刑法方法论中的五大关键问题

刑法方法论中的五大关键问题

刑法客观主义是基本立场，也是方法论。刑法客观主义是要确立

行为违法的一般标准。这一标准是外在的，其适用不以行为人对其所

作所为的自我判断是否正确为前提，关心的是行为而不是行为人。[1]

刑法客观主义的要求至少有三点：

（1）强调客观构成要件绝对重要的观念；

（2）必须先判断违法后判断责任；

（3）尽可能将传统上对主观要素的判断还原为对客观要素的判

断。

肯定客观要素绝对重要的意义在于：

（1）能够将罪刑法定这一刑法基本原则落到实处；同时肯定了

刑法分则的规定，主要是对客观要素的规定。

（2）客观要件容易检验，不像行为人认识、意志等内容存在于

人的内心，且易于变化。

（3）能够通过刑法适用实现人权保障功能。

但是，在我国当前的刑法学研究中，大量存在与刑法客观主义相

抵触的结论：

（1）对客观上没有法益侵害，但存在主观恶性的行为定罪。例

如，对试图杀人而误将稻草人当作仇人开的、经营国家并不专营专

卖的物品的、为杀害丈夫而用糖精煮汤圆给其吃的等，通说都认为成

立犯罪（有时以未遂犯处罚）。又如，被拆迁者为抵制明显不公平的

拆迁，而在家里储存完全没有煤气的空煤气罐，并告诉媒体，自己可

能“有动作”的，法院以传播虚假恐怖信息罪或以危险方法危害公共

安全罪对其判刑。再如，对教唆者的信息未传递给被教唆者的，理论

上有人主张对教唆者应当当作未遂犯处罚。[2]但是，没有法益侵害

（危险）的行为，刑法原本就不应该进行处罚。理由在于：行为没有

造成法益侵害，就对社会无害；惩罚并不侵害法益的行为，难以实现

刑法目的；将侵害法益的行为作为处罚对象，才可以防止司法上本能

的惩罚冲动。

（2）行为人的主观恶性和个人危险性成为决定犯罪与否的关键

要素。例如，有的学者提出，主观要素是犯罪成立的决定性因素，“主

观罪过是犯罪构成的核心”。[3]按照这种逻辑出发处理案件，会无

限扩大犯罪范围。

例如，梁某（女，21岁）在北京市某郊县的自家楼道内被邻居

程某（男，25岁）猥亵。事后，梁某将此事告知其男友张某，二人

遂对程某产生报复心理。经商议，梁某于当晚与程某相约次日晚上在

某公园内见面“谈谈心”，并将有关情况告知张某。2011年12月15

日20时许，梁某与程某见面后，将程某带进公园，并在到达公园前

事先电话通知了张某。当张某见程某进入公园后，便向程某靠近，在

靠近程某的过程中，被程某发现，程某撒腿就跑。张某即开始追赶程

某。当张某将程某追至该公园人工湖的西北岸边时，程某跑上结冰湖

面逃向对岸。张某和梁某因为害怕冰面上有危险，即绕上木桥来到对

岸程某，但发现位于程某逃跑方向的对岸岸边有一处冰面已经破

裂，二人在对岸经寻未发现程某。后张某送梁某回家。次日下午，

程某的尸体在该公园湖面被发现（该处湖面即张某在案发当晚发现的

那处解冻湖面）。经鉴定，程某死亡原因系溺水死亡。法院认为张某

构成过失致人死亡。我认为，这明显是从主观优先出发思考问题，同

时不重视行为的客观面才能够得出的结论。

在本案中，张某是否实施了刑法上的危害行为，能否对其进行客

观上的归责，才是问题的关键。其实，在本案中，张某见程某进入公

园后，便向程某靠近，在靠近程某的过程中，被程某发现后，在二人

尚无任何身体接触之际，程某自己撒腿就跑。所以，后续的逃跑行为

及其所造成的法益风险，应当由程某自己负责。张某在女朋友事前受

到不法侵害的前提下，追赶程某，是社会生活上允许的行为，根本不

是制造法益风险行为。当张某将程某追至该公园人工湖的西北岸边

时，程某跑上结冰湖面逃向对岸。即便从危险接受理论的角度看，可

以说程某主观上只接受逃跑这一行为，对死亡风险不接受，但在死亡

结果完全不能归属于张某的行为时（在本案中，似应将天气寒冷、湖

面结冰这一自然力与死亡结果勾连），不能要求张某对程某的死亡负

责。即便从不作为的角度看，也无法得出张某构成过失犯罪的结论。

因为张某为实现私力救济的追赶行为，是否属于制造法益危险的先前

行为，尚存疑问；同时，张某和梁某因为害怕冰面上有危险，即绕上

木桥来到对岸程某，但发现位于程某逃跑方向的对岸岸边有一处冰

面已经破裂时，事实上也无法下到湖中去救人，救助义务没有履行的

可能性。因此，从客观上，无法得出张某要对死亡结果负责的结论，

其主观上是否还有过失就不再需要进行刑法评价。

（3）在通说的四要件理论中，主观和客观的关系并不清晰。司

法上出于处罚需要或者思维便利，习惯于从主观到客观，导致某些明

显无罪的行为或“两可”案件被轻易确定为犯罪。[4]

例如，甲在某工厂当保安，好友乙因为年龄大，无法到工作。

甲提出将自己的身份证借给乙，让其工作。后乙用甲的身份证到另

外工厂应聘成功，工厂还为“甲”（实为乙）办理了银行卡发放工资。

乙将卡保管在自己身上，并将有关事实告知甲。甲在某次无意中得知

乙以自己的名义所办银行卡的密码。后甲瞒着乙，将银行卡挂失，并

将其中的1万元通过银行柜台取出后拿去买。甲构成罪还是

侵占罪？

如果考虑到甲有骗银行的意思，最后又得到他人的财物，似乎就

应该定罪。这是刑法主观主义立场会得出的结论。但是，如果站

在刑法客观主义的立场，考虑存款的占有归属于储户（存款名义人）

这一事实，就应该认定甲成立侵占罪。主要理由是：侵占罪中的占有，

不仅是对财物的事实支配，法律支配也包括在内，这与盗窃罪不同。

盗窃等夺取型犯罪中，必须夺取被害人占有的财物，该事实上由他人

占有的财物成为侵害对象。被害人在多大程度上对财物具有排他性支

配（事实上占有），成为判断是否成立盗窃罪的关键。侵占罪中的占

有，以具有委托信任关系为前提，占有者对该物具有一定程度的处分

权，在法律上处于能够随意处分他人财物的状态，其内容比夺取型犯

罪的场合要广，不仅包括对财物具有实际支配的场合，连具有法律上

的支配场合的情况也包括在内。也即侵占罪中的占有，是“事实上或

者法律上，对物具有支配力的状态”。而储户（存款名义人）对于银

行事实上支配的不特定物（金钱），在存款限度之内具有成立侵占罪

所必要的法律支配，具有正当的取款权限，能够认可其对金钱的占有。

[5]因为，储户和银行之间所形成的、请求银行返还和存款额度相同

的现金的权利（存款债权）和一般的债权相比，履行的可能性极高，

储户将银行作为金库的代用品进行利用，任何时候都能拿出钱来，对

存款的自由处分也很容易。换言之，银行类似于存钱罐（保险箱）。

只要储户愿意，其随时都可以通过在银行的柜台上或者通过自动取款

机，取出其账上存款额度之内的金钱。对于储户而言，此时的银行不

过是一个保险箱或者一种保管财物的手段。尽管从形式上看，银行在

占有财物，但实际上，在储户的银行账户的范围之内，储户对其财物

具有支配、控制权。因此，甲将代为保管的乙存款转入取出，归自己

所有并拒不退还的行为，应当成立侵占罪。

要在未来的中国刑法学研究中，准确定位刑法的基本立场，以下

几点就是需要考虑的：

（1）确立刑法客观主义立场，不只是为了在立场问题上表态，

而是涉及是否坚持法治观念的问题。刑法判断要有标准，要切实保障

人权，有效防止错案，实现罪刑法定原则，就应当坚持与法治精神相

契合的刑法客观主义立场。

（2）刑法客观主义强调优先考虑行为客观方面的特征，再对主

观要件进行评价，其不是不考虑主观要素，而是否定主观罪过等要素

对定罪的决定性、唯一性、首要性作用，承认其处于判断位阶的“滞

后性”。

（3）坚持刑法客观主义，在刑法解释论上，尤其是对共犯、犯

罪未遂、不能犯、刑法分则若干问题（如伪证罪等）的解释上，有不

同于其他刑法立场的一系列说法。

（4）承认刑法客观主义，处罚范围会适度缩小，但我们要有勇

气接受这样的结论，为贯彻法治立场付出放弃处罚的“必要代价”。

刑法解释是方法论中的重要内容。近年来，我国刑法学界对刑法

解释尤其是文义解释的价值及其局限性、类推适用与扩张解释的界

限、主观解释与客观解释的区别、目的论解释的意义等问题进行了深

入探讨。可以说，对刑法解释的研究，是我国刑法方法论中最为发达

的部分。

但是，在这些研究中，仍然存在一些误区：

（1）存在广泛影响的观点是，刑法解释要尊重“立法原意”。

但是，立法原意的含义是什么？是否真的存在立法原意？探寻立法原

意的主观解释究竟会带来哪些负面问题，都是远未深入探讨的问题。

（2）有的学者把刑法解释等同于批评立法。一旦遇到依据刑法

规定得出结论较为困难的情形，就批评刑法立法不合理、有漏洞的做

法，在中国刑法学界较为普遍。但这是不正常的现象。刑法解释不是

立法漏洞填补。只要解释方法合理，将条文的通常含义能够扩展到条

文可能的文义范围，刑法处罚大多能够实现；如果按照这种解释方法，

仍然得不出有罪结论，原本就应该作无罪处理。在这个意义上，刑法

立法谈不上有漏洞。动辄批评立法，将刑法解释学等同于政策学的研

究方法如果不改变，刑法解释特别是对分则条文解释的精确化就无从

谈起。

（3）刑法解释不是一味迁就、认同司法上的某些做法，尤其对

司法解释和立法解释，刑法解释学上必须保持谨慎对待的态度。

（4）刑法学上“不敢解释”的现象仍然比较严重。特别是对某

些新类型犯罪，或者以前发案率较低的犯罪，有的学者总是习惯性地

得出刑法没有规定，得出有罪结论违反罪刑法定原则的结论。殊不知，

只有那些合理运用刑法解释方法，或者用尽刑法解释方法仍然得不出

有罪结论的，定罪才有违反罪刑法定的可能。

（5）刑法解释与立法之间的关系是：一方面，刑法解释必须受

法律文本的制约。因此，在《刑法》第14条把间接故意规定为“放

任结果发生”的情况下，从认识说而非容认说的立场解释间接故意，

可能就是不妥当的。另一方面，在立法上对处罚范围的表述不清晰的

场合，解释上要朝着限制处罚范围的方向进行。例如，对《刑法》第

29条第2款关于“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的解释，就不能

朝着刑法主观主义的方向进行。对这种限制解释的方法论，国外学者

也经常使用。例如，《日本刑法典》第207条规定：“二人以上实施

暴力伤害他人，在不能辨别各人暴行所造成的伤害的轻重或者不能辨

认何人造成了伤害时，即使不是共同实行的，也依照共犯的规定处

断”，这是“同时伤害的特例”的立法。立法者考虑到“如果谁都不

对重的结果负责，必然会导致实质的不合理，所以推定各个暴力行为

和重的伤害结果之间有因果关系，将举证责任从控方转移到被告人一

方”。[6]对这一立法，在刑法解释上，有的学者认为其违反日本宪

法，[7]但更多的学者认为，对此规定，在解释论上，要尽量朝着限

制其适用范围的方向进行解释。[8]

对刑法解释方法的研究，需要考虑：

（1）在刑法解释上，必须尽可能沟通理论与实务，发现和回应

实务中的难题；重视中国最高审判机关发布的疑难案例或者指导性案

例，从中对司法上刑法解释的特及问题有充分了解。

（2）重视国外的判例及其解释方法，从中发现刑法解释的真谛。

（3）解释方法的多元化。利用某种解释方法所得出的结论，如

果和运用其他解释方法所得出的结论相冲突时，需要进一步检讨；要

尽量防止不敢解释、放弃解释的现象，在解释方法用尽之前，不要轻

易得出被告人无罪的结论。

刑法学上的知识，不能是素材的累积，而必须形成前后贯通的体

系。我国当前的刑法学研究，大量存在就事论事、堆积判断素材，没

有进行体系化思考的现象。这主要是我们对体系化研究的意义重视不

够，也缺乏进行体系化思考的能力。

所谓体系，就是按照一定原理所组织起来的有关知识的统一体。

在刑法学上，以刑法的目的、机能为基准，将对于实现该机能来说互

相协调的知识进行统一化、组织化，这就是体系构成的任务。[9]

刑法学上的体系化思考，最主要的就是犯罪论体系的建立。犯罪

论体系是将成立犯罪的各种构成要素加以组织化、有序化排列，并对

犯罪成立与否进行合理化、功能性判断的知识系统。

19世纪末发源于德国的犯罪论体系，研究行为构成犯罪的最起

码的条件，以及这些条件的实质内容、判断顺序和内在相互关系，为

司法人员认定犯罪提供了指引。在欧陆阶层式犯罪论体系形成之后，

由于存在可以反复用来检验不同行为的一整套系统理论，对犯罪成立

与否的认定成为相对比较“靠谱”的事情。也正是在这个意义上，克

劳斯·罗克辛教授才认为：一个现代的刑法体系应当是有目的的组织

的，也就是说，必须是建立在评价性目的的设定的基础上的。当正确

的体系性解决方法作为一种事先评价的结果表现出来时，体系性结论

及其希望达到的事实上的正确性（Sachrichtigkeit）之间的一致性，

从一开始就可以得到保障，而缺乏这种一致性却会导致这么多的困

难。[10]

体系性的犯罪判断，让我们的思考经济、让法院的判决可以被预

测。例如：在高速公路开车，突然撞上路肩冲出的人，尽管此人被撞

死，但这行为非出于故意，亦非出于过失，构成要件不相当，犯罪不

成立。进一步的违法性判断，即成为多余。又例如：面貌凶恶之人暗

夜行窃，吓死屋主，由于欠缺评价上的因果关系，此丑贼不成立杀人

或过失致死。受过刑法思考训练的人，会得出一致的判断结论，法院

的判决不会如彩券开奖，令人惊叹。[11]

我国通说所坚持的四要件理论，在很大程度上只是犯罪构成要素

的堆积，而缺乏体系化思考。这一研究的结局是：其结论是否能够经

得起实践的检验，尤其是对某些疑难案件的处理，是否不会出现偏差，

的确是一个很大的问题，连那些坚定地坚持四要件说的人也承认我国

的犯罪构成理论“对于犯罪的认定，在防止有罪推定倾向的保险系数

上不如大陆法系犯罪构成理论那么大”。[12]

未来我国的刑法学研究在体系性思考问题上，需要注意：

（1）必须要走体系性思考的道路。对此，付立庆博士的观点是

有道理的：在研究犯罪论问题时，体系的思考是必不可少的。

首先，不以任何体系思考为前提就不能到解决“问题”的路径。

其次，尽管不容否认，由纯粹的体系的论据出发的议论常常缺乏

说服力，但是体系论层次上（如一定的阻却事由是阻却违法还是阻却

责任）的理论检讨还是必不可少的。

最后，在问题得到了一定的解决的时候，对于类似事例，过去的

解决或者是将来应该的解决是否矛盾这一点也是必须考虑的。

检讨事例解决之间的相互的体系的关系，对各自对事例的解决方

案予以整合，力图使其不产生论理的、价值的矛盾，这也是平等原则

的要求，是法治的精髓所在。所以说，体系的思考仍然是不可欠缺的。

[13]

（2）需要进一步认识体系性思考对于司法实务的影响力。以前，

我国刑法学者（尤其是赞成通说者）大多有一种误解，认为德日阶层

式犯罪论体系只是学者在“象牙塔”里建构的东西，以为它是在实践

中完全“不中用”的“花拳绣腿”，法官不可能按照那套理论处理刑

事案件。但是，事实并非如此。冯军教授翻译的《德国波恩州法院关

于一起故意杀人未遂案的判决书》就说明了这一点。按理说，一起普

通的故意杀人未遂案，如果交给中国法官按照犯罪构成四要件理论进

行判决，只用一千多字交代完犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、

犯罪主观方面，判决书即算写完。但在德国的这个判决，洋洋洒洒近

万言。主审法官布伦（Buhren）就是明确按照构成要件符合性、违法

性和责任的顺序进行裁判的，并且先后使用了“从法律的观点来看危

害行为所造成的损害是《刑法典》第212条意义上的未遂的故意杀

人”，“该危害行为（Tat）是违法的”，“被告人患有持续的精神

疾病”这样的字样。这充分说明，德日的阶层式犯罪成立要件理论也

是深入司法官员的内心的，也是具有实践理性的，不是停留在纸面上

的、图好看的东西。[14]对于体系化的意义，以及理论与实务的关系，

需要中国刑法学者重新认识。

（3）体系性思考，不是某些外观上似乎没有问题，但实质上并

不合理的“折中说”。例如，共犯从属性说是根据刑法客观主义所得

出的结论，独立性说则是刑法主观主义的当然结论，二者原本不可能

“和平共处”，但是，在中国刑法学研究中，为数不少的学者都赞成

“共犯二重性说”，并试图将其解释得比较圆满。但是，这样的折中

事实上既不可能真正做到，也完全不能在司法实务中对共犯的定罪提

供实质性帮助。

（4）体系性思考，必须有助于确保刑法判断和思维上的前后一

贯。例如，欧陆阶层式犯罪论体系在解决身份犯、事实认识错误、不

作为犯、客观归责、期待可能性、违法性认识，尤其是共犯论方面有

其独特优势，能够保证立场、解释方法和结论的一致性。但是，中国

通说的四要件理论是否能够很好地讨论上述问题，是一直没有得到讨

论的，有的问题是四要件理论不能很好地解释的（例如，15岁的甲

抢夺他人财物时，18岁的乙为其望风，如何处理乙？按照我国通说

的刑法理论，一定会得出不合理的结论），有的问题甚至是四要件理

论的赞同者故意回避的。

类型性方法，是借助于（介于抽象概念和具体概念之间的）类型

化概念，进行类型化思维的一种方法。德、日的构成要件类型化，是

对类型学方法的运用。正是对类型学方法的运用，才会重视构成要件

的类型化问题。例如，故意杀人罪，是对各种各样杀人行为抽象、分

类、类型化。但是，它不是对概念的简单堆积，而是进行了类型化的

处理：重罪的杀人，一定不是轻罪的杀人。

近年来，我国有学者对刑法学中类型思维的运用大加推崇，认为

任何刑法规范的建构，都是从经验事实中抽象法类型的过程，而任何

刑法规范的阐释与运用，都是法类型还原为生活事实的过程，是两者

相互靠近乃至形成对接的过程。因此，类型思维隐含于刑法规范形成

与适用的始终，指引着刑事立法与司法的内在操作。[15]笔者认为，

关于刑法学类型性思维的相关研究是极有学术价值的。

要在中国刑法学研究中妥善运用类型性方法论，需要考虑以下几

点。

类型思维之下的“类型概念”建立在描述的基础上，或者主要是

描述性概念，不是评价性概念。它描述的是典型事实（具体概念）和

非典型事实（抽象概念）之间的过渡形式，其范围广大，类型化范畴

的形成，是类型学思维得到运用的结果。重视类型性范畴，提示我们

必须审慎解释、运用某些至关重要的刑法概念（如占有、间接故意、

伤害）；注意类型概念的开放性，指涉的对象、状态的多元化。

类型性方法在刑法学上的运用，实际上是法学方法论上所说的

“事实与规范的互动”。[16]刑法规范总体上是类型化概念，是犯罪

类型。所以，刑法解释者面对新问题时，要将犯罪事实和类型化的规

范进行比对，犯罪事实成为推动司法上解释类型化的刑法概念的决定

性力量，由此去判断类型性概念的边界或“可能的文义”。“法律发

现是一种生活事实与规范相互对应，一种调适，一种同化的过程。”

[17]刑法学上的类型化方法需要研究类型化的、抽象的规范通过何种

程序能够成为具体化的大前提；个案事实是否能够在一定程度上被放

大，成为类型化的案情，二者进行比对，才能达到事物的本质和规范

目的。按照考夫曼的说法：

一方面，类型化的法律概念必须对生活事实开放，它必须被实质

化、具体化、实证化；

另一方面，生活事实必须被理念化、规范且概念化地被“建构”

形成。

法律发现就是将法律规范和真实的生活事实加以调整、配合，使

应然和实然之间能够对应，要实现这一点，就需要有类型性的思考方

法。[18]

类型性方法提示我们在刑法解释方法上需要做某些变化。中国刑

法学者往往习惯于对法条含义作字面的、字典式的解释，而对（类型

化的）法律规定的具体化、（具体的）生活事实的类型化重视得不够，

导致解释结论上不合理，轻易得出某种行为刑法没有规定，应该做无

罪处理的结论。例如，在通说刑法理论中，对于盗窃罪和侵占罪的关

系一直没有厘清。对此，结合类型化思考就容易加以解决。因为在将

一个具体的生活事实（取得他人财物）进行类型上的“归类”、比对

后，如果发现一个可分级的类型性概念要素在个案中越是高程度地被

实现，其他可分级的要素必须被实现的程度降低，甚至不需要其实现

时，生活事实和规范之间的特定对应关系就已然建立起来。例如，认

定被害人握持财物的，就不需要判断一般社会观念上所认可的占有是

否存在，取得者只能构成盗窃罪。一个人有意放置某种财物的，即便

其离开财物的距离很远，也可以类型性地肯定占有关系存在，他人取

得财物的，仍然构成盗窃。[19]

类型性方法对解决很多具体的刑法问题有特殊意义：

（1）对于法条竞合，涉及数额或数量标准，按照特别法条不构

成犯罪的，能否反过来以普通法条定罪（例如，冒用他人信用卡取得

财物3000元的，不能定信用卡罪，对其能否定罪）？如果

肯定特别法条是行为类型，对在立法时就想放过的行为类型（如危害

较小、数额较低的情形），转而以普通法条的行为类型进行处理就是

不合适的。

（2）牵连犯的成立范围。在我国刑法学中，存在人为扩大牵连

犯的现象。但是，如果考虑到牵连关系是类型化的行为特征，牵连犯

的成立就是要受到严格限制的。

（3）犯罪之间的想象竞合关系。一个生活意义上的具体行为，

可能在抽象地、类型化地扩张其特征后，符合多个犯罪的构成要件。

所以，想象竞合关系的存在，应该是较为普遍的现象。当前的中国刑

法学，强调“此罪与彼罪的界限”过多，对犯罪之间的竞合关系的讨

论较少，这种现象从方法论的角度看，需要改变。

对类型思维的运用，要考虑其结论必须尊重国民的规范感觉。刑

法上类型概念传达具体的价值观念，提出规范的一般预防，有积极的

一面，但是，其要沟通事实和价值，就必须考虑国民的需求、规范感

觉。同时，类型与类推解释的界限极其含混，如对类型性思考方法运

用不当，罪刑法定原则可能受到威胁。类型性思考将事实和规范类型

进行比对、互动，类型的轮廓可能不清晰，对类型轮廓的获取存在困

难，对规范的类型化可能超越罪刑法定原则的底线，所以，类型性方

法不是可以“一路通吃”的。也就是说，在刑法规范与案件事实彼此

对应，无限接近过程中，无论如何不能通过违反罪刑法定原则与歪曲

案件事实得出有罪结论。[20]

1.值得刑罚处罚的行为类型，不可能在一个刑法典中被“形式地”

加以确定，构成要件本身就是被立法者类型化和实质地过滤过的法律

判断，已非形式意义上的生活事实。因此，只要刑法解释的结局是某

种处理结论并且其仍然是在立法的构成要件所奠基的不法类型中，就

是允许的。在这个意义上，实质刑法观是有道理的。尤其是过失犯、

不作为犯中行为是否创设风险、实现风险，都需要实质判断。[21]

2.形式刑法观已经被证明存在问题，并被改造。贝林、李斯特所

提出的古典犯罪论体系就是一种形式刑法观，其承认自然行为论（因

果行为论）——通过自然观察来把握行为，赞成条件说，只承认法定

的违法阻却事由（不能进行价值判断），主张心理责任论。古典犯罪

论体系以经验上、客观上可以把握的事实作为刑法评价的依据，只承

认“眼见为实”。但是，只承认事实，不进行价值思考和实质判断，

可能使处罚范围扩大，尤其是过失犯、不作为犯的处罚范围会比较大；

此外，“不法与罪责是两种实存现象，各有其关涉的最高价值作为评

价标准，此即社会损害性与可非难性”。[22]因此，在李斯特之后的

各种犯罪论体系，都是在践行实质主义刑法观。

实质主义刑法观的直接影响是：

在犯罪论上，古典犯罪论体系被新古典体系（新康德主义）取代，

此后，目的行为论、目的理性体系（20世纪70年代）先后登场，但

都是新古典体系和目的行为论的结合。

按照罗克辛的观点，目的理性体系是新康德哲学的彻底实现。“目

前德国的体系通说，是新古典与目的论的结合。”[23]因此，20世

纪以来的刑法学，实际上是客观主义内部，如何处理事实（实证、经

验）和价值（规范、评价）的关系问题，是在何种程度上接受新康德

主义的问题。结果无价值论，从观念上看，是前期旧派（理性主义、

客观主义）和李斯特古典犯罪论体系的折中，总体上肯定犯罪是对某

种“实体”的侵害。行为无价值二元论，是后期旧派和新康德主义的

综合物，实质判断的程度比结果无价值论要高。

3.因果关系和客观归责相比较，前者是形式判断，是一个事实之

有无问题，它所要解决的是行为与结果之间的某种联系，因而因果关

系是一种形式的判断和事实的评价；后者是实质的规范判断理论，是

在因果关系得以证成的基础上的归责判断，因而是一种实质判断。罗

克辛所提出来的规范保护目的、被容许的风险、构成要件的效力范围

等原则，都是尝试将法秩序的要求具体化，而它们本身都是实质的标

准。[24]

4.对正犯概念的理解，以及共犯与正犯的区分，必须坚持实质刑

法观；对共谋共同正犯概念的承认，也是只有实质刑法观才能得出的

结论。

因此，未来的中国刑法学研究，如何处理形式判断和实质判断之

间的关系，还是一个值得认真思考的问题。

━━━

[1]参见［美］乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏

出版社2008年版，第371页。

[2]参见刘明祥：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释》，

载《法学研究》2011年第1期。

[3]参见陈忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第

267页。

[4]有学者指出，司法实务中的“类似观点之所以流行，是因为

人们将在故意支配下的任何举动，都当成了成立犯罪所要求的‘客

观’；是因为从主观到客观地认定犯罪”。参见张明楷：《犯罪构成

体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第46页。

[5]参见［日］山口厚：《从新判例看刑法》（第2版），付立

庆、刘隽译，中国人民大学出版社2009年版，第229页。

[6]団藤重光『刑法綱要各論』（創文社、1990年）418頁。

[7]平野龍一『刑法概説』（東京大学出版会、1977年）170頁

参照。

[8]参见［日］山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大

学出版社2011年版，第55页。

[9]［日］大谷实：《刑法总论》（新版第2版），黎宏译，中

国人民大学出版社2008年版，第85页。

[10]参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1

卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第133页。

[11]林东茂：《刑法综览》（修订5版），中国人民大学出版

社2009年版，第33页。

[12]赵秉志、肖中华：《我国与大陆法系犯罪构成理论的宏观

比较》，载《浙江社会科学》1999年第2期。

[13]参见付立庆：《关于德日犯罪论体系的若干辩驳》，载《云

南法学》2008年第3期。

[14]参见《德国波恩州法院关于一起故意杀人未遂案的判决

书》，冯军译，载冯军主编：《比较刑法研究》，中国人民大学出版

社2007年版，第443页以下。

[15]参见杜宇：《类型思维与刑法方法》，载北京大学法学院

刑事法学科：《刑法体系与刑事政策：储槐植教授八十华诞贺岁集》，

北京大学出版社2012年版，第109页以下。

[16]参见陈金钊主编：《法律方法论》，中国政法大学出版社

2007年版，第218页。

[17]［德］考夫曼：《类推与事物本质》，吴从周译，学林文

化事业有限公司1999年版，第87页。

[18]参见［德］考夫曼：《法律哲学》，刘幸义译，法律出版

社2004年版，第190页。

[19]参见［德］普珀：《法学思维小课堂》，蔡圣伟译，元照

出版有限公司2010年版，第35页。

[20]参见张明楷：《刑法学研究中的十大关系论》，载《政法

论坛》2006年第2期。

[21]罗克辛就认为，客观归责理论的实际意义，主要存在于过

失犯罪之中。参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第

1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第246页。

[22]林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》（增订3版），

中国人民大学出版社2009年版，第22页。

[23]同上书，第19、25页。

[24]参见陈兴良：《从归因到归责——客观归责理论研究》，

载《法学研究》2006年第2期。

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「刑法客观主义与方法论」

周光权教授？作品

目录

COTETS

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上篇刑法客观主义与方法论展开

第一章刑法方法论的中国意义

一、问题的提出

二、必须充分认识方法论的重要性

（一）从刑法思想史看，没有方法论的转变就没有刑法学的发展

（二）方法论确保思维的一贯性，从而确保法治的实现

（三）方法论奠定思维和对话的平台

三、刑法方法论中的关键问题

（一）立场定位

（二）解释方法的多元化

（三）体系性思考

（四）类型性方法

（五）价值判断（实质主义刑法观）

四、结语

第二章刑法方法论与司法逻辑

一、引言

二、客观优先的刑法方法论与司法逻辑

（一）客观要件绝对重要

（二）必须建立判断主观要素的“客观”标准

三、分层次判断的刑法方法论与司法逻辑

（一）递进式判断

（二）交互检验

（三）不能将第一层次必须完成的判断人为推迟到下一环节

四、实质判断的刑法方法论与司法逻辑

（一）形式判断先于实质判断

（二）根据实质判断限定处罚范围

五、结语

第三章客观归责理论的方法论意义

一、作为归责理论的相当性说

（一）条件说的问题点

（二）相当性说的判断规则及其实质

二、相当性说与客观归责理论：同与不同

（一）客观归责理论的基本内容

（二）客观归责是规范评价

（三）客观归责理论和相当性说：共同点

（四）客观归责理论与相当性说的差异，以及相当性说在方法论

上的问题点

三、客观归责理论在方法论上的特殊意义

（一）客观归责理论用多重规则确保检验时没有遗漏

（二）建立正面判断和反向检验交互进行的检验标准

（三）展示一般预防的刑罚效果

（四）凸显评价的层次性、充分性

（五）确保刑法判断的客观化

四、结语

第四章刑法客观主义与共犯从属性说

一、共犯独立性说、共犯从属性说、共犯“二重性说”的争论焦

点

（一）理论聚讼

（二）若干结论

二、我国共犯独立性说的问题点

（一）共犯独立性说与罪刑法定原则相悖

（二）没有厘清共犯处罚根据与共犯从属性、独立性的关系

（三）难以区别“教唆”未成年人犯罪和“利用”未成年人犯罪

的不同情形

（四）与我国刑法中拟制正犯的规定不相一致

三、共犯从属性说与我国《刑法》第29条第2款的规定

第五章价值判断与刑法知识转型

一、事实判断和价值判断的逐步分离：学说史梳理

（一）古典犯罪论体系：尽可能拒斥价值判断

（二）新古典犯罪论体系：价值判断全面进入刑法领域

（三）功能性犯罪论体系：将价值判断推演到极致

二、价值判断与中国犯罪构成理论的体系性重构

（一）犯罪构成四要件说的实质：只有判断对象（评价的客体），

而无价值判断（对客体的评价）

（二）犯罪论体系必须有助于区分事实判断和价值判断，并确保

先进行事实判断，再进行价值判断

（三）引进价值判断方法，推动刑法理论的体系化

三、价值判断与我国刑法学具体知识的转型

（一）价值判断与我国刑法学的基本立场

（二）价值判断与我国刑法学知识转型：三个范例

（三）我国刑法学价值判断的标准与限度

四、结语

第六章刑事指导案例制度的难题与前景

一、目前已发布的刑事指导案例的问题点

（一）“回应公共议题”型

（二）“考虑被害人诉求”型

（三）“重申司法解释”型

（四）“拓展司法解释”型

二、刑事案例指导制度的难题

（一）刑事指导性案例必须受制于罪刑法定原则和刑法客观主义

立场

（二）案例选择上的难题

（三）指导性案例与以往其他案例之间存在矛盾时如何协调

（四）指导性案例和司法解释之间的关系需要协调

（五）案例指导制度所追求的效果还值得推敲

三、我国刑事指导性案例的前景

（一）案例指导制度建设的两种思路

（二）指导性案例形成的“制度建构”

（三）指导性案例形成的“自发秩序”

中篇刑法客观主义与证据运用

第七章刑法客观主义与非法证据排除——刑法与刑事诉讼法

的“交错”

一、问题的提出

二、我国《刑事诉讼法》关于非法证据排除规定的理解

（一）《刑事诉讼法》关于排除非法证据的主要规定

（二）对非法证据排除规定的理解

三、非法证据排除：刑法观的转变

（一）刑法客观主义的基本观念

（二）刑法主观主义对取证工作的影响

（三）减少非法证据的实体法路径：坚持刑法客观主义

（四）通过刑法基本立场的转变减少非法证据：若干实例

四、非法证据排除：方法论

（一）总体要求

（二）具体工作方法

（三）必须消除司法人员对非法证据排除的认识误区

第八章刑法与控方证明责任

一、为什么要适度减轻控方责任

（一）刑事诉讼中的控方责任

（二）适度减轻控方责任的理由

二、刑法立法与控方举证责任的减轻

（一）我国刑法中控方举证责任降低的情形

（二）国外刑法关于减轻控方责任的特别规定

三、刑法解释与控方证明责任的降低

（一）流行病学的因果关系理论

（二）期待可能性理论

（三）受贿罪中利用职务上的便利的理解

四、余论

第九章明知与刑事推定

一、分析前提：明知的种类

（一）总则的明知与分则的明知

（二）对描述的构成要件要素的明知和对规范的构成要件要素的

明知

（三）对危险的明知和对实害的明知

（四）认定的明知与推定的明知

二、不能不当扩大推定“明知”的范围

（一）应当允许少数推定明知的情况存在

（二）不能过分扩大推定明知的范围

三、替代司法解释上“应当知道”的表述的建议

（一）明知的分级

（二）两种类型的“应知”

（三）替代司法解释中不属于推定的“应知”的新方案

第十章受贿罪的认定与证明标准

一、股权转让与受贿罪的认定

二、合伙经营与受贿罪认定

三、借贷关系的判断与受贿罪认定

第十一章渎职犯罪的认定难点

一、渎职犯罪实行行为的认定难点

（一）能否将不是直接利用职权的行为认定为渎职犯罪

（二）经集体研究决定后实施的行为是否属于渎职罪的实行行为

（三）工作失误与渎职行为的界限

（四）相关领域、行业的“操作规程”与渎职行为的关系

（五）充分关注法条竞合关系

（六）谋取个人利益与渎职罪

二、渎职犯罪因果关系的认定难点

（一）渎职犯罪的结果，往往由他人的行为同时造成

（二）在渎职犯罪中，如何看待介入因素的影响力

三、“徇私”认定上的难点

（一）徇私作为犯罪构成要件要素

（二）徇私的内容

四、渎职罪共犯的认定难点

（一）国家机关工作人员和无身份者共同犯罪的情形

（二）国家机关内部领导的责任与滥用职权罪

五、一罪与数罪的指控难点

下篇刑法客观主义与刑罚适用

第十二章量刑程序改革的实体法支撑

一、应当确立“责任刑是上限、预防刑是调节”的量刑理念

（一）正视实体上的量刑不均衡

（二）目前的量刑规范化改革意义有限

（三）解决之道：确立正确的量刑理念

二、量刑基准的确立

三、量刑情节的相对性

四、结语

第十三章量刑上的禁止不利评价原则

一、引言

二、量刑上的禁止重复评价原则

（一）构成要件的多余部分与量刑上的禁止重复评价

（二）若干误解的澄清

三、累犯处罚与量刑上的禁止不利宣告原则

（一）累犯从重处罚规定是刑法主观主义的产物

（二）我国的累犯从重处罚规定有违反禁止重复评价原则的嫌疑

（三）司法解释规定的累犯“加重处罚”违反量刑上的禁止不利

宣告原则

（四）累犯规定的“射程”与量刑上的禁止不利宣告原则

四、组织、领导黑社会性质组织罪的主犯量刑与禁止不利宣告原

则

第十四章禁止重复评价

一、问题的提出

（一）禁止重复评价概念之厘清

（二）问题意识

二、通常的处理方式及其问题

（一）问题的归类

（二）实践中的处理

（三）“分别评价”模式可能存在的不足

三、对余罪的综合评判与禁止重复评价

（一）“综合评判说”的展开

（二）“综合评判说”在实务上的接受可能性

第十五章刑法客观主义与教唆犯的处罚

一、问题的提出

二、主犯、从犯区分的一般理论

三、造意者可以成立从犯的理由

（一）确定造意者作用的立场：共犯从属性说

（二）确定造意者作用的方法论：先客观判断再主观判断

四、具体案例：对造意不为首的注解

（一）陈某并未利用职务便利，不是贪污罪的实行犯

（二）陈某在共同犯罪中所起的作用较小

五、对若干反对意见的评析

第十六章刑法客观主义视角下的立功

一、问题的提出

二、客观主义下立功情节法定化的疑问

（一）从理论的角度审视

（二）从司法的角度看，立功在实务中逐步异化

三、现行法之下立功的认定：以协助抓捕同案犯为例

（一）问题意识

（二）司法解释在协助抓捕同案犯型立功范围上的收缩

（三）成立“协助抓捕同案犯型”立功的关键

（四）对前述案例的处理结论

第十七章刑法客观主义与犯罪数额计算

一、问题的提出

二、刑法客观主义的逻辑与犯罪数额计算

（一）刑法家长主义与犯罪数额计算的基准

（二）“算账”时要不要考虑审判时的经济、社会环境？

（三）对犯罪数额的认定必须无内在矛盾

（四）关于犯罪数额的诉讼证明

（五）认定犯罪数额时，如何对待被告人的辩解

三、数额计算上不利刑法评价的禁止

（一）涉案财产处置不当的“坏账”算到谁的头上？

（二）如何计算被告人“挥霍”的账？

（三）通过“算账”，以结果反推非法占有目的做法是否合适？

四、余论

参考文献

索引

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“刑民交叉”案件的判断逻辑

作者：周光权，清华大学法学院教授、博士生导师；来源：《中

国刑事法杂志》2020年第3期

内容提要

慎重判断构成要件该当性、尊重常识，对于区分刑事犯罪和民事

违法至关重要。实务中对刑民交叉案件的分析，首先要基于法秩序统

一性原理，考察民商法对当前案件的基本立场，确定民商法上的权利

归属、民商法对于行为性质的态度。其次要按照法益保护原则检验被

害人有无损失。对于损失不存在的情形，不能定罪；对于损失难以确

定的，定罪必须慎重；准确把握被害人财产损失的时点；如果被告人

实施的欺骗行为很容易判断，且属于就交易的“重要事项”进行欺骗

的，财产损害这一要件对于定罪的重要性就下降。最后要根据程序正

义的要求，审查被害人主张权利的难度。在交易规则特殊或者存在长

期交易惯例的场合，被害人应当自担风险，对于纠纷应当在民事领域

解决；在权利义务关系特定化、清晰化的场合，可以不定罪。按照上

述递进式检验逻辑，依次对行为性质不明的“难办案件”进行检验，

可以最大限度地确保司法上少出错。

需要预先交代的是：所谓“刑民交叉”的说法，其含义是不太清

晰的。一方面，如果仅仅在刑法和民法都对某种社会关系进行调整的

意义上讨论刑民交叉，那么，几乎所有的刑事案件都涉及刑民交叉问

题。故意杀人、故意伤害、交通肇事罪都同时与刑法和侵权责任法有

关；侵犯公民个人信息罪也势必同时违反刑法和人格权法，在这个意

义上讨论“刑民交叉”的意义很有限。另一方面，对于同一个案件，

在法秩序统一性原理之下，刑事和民事各自有其判断规则，原本就没

有什么交叉问题。不过，考虑到“刑民交叉”这个说法几乎约定俗成，

这里姑且还使用这个概念。被广泛使用的“刑民交叉”，大致所针对

的似乎是案件处于刑事和民事的临界点上，构成犯罪还是民事侵权、

违约难以被决断的情形。本文中的“刑民交叉”也基本上在这个意义

上理解。所谓的“刑民交叉”案件，特指某种行为究竟应当被作为犯

罪处理，还是认定为民事违法性质不明、“难办”的情形。因此，所

谓的刑民交叉案件，也就是实践中的“难办案件”。

对于“刑民交叉”案件的处理，其实并不太容易发展出非常精致

和体系化的理论。一方面，在认定犯罪时，必须考虑各个犯罪的构成

要件。实务上，只要将刑民交叉案件的事实和对应犯罪的构成要件仔

细比对，就基本能够对行为的罪与非罪准确定性。所以，犯罪构成要

件的观念、对各个构成要件的审查，对构成要件该当性的确定才是最

为重要的。另一方面，由于社会生活高度复杂，每一个涉及犯罪和民

事违法相区分的案件都不可能相同，因此，要提出“一路通吃”的裁

判规则原本就不太现实；即便勉强提出了，其指导意义也是相对的、

有限的。事实上，只要司法人员坚守罪刑法定原则，重视案件的主客

观事实，尊重常识和生活经验，运用好办案人员通常的智力、情感和

判断力，基本就能够对案件性质做出较为准确的判断。

当然，如果说一定要对刑民交叉案件的处理提出判断规则，比较

重要的判断标准可能就是：如果民商事法律认为某种行为违法，被害

人存在值得动用刑罚进行保护的财产损失，且其通过民事途径主张权

利极其困难的，特定行为就可能具有犯罪性。由此决定了实务中对刑

民交叉案件的分析步骤大致是：首先，要考察民商法对当前案件的处

理态度究竟是什么？其次，要检验被害人有无损失？最后，要审查被

害人是否可以主张权利，其权利的实现是否特别困难。这个检验逻辑

是递进式的思维，每个步骤对应着不同的法理。按照这个步骤依次对

某一个行为进行检验，司法上出错的机率相对降低。当然，这样一个

判断逻辑，在很大程度上也不过是对生活经验和司法常识的重申，并

不是所谓的高深理论。

一、考察民商法对于待处理案件的态度（法秩序统一性原理）

处理刑民交叉案件，当然绕不开法秩序统一性原理。要遵循法秩

序的统一性，就要防止将前置法上不具有违法性的行为，在刑法上认

定为犯罪。法秩序统一性要求在处理某一件事情时，所有的规范秩序

不能相互矛盾，如果民法上合法的行为在刑法上被认定为犯罪，公众

就不知道该如何行事。法秩序统一性原理是处理不同部门法之间的矛

盾时应遵守的基本规则，具有不可动摇的性质，所有部门法的执行都

应当贯彻该原则。

对于法秩序统一性原理，在与本文有关联的意义上，绝对不能偏

离的规则是：在民商法上合法的行为，不可能成为刑法上的犯罪。反

过来说，唯有民商法所要反对的行为，才有可能成为犯罪行为（当然，

由于刑法的构成要件设计上存在缩小处罚范围的政策考虑，因此，民

商法上的违法行为中只有极小部分最终被作为犯罪处理）。在刑法与

民法规范的保护目的相一致的场合，刑法应当绝对从属于民法，这是

法秩序统一性的当然要求。换言之，在民事违法不存在时，应当断然

否定待处理案件中行为的犯罪性；行为具有民事违法性时，也只不过

是为定罪提供了“底限支撑”，这个意义上的民事违法和刑事犯罪是

“烟”和“火”的关系。这样说来，如果某一个行为的选择在民商法

上有争议，甚至该行为被民商法所允许或容忍，就可能成为“出罪”

的理由。

（一）民商法上的权利归属能否被确定

在实践中，由于很多民事权利不是一眼看上去就能够确认的，如

果被害人的权利难以被民商法所认可，要判定另一方当事人的行为属

于侵权性质的犯罪行为就极为困难。这一点，在侵犯知识产权犯罪等

侵权类案件中表现得特别充分。

[例1，委托研发案]检察机关指控：乙药业公司委托甲公司研发

“6工位”半自动发药机，并约定该发药机的图纸、软件及专利知识

产权归乙公司所有，甲公司不得以任何方式方法转让第三方或与任何

第三方开展此半自动发药机的生产及合作。后甲公司违反约定向他人

提供约定研发的设备，给乙公司造成巨大的经济损失，因此，甲公司

构成侵犯商业秘密罪。

在这类犯罪中，如果商业秘密的权利归属存在争议，定罪基础就

当然地被动摇。正所谓“皮之不存，毛将焉附”。如果在案证据表明，

相关技术信息是由被告人甲公司自行研发和设计出来的，研发者和委

托人之间存在权利争议，要指控被告人甲公司构成犯罪就存在很大障

碍。

因此，要确定甲公司是否有罪，就不能无视民法上按照何种逻辑

确定技术信息的权利归属这一问题：（1）需要判断技术信息由谁研

发。在本案中，甲公司按照乙药业公司提供的要求，对发药机进行设

计和生产。甲公司后来应乙药业公司的要求，将相关图纸、软件交给

了乙。在交给乙图纸之前，甲公司还有多版图纸的初稿，包括每一版

更新的图纸，而乙公司据以报案的图纸，系由甲移交的三维图还原而

成，且资料、数据均残缺不全，难以与甲公司掌握的全套图纸相提并

论。据此，可以认为该“6工位”发药机是由甲公司研发设计出来的。

（2）需要进一步审查委托研发合同的效力。乙公司与甲公司之间签

署了《6工位半自动发药机制造合同》，该制造合同具有批量购买甲

公司设备的内容，可以评价为买卖合同。但由于甲公司并非是按照图

纸生产发药机，6工位半自动发药机技术也非凭空生产，而需要投入

大量研发设计在其中，所以，该合同又具有“委托技术开发”内容，

也可以将其评价为委托开发合同。乙公司委托甲公司研发设计并批量

生产发药机的合同包括了研发设计和批量购买两个阶段，在性质上属

于委托开发合同和买卖合同，该合同具有双重性，应属于民法上的“混

合合同”。（3）需要再进一步确定争议双方对商业秘密归属的约定，

是否绝对限制甲公司主张权利。争议双方确实在其签署的《6工位半

自动发药机制造合同》中约定，6工位半自动发药机图纸、软件及专

利知识产权由乙医药公司所有，甲公司不得以任何方式方法转让第三

方或与任何第三方开展此半自动发药机的生产及合作，否则，甲方每

对外提供一台设备，应向乙方赔偿该类设备同等价格的违约金，由此

造成的其他经济损失由甲方全部承担。同时，《合同法》第341条规

定，委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以

及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照

本法第61条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，

但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将

研究开发成果转让给第三人。根据本案当事人之间的合同以及《合同

法》的相关规定，如果仅仅从形式上判断，似乎可以认为：由于双方

当事人之间就商业秘密的归属在合同中有过约定，依照该约定，商业

秘密就应归属于乙药业公司，甲公司有成立犯罪的可能性。

但是，这一观点从实质判断的角度看就可能是站不住脚的。甲公

司根据本案相关证据，也可以主张商业秘密归属于本公司，主要理由

是：一方面，本案中的乙公司没有支付研发的对价。即便认为该混合