法律实证主义方法的故事——以拉班德的国法学为焦点

法律实证主义方法的故事——以拉

班德的国法学为焦点

内容提要：当代中国许多有关法的观念

和制度，最终均可通过两个不同的源流追溯

到19世纪德国“国法学”的学说史中去，

为此思考或解决现代中国法，尤其是宪法之

中的一些课题，其实也可通过解读这段历史

而寻得一些机要。拉班德就是这段历史中的

象征性存在，他在前人思想的铺垫之下出现，

把他人从私法领域中引入公法学的法律实

证主义方法发展为有效回避、消解或暂定解

决政治问题的法律技术，从而以矛盾的学术

性格微妙地回应了矛盾的时代课题，即在政

治效果上一方面默认和容忍了当时德国君

权主义宪法体制的政治现实，另一方面也表

述和维护了近代德国的法治主义精神。

关键词：拉班德，国法学，法律实证主

义，宪法，法治主义

一、引言：穿越时空的追寻

如果要透过历史的框架窥视法律实证

主义方法的具体面貌，有一段历史就不得不

读，那就是19世纪在德国斑斓成熟的“国

法学”的学说史。越过遥相隔绝的国界，穿

过云谲波诡的历史，我们不仅可以在那里读

到法律实证主义的谋略和命运，而且还可以

读到今日中国法治问题的部分叠影。

后者的这种意外的可能性，主要缘起于

如下事实：现代中国有关法的、尤其是宪法

的许多观念和制度，可以通过两个不同的源

流追溯到那段历史的源头上去，其中一个是

前苏联国家法的源流，另一个则是日本公法

的源流。但如果进一步追溯下去，则会发现

在很大意义上这二者均发源于德国近代的

国法学。[1]既然如此，思考或解决现代我

国宪法中的一些观念问题，其实可以通过解

读这段历史而追寻得一些机要。

当然，由于研究的极度匮乏，对于中国

学者来说，梳理这段陌生的历史相当困难，

何况在有限的篇幅之中。有鉴于此，本文将

自觉地把探究的对象限定于特定的维度之

内。具体地说就是：第一，所要把握的固然

是一种学说史，但不刻意深究其复杂的社会

政治背景，而着重关心它具有规范形成意味

的那种自我展开的脉络，笔者把这种“谱系

论”意义上的脉络，喻称为一种“故事”；

第二，由于这段历史中的学说与确立各种学

说的思考方法具有相互形成的关系，我们便

以方法的演变作为考察的主线，而通过这样

的考察也会发现，法律实证主义方法在德国

公法学领域中的确立、演变以及其在学说史

上的功能和意义；第三，基于拉班德在这段

历史中的象征性地位，进一步将其人其说作

为考察的焦点。

二、历史铺垫：拉班德国法学的条件

在近代德国的法学史上，所谓“国法

学”，相当于公法学，或今日的宪法学。拉

班德生前就被誉为“当时最大的国法学

家”，其代表性着作就名曰《德意志帝国国

法》。但这种国法学又被置于所谓“一般国

家学”的体系中，继拉班德之后德国近代国

法学大师耶利内克在其巨着《一般国家学》，

就采用了这样的学说体例。

作为国法学家，拉班德所生活的时代也

具有特殊的意义。如所周知，在德国，近代

意义的宪法典是在19世纪初才开始出现的，

但那些都是各邦的宪法，作为德意志国家的

统一宪法是在1871年才得以诞生的《德意

志帝国宪法》，即俗称的《俾斯麦宪法》。拉

班德一生中最重要的学术生涯，恰好展开在

这样一个前人的宪法思想火化迸溅已久，接

着，宏大的体系正处于喷薄欲出的时期。

在思想史上，这至少可追溯到18世纪

末。自此以降，德意志法学开始进入了流脉

颇为错综复杂的时代。由于普鲁士启蒙绝对

君权主义的发展，16世纪以来的德意志自然

法学与西欧其他国家的自然法学为民主政

治做出贡献的进路不同，曾一度积极介入立

法活动的实践，并居然成为君主制的拥护者。

与此不同，由于洛克、孟德斯鸠，特别是卢

梭的自然法思想的影响，当时也存在反对专

制主义的立宪主义思想。有趣的是，一批公

法学家则从这种立宪主义的立场出发，对现

实的宪法结构进行实证的分析。曾被誉为

“德意志公法学中的实证主义方法的始祖”

或“德意志国法之父”的莫泽尔以及与之

齐名的普特尔等人，就是其中的重要代表。

他们学说中所体现的那种由自然法学那里

提供的立宪主义立场与法律实证主义的方

法的奇妙结合，后来就成为贯穿于19世纪

德国实证主义宪法学的源流。而拉班德正是

这个19世纪德国实证主义宪法学的一位大

师级人物。

但在19世纪前期，施塔尔和布隆奇利

等人进一步为后来的拉班德他们，预先夯实

了实证主义宪法学的基础。

施塔尔是研究法哲学起家的，在法哲学

的代表着中论述了他的国家理论和君主理

论。他严格区分了国家的目的和国家的方法，

为此认为国家也可分为道德国家和法治国

家，其中，道德国家是“神性人格化”的国

家，人类的共同体必须是道德国家，为此而

设立法治国家，质言之，法治国家无非是实

现道德国家的一种方法意义上的设备。而近

代国家必须是这种法治国家，也就是说，国

家必须就国家行为的发动、国民的权利行使

进行严格的规定，方能实现作为国家目的的

道德理念。我国台湾学者陈新民博士曾指出，

施塔尔对法治国家“采行形式意义的认定，

且必须透过实证法律来界定国家权力运作

之轨迹和范围”，这是很准确的评判，日本

学者也正是在这一意义上认为其学说“形

成了近代德意志的实证主义宪法理论的基

础”。

布隆奇利是一位“在德意志宪法学史

上留下了巨大的足迹”的学者。[10]他的思

想诞生在一个市民经济逐步发展，自然科学、

尤其是生物学取得重大成果的时代。在这种

气运下，自然法学的社会认识就顺理成章地

被看作是主观的、观念的假想，为此，抛开

自然法思想的立场来建构国家理论，并在这

种理论的框架中考虑市民的自由，就被提到

当时的宪法学的面前。布隆奇利回应了这个

时代的课题，并巧妙地借用了科学，或确切

地说是生物学的思考方法，提出了所谓的

“国家有机体理论”。在他看来，国家的出

现是独立于人的意志和创意的自然过程，其

自身拥有生命、运动和成长的机理，遵循进

化的规律生成、发展和消亡。这种学说显然

典型地体现了当时西欧社会学科理论开始

服膺科学主义，并借助经验科学的方法来思

考社会现象的潮流，反映了科学主义与实证

主义的合谋动机。在笔者看来，这简直是整

个人类思想史上的一个“重大事件”。认识

这一点，自然对理解19世纪的德国实证主

义宪法学的精神也殊为重要。

但布隆奇利的学说并非那么单纯。就国

家理论而言，他自己也意识到不能仅仅仿效

自然科学的认识。在他看来，国家具有以下

七个特性：[11]

被统一的多数人；

领土、国民与大地的永久性关系；

全体的单一性；

统治与被统治具有区别；

具有有机的性质；

具有人格特征，即是一种道德的、精神

的高级有机体；

拥有男人的特性。

布隆奇利认为，宪法正是这种“国家的

肉体”，因为它规定了国家的各种制度，在

它的形式中人民的生活才能实现；国家是被

秩序化的“部分”的整体，这个部分包括个

人、官吏和君主，为此，为了实现整体的目