方式，对智能主体的法律地位等作出“相适应”的等值评判。高度模拟的

情景不是完全的“人类”场景，而是由法律拟制而成并具有法律意义的智能伦理体系。

尝试肯定或承认智能主体专属的道德伦理问题有显著的意义。将赋予具有自主意识的智能

机器人，拥有判断某种行为正当与否的基本标准及准则。而且，确认智能主体的法律地位，

有助于对解决智能主体与研发者、设计者之间的责任分配等问题。此乃功利主义的思考逻

辑。在法律责任方面，欧盟赋予某些智能机器人以法律人格或“电子人格”，可以享有特

定的权利和义务，可以追究法律责任。但是，如若单纯为了解释智能主体的行为效力和可

以追究法律责任，赋予法律主体资格，遵循功利主义也未必具有目的的正当性。即便立法

创设“电子人”，而算法规则、人工语言等相关技术无法跟进，“电子人”仍无法理解按

照以人类方式表述的法律规则等。对于这些困难和疑问，就需要技术层面提供支持。

（三）立法动向与启示

智能主体的刑法地位之论争，在超越人类中心主义的内在偏颇后，以及通过对“工具主义”

进行修正，可以逐步确立一种发展性、阶段性的立法演进逻辑。

1．实践先行的参照意义

实际上，对于智能主体的刑法地位，域外与我国当前不乏一些先行的积极做法。主要有：

（1）2016年5月与10月，欧洲议会法律事务委员会先后发布《就机器人民事法律规则向

欧盟委员会提出立法建议的报告草案》

2．法律功利主义的立法导向

边沁认为，全部道德体系，整个立法体系，都建立在一个唯一的基础上：关于痛苦和快乐

的知识。快乐和痛苦是关于这一主题的清晰观念的唯一基础

功利主义是法律制定的重要思想基础。为了达到通过立法增进人类幸福的目的，立法者应

当运用道德算术，计算苦与乐，使法律草案的起草过程融入功利主义的元素。而针对立法

草案规定的苦与乐的立法计算

3．立法建言

在现阶段，可以考虑暂时将智能主体视为限制性的法律主体。既承认具有人的智慧特质之

工具属性，又强调是可以做出独立意思表示的特殊法律主体。进言之，高度智能化的主体，

虽具有工具属性的特质，但在一定程度上已经具有独立的自主意识，应享有限制的法律人

格，有限地承担法律责任。对智能主体拟制的法律能力虽作了一定的限制，但与自然人或

公司等法律拟制的人格不同。分阶段思维既不需要全面突破现行法律规定，又同时可以解

决一些新出现的问题。继而，处于不同智能程度的智能主体，其与“人”（研发者、设计

者、所有者、使用者、销售者、改造者等）的关系，可以分为：一是基于“工具属性”关

系，智能主体完全是“人”的新技术工具。二是“过渡性主体”，指智能主体虽有“工具

属性”，也是“自主主体”。这两者的关系是动态的，要根据实际情况来判断。三是“拟

制主体”与“人”的法律平等地位。“智能主体”基于法律拟制，被确立为独立的法律主

体，在法律意义上与“人”是平等的。四是“新独立主体”，指智能主体在终极层面获得

统治地位，取代“人”并成为未来的唯一“法定主体”。

在功利主义的策动下，现阶段对智能主体刑法地位予以规范性的界定与确认，都处于应然

的“拟制”与“循证”之理性主义阶段，在规范层面尚未形成有效法律文本与适法依据。

但从立法上予以明确，才能将智能主体作为刑法规制的对象或作为刑事法律关系的主体，

才能从根本上对智能时代的刑事风险予以正面回应。

四、权利论：证成与前瞻

智能主体的法律地位之形成与确认，使其成为法律行为的主体。智能主体享有刑法地位之

际，也可以享有“权利”。智能主体在刑法领域的权利，属于典型的新兴权利，是自发与

自然（形成）的权利形态

（一）智能主体权利的法理课题

智能主体逐步稳固其法律主体地位，则智能主体的权利保障问题必然提上议程。有效保障

智能主体的新生权利，是确认智能主体刑法地位的集中体现。

1．智能主体权利的由来与现状

关于智能主体的“权利”，当前处于“无法律规定”的蛮荒时代。但智能主体权利问题已

出现在以下领域：（1）人格权

2．作为新兴权利的法理释明

晚近以来，以人为绝对主导核心地位的权利格局开始出现变化。这就是新兴权利问题。新

兴权利的出现乃至泛化，正危及传统权利的基本观念。其证成标准是同时具备合理性、合

法性与现实性

不乏否定观点认为，智能主体不是人，不会制造或产生道德问题，无法自行独立作出道德

判断，不能具有权利

（二）刑法保护的原则与路径

当代刑法对智能主体的保护，是对其主体地位与法定权利的“实践认同”。不能完全参照

刑法对人的保护格局，应当根据权利的类型设定科学的保护措施。

1．平等保护的异议与匡正

人类中心主义与功利主义的认识论，在智能主体权利的保护原则上仍将继续“角力”。也

即智能主体与自然人暂且无法对等，也几乎无法获得完全、不受限制、与自然人平等的主

体地位。智能主体可以拥有受限的权利，在权利形态及保护范围等方面存有差距。“平等

原则”对自然人与智能主体之间的关系而言并不奏效。“平等保护”看似合理，实际因遵

循人类的标准来匹配与设定智能主体的权利保护原则，故而是“人类中心主义”思维的具

体产物。基于人类的特殊身份而确立人的主体性地位及其保护逻辑，无法“天然”地适用

于智能主体。即使强行“划上等号”，由于法律能力不尽相同，刑法保护的要求不同。是

否“对等”人类的标准予以保护的类比意义很是微弱，甚至可以说“平等原则”实则是一

个伪命题。不能按照人类的标准，对智能主体权利进行“等值”保护。具有独立、自主意

识的智能主体，并非自然人的财产或单纯的产品。对其权利形态进行保护时，应当遵循智

能时代的价值观与标准体系，尽量按照智能时代的需求进行专属保护。自然人利益与智能

主体利益产生冲突，原则上应当优先保障人类利益。

2．权利保障的渐进策略

智能主体的权利内容是发展性的。智能主体的刑法保护范围与方式取决于权利的内容与范

围。在现阶段，可以着重围绕三个方面展开：（1）跳出“人”的思维窠臼审视智能主体

是否具有“类人”的基本权利。在现阶段，对发展中的智能主体之权利，及其与人的权利

形态之间的关系，既要跳出“人类中心主义”的思维窠臼，也要导入功利主义的现实考虑。

智能主体不是一般意义上的生命体，没有生命权、人身自由权，但可以拥有财产权利