国际私法的实体法方法

更新时间:2024-11-15 09:43:17 阅读: 评论:0


2022年8月21日发
(作者:商榷函)

国际私法的实体法方法

摘要:实体法方法和冲突法方法是国际私法的两种主要方法,

在国际私法的发展过程中,二者长期并存、相辅相成。实体法方法是

在相冲突的法律之间折中或者合并来解决纠纷,适用直接支配跨国性

关系的法律规范。实体法方法的具体表现形式有:综合实体法;混合

实体法;统一实体法;直接适用的法。实体法方法关注实质正义,融

合了比较法的方法,为解决社会冲突提供了更加广阔的模式,法官可

以运用自由裁量选取最符合案件具体情况的解决方案。

关键词:实体法方法;多样性;当代实体法方法;价值考察

一、实体法方法与冲突法方法的演进

实体法方法和冲突法方法是国际私法的两种主要方法,在国际私法的

发展过程中,二者长期并存、相辅相成。实体法方法是在相冲突的法

律之间折中或者合并来解决纠纷,适用直接支配跨国性关系的法律规

范。冲突法方法通过冲突规范中的连结点的指引来适用跨国关系场所

化了的地方法律。

关于冲突法方法和实体法方法的关系在关于国际私法产生时间的争

议中可见一斑。一种观点认为历史上解决法律冲突的第一种方法是实

体法方法。当时,古罗马的涉外执政官在解决邦际纠纷时,既不从所

涉城邦中选择法律,也不考虑为特定案件适用所选法律所得的结果,

而是将重点放在特定案件的需要上,然后根据所有所涉城邦的法律设

计该案件最合适涉外实体法解决方法。[1]还有一种观点认为是冲突

法方法,按照这种观点,国际私法始于意大利13世纪前后出现的法

则区别说,巴托鲁斯抓住了法律域内、域外效力这个根本的法律冲突

点,而且把法律冲突问题分为两个主要相互联系的侧面来探讨:城邦

国家的法则能否使用于域内的一切人:城邦国家的法则能否适用于域

外。[2]法则区别理论的出发点是实体规则的适用范围,通过认定实

体规则的适用范围来解决法律适用问题,体现了冲突法方法中单边方

法的实质。到了20世纪初,多边方法的重要性远远高于单边方法,

大陆法系的萨维尼理论和英美法系比尔的理论殊途同归,倡导多边主

义的法律选择方法统领了各国的国际私法。20世纪美国的冲突法革

命以法律现实主义思想为基础对传统国际私法进行了批判。20世纪

末,大量的国际或地区实体法以两种独立的形式出现:国际实体法公

约和国际商人与仲裁机构的惯例和习惯性做法。[3]这两种形式中的

绝大部分融入了实体法方法的因素。

二、实体法方法的多样性

作为国际私法的主要方法之一,实体法方法的具体表现形式是多样

的。

典型即上文提及的古罗马外事官处理涉外案件时创制出的适用于特

定案件的解决方法,是不同于万民法的综合实体法。万民法属于国内

法的一部分,而不是法律适用规则,是成文法;而罗马外事官创立的

法律不是成文法,是根据具体案件情况来处理纠纷的方法,这种方法

在20世纪末复兴,现代国际商事仲裁中公平、正义的“友好仲裁”

与之类似。

混即对同一涉外案件的不同问题或方面适用不同国家的法律,体现了

对实体正义的追求,在这种情况下法官适用于案件的是所涉国家并不

存在的混合“法律”。这种分割方法以实体法适用案件为出发点,但

是本质上是冲突法调整方法,体现了现代冲突法的特点——分割案件

的法律关系的各个方面并分别分析解决这些方面。[4]

统一实体法是调整平等主体之间国际民商事法律关系的统一实体法

律规范的总和,起源于欧洲中世纪时期逐渐形成的商业惯例。17世

纪后,随着欧洲中央集权国家的强大,欧洲各国都采取不同方式把商

人法纳入国内法范畴,使之成为国内法的一部分,从而失去了其原有

的跨国性或国际性。现代意义上国家统一实体私法制定始于19世纪

末,随着工商业发展和民商事交往的扩大,国际社会制定了若干调整

国际民商事法律关系的公约。二战后国际统一私法得到了空前的发

展,国际统一实体私法活动从区域化向全球化发展,并形成区域化与

全球化统一并存的格局。

直接适用的法是被规定必须直接适用于跨国案件的国内实体法规则,

即无论是否援引法院地国的冲突法,该实体法规则必须适用。直接适

用的法理论得益于单边冲突法理论的发展——认为单边主义是一个

动态过程,在立法和司法过程中所体现的内国或法院地法优先的各种

方法、手段、理论的总称,[5]主张考察实体法规范的内容以明确它

们是否存在适用于具体国际私法案件。实践中,直接适用的法一直存

在,如在很多国家的国际私法中都有公共秩序保留的规定,通过这一

条款达到强制规则的排他适用。

三、当代实体法方法概览

当代国际私法综合国际社会的现实需求,不仅重视形式正义,对竞相

适用的法律按照空间联系作形式判断,而且考虑实质正义,对竞相适

用的法律按其内容进行价值评判。实体方法再一次冲击了长期处于主

导地位的冲突法方法,使得当代国际私法显露出实体取向的总特征。

当代全球性或者区域国际组织积极从事促进实体私法国际统一的活

动,并逐步促成一些专门从事促进实体私法国际统一的国际组织,比

如海牙国际私法会议就是目前世界上在统一国际私法、缔结国际公约

方面最有成果、贡献最大的一个国际组织,在这些组织的努力下,大

量国际统一实体法诞生,一些旧的公约也得以修订。1980年《国际

货物销售合同公约》是最常用的国际统一实体法,涉及国际贸易的方

方面面。

即“现代商人法”,这个概念由英国学者施米托夫于上世纪五、六十

年代提出,“在与国家无原则性利害关系的任意性法律的范围内,在

不同国家法律制度中发展起来的调整平等当事人之间关系的统一

法”。[6]二战后国际法学界不满足国际贸易合同受制于互相歧异的国

内法而寻求支配国际贸易活动的国际法律制度是有原因的,战后国际

贸易得到了长足的发展,科学技术更是促进了交流的扩大和深入,各

国商人必然在这一进程中需要减少各方面的障碍,包括法律障碍,自

治性的国际商人法成为一种必要;其次,存在各国都能接受的共同的

或相似的基本原则和制度,使得商人法的回归具有了可能性。现代商

人法作为任意性法律强制性很弱,当事人可以通过约定排除适用,但

是在国际合同法领域内,当事人往往都对对方当事人所属国家的法律

不满意或不熟悉,不愿意使用对方当事人所属国法律以免使自己的利

益受到损害,更倾向于适用非内国法,以保证合同准据法的中立性和

公正性。[7]

区域实体法作为新的州际实体法削减了该实体法规范领域内的法律

冲突,相也缩小了单边和多边冲突规范的适用范围,对于缔约单位的

公民直接适用的效力,使得实体法在其领域内充分发挥了优越性。

四、实体法方法的价值考察

国际私法的存在基础之一是多元体系,利用超乎价值判断的空间术语

的方法解决具体案件中的法律冲突问题,维护多元私法体系的平等与

民主是冲突正义本质所在。国际私法案件中要实现实质正义必须考察

准据法,判断能否产生正当结果,是否符合实质正义要关注具体规则

的内容及其适用结果。法律共同体由共同体内的不同法律体系共同承

认,共同享有实体法上的价值观念,基本制度及具体规则构成,实质

正义的标准即根植于共同体的价值观念。冲突正义是法律共同体内多

元法律体系的平等、民主,实质正义体现在法律共同体内共有的最基

本的实体观念、制度,两种正义是同一事物的诉求。[8]

在多元法律体系并存的世界,法律共同体在不同区域的多元法律基础

之上存在,国际私法势必同时面临协调两种正义的任务。当代法律选

择方法的价值定位应该是改良以往法律选择方法的弊端,寻确定性

与公正性的最佳契合点,实现形式正义和实质正义的平衡。

在传统的法律选择方法中,强调冲突法方法,连结点如同路标指引法

官寻到案件应当适用的法律,至于法律的内容如何法官可能并不了

解,这种方法的僵硬性一目了然,不论案件的具体情况,只要被识别

为同一法律关系即要机械的适用同一法律规范来决定实体权利义务,

而法官往往并不了解该准据法的立法背景和真实的价值追求,法官为

了选择法律而选择法律,忽略了国际私法调整涉外民商事法律关系的

真正意义。只有经过冲突规范指引而选择的实体法能够真实反映民事

法律关系的本质——通过法律选择、适用使得权利与义务的分配重新

归于平衡时,法律选择才实现了真实目的。冲突法方法体现的形式正

义维护了法律的确定性但是却对法律适用的结果过于漠视。

实体法方法关注实质正义,融合了比较法的方法,为解决社会冲突提

供了更加广阔的模式,法官可以运用自由裁量选取最符合案件具体情

况的解决方案。实体法方法要求对冲突的判决规则进行批判性的权衡

比较,适用起来也更加明确、简化,而不像冲突法由于其间接性使得

裁判结果难以预见,也不涉及法律查明适用更加便捷。实体法方法是

一种相对稳定的方法,但绝不是一成不变的,通过共同利益的交流、

协商,甚至妥协,在各国的利益博弈中也会适时作出修改,也就使得

其在适用上更容易被接受,而不像冲突法由于受主权观念的影响,形

成公共秩序保留等限制。但是实体方法也不是完美的,由于各国历史

文化传统的差异,在身份关系领域很难形成统一的规则;而且为了达

成统一的实体法公约,其门槛相对较低,涉及领域有限而且允许保留,

同时又对国内法具有依赖性。

对于国际私法而言,多元法律体系并存时现实重负,只有冲突正义才

能够减轻这种重负;完全意义的法律共同体虽遥不可及,实质正义却

能使之趋于这一理想追求。谨以拉德布鲁赫的一句话勉之:“法律作

为人类的杰作,既带有尘世的重负,又具有天堂的引力。”[9]

参考文献:

[1]ofLawandMultistateJustice[M].Martinusij

hoffPublisher,1993:8-11.

[2]李双元,金彭年,张茂,欧永.中国国际私法通论(第二版)[M].北京:法

律出版社,2003:49-50.

[3]韩德培.国际私法问题专论[M].武汉:武汉大学出版社,2004:140.

[4]肖永平.肖永平论冲突法[M].武汉:武汉大学出版社,2002:130.

[5]杨利雅.冲突法中的单边主义研究[M].北京:人民出版社,2010:3.

[6][英]施米托夫.国际贸易法文选[M].越秀文,译.北京:中国大百科全

书出版社,1993:264.

[7]黄进,胡永庆.现代商人法论[J].比较法研究,1997,(2).

[8]宋晓.当代国际私法的实体趋向[M].武汉:武汉大学出版

社,2004:353.

[9][德]拉德布鲁赫.法学导论[M].米健,朱林,译.北京:中国大百科全书

出版社,1997:3.


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