房地产法:
、房地产:有广义和狭义两种解释。
广义的房地产是指土地以及地上建筑物和其
他定着物。
土地是指地球外表及地表之下和之上延伸的
一定空间。
建筑物是指土地上人工建筑而成的房屋和构
筑物。
房地产是土地与建筑物两个因素所构成的统
一体。
狭义的房地产是指土地与建筑物在空间上的
统一体。
2、房地产业的概念房地产业是指从事房地产
开发、经营、管理和效劳的产业是具有生产、
经营和效劳职能的独立行业。3、房地产业的
范围:包括从事土地开发、房屋建筑、维修、
管理、房地产的转让、租赁,房地产中介效
劳等。
房地产业包括物质生产、流通和效劳三个部
门,属于第三产业。与建筑业是不同的。
4、房地产业的运行过程包括三个环节:
生产环节:房地产开发者通过对土地投入劳
动和资本进行的土地开发活动。
流通环节:是指作为商品的房地产进入市场,
进行交易活动,实现其使用价值和价值的过
程,包括房地产的买卖、租赁和抵押等。
消费环节:房地产这种商品具有固定性,长
久性和增殖的特性。
5、房地产法:是调整房地产开发、交易及管
理过程中发生社会关系的法律标准的总称。
6、房地产法调整的社会关系:包括房地产开
发关系、房地产交易关系、物业管理关系及
房地产管理关系。
7、房地产开发关系:是指因房地产开发而产
生的房地产开发人与土地所有权人之间及其
他法人或经济组织之间所发生的经济关系。
包括土地征用关系、土地使用权出让关系以
及土地使用权作价入股、合资开发经营房地
产过程中所产生的关系。
8、房地产交易关系:是指房地产权利人与其
他器平等主体之间在房地产转让、租赁过程
中发生的经济关系。包括房地产买卖关系、
房地产(房屋)租赁关系。
9、物业管理关系:是指物业管理公司与业主
之间在物业管理过程中形成的社会关系。
0、房地产管理关系:是指人民政府及其房地
产管理部门与法人、公民或其他社会组织在
房地产管理过程中发生的社会关系。包括房
地产开发建设中的审批关系、房地产产权产
籍管理关系。
总的说来房地产所调整的社会关系包括两大
方面:一是调整国家对房地产开发、交易以
及产籍的管理关系。二是调整房地产开发经
营公司、物业公司、房地产购置者平等主体
之间在房地产的开发、交易中所发生的经济
关系。
、房地产法的性质:有不同的理解,有的认
为属于经济法;有的认为属于行政法;应属
于经济法,因为房地产法是把房地产作为产
业,来研究国家如何调整该产业运行过程所
发生的各种关系的法律。
2、房地产法的体系:是指构成房地产法的各
局部之间的有机联系的整体。分三种情况:
(一)房地产法的渊源体系:主要包括宪法、
房地产法律、国务院发布的房地产法规、决
议和命令、的文件、国务院各
部、委发布的命令、指示和规章、地方政权
机关发布的房地产管理法规。
(二)房地产法的内容体系:包括总则、房
地产开发、房地产交易、物业管理、房地产
市场管理、房地产法律责任、其他内容。
(三)房地产法的法理体系:包括房地产法
律标准的总体性规定、关于房地产法律事实
的规定、关于房地产法律关系的规定、关于
房地产法律责任的规定
3、房地产法律关系:是指房地产法律标准在
调整房地产开发、交易及管理过程中发生的
房地产之间的权利义务关系。
4、房地产法律关系的分类
(一)依法律性质不同,房地产法律关系可
以分为:房地产民事法律关系、房地产行政
法律关系、房地产经济法律关系;
(二)依房地产法律标准调整对象的不同,
房地产法律关系可以分为:房地产开发法律
关系、房地产交易法律关系、物业管理法律
关系、房地产管理法律关系;
5、房地产法律关系的特征;
除具有法律关系的一般特征外还具有自身的
特征:
(一)性质的多重性
(二)主体的广泛性
(三)客体的特殊性
(四)产生、变更、消灭的严格程序性
6、房地产法律关系的主体:是指在房地产法
率关系中依法享有权利(或行使职权)和承
担义务(或负有职责)的国家房地产管理机
关、房地产开发经营公司、公民及其他法人
或社会组织。
7、分类:房地产管理主体、房地产开发主体、
房地产交易主体、房地产效劳主体
8、房地产法律关系的内容:是指房地产法律
关系主体享有的权利(或职责)和承担的义
务(或职责)
包括:房地产的管理职权、职责、房地产民
事权利、房地产的法律义务
9、房地产法律关系的客体:是指房地产法律
关系主体之权利义务共同指向的对象。种类:
经济行为和房地产
20、房地产法律事实:是指能够引起房地产
法律关系产生、变更或消灭的法定客观情况。
2、房地产法律事实的种类:
根据其发生是否与人的意志有关分为行为和
事件。
行为分为房地产法律行为、房地产管理行为
和房地产违法行为。
事件主要包括国家房地产法律、法规的公布、
修改、废止以及不可抗力。
22、土地征用:是指国家和政府为了公共目
的依法强制取得他人土地并给予补偿的一种
行为。
十届全国人大二次会议通过了《中华人民共
和国宪法修正案》,宪法修正案第二十二条
将现行宪法第十条第三款“国家为了公共利
益的需要,可以依照法律规定对土地实行征
用。”修改为:“国家为了公共利益的需要,
可以依照法律规定对土地实行征收或者征用
并给予补偿。”
同时我国的土地管理法也作了相应的修改。
土地征用制度建立的目的是为了公共利益的
需要。
公共目的是指国家或政府兴办的以公共利益
为目的的各种公益事业。
对公共利益,有的从广义的层面理解。
我们认为所谓公共利益,是指从事以下事业:
国防建设事业、能源、交通事业、水利事业、
矿山教育与慈善事业、国家机关办公建设事
业、公用事业以及其他由国家机关直接兴办
的事业。”
23、土地征用权:是指国家或政府在不需要其
他土地所有者同意的情况下,通过一定的补
偿,依法把土地用于公共目的的权力。
其特征是:
()属于国家或政府的特有权力;
(2)以公共目的为前提
(3)以补偿为条件
补偿是指对缺失的补足。
24、所谓适当补偿:就是严格依据土地管理
法的规定给予补偿,征地补偿以使被征用土
地单位的农民生活水平不降低为原则。
25、土地征用:是指为了公共利益需要,经
过法定程序改变土地的使用权。这种改变,
只是暂时的。
26、土地征收:是为了公共利益需要,经法
定程序改变土地的所有权。
相同点:都属于通过运用国家强制力而对公
民的土地权利进行限制的形式,都是为了公
共利益需要,都要经过法定程序,都要依法
给予补偿。
区别:首先,二者的法律效果不同。其次,
二者的补偿不同。第三,二者的适用条件不
同。第四,二者适用的法律不同。最后,二
者适用的程序不同。
27、国家建设征用土地法:是指调整因国家
建设需要征用集体所有的土地而产生的社会
关系的法律标准的总称。
28、国家建设用地是指国家进行经济、文化、
国防建设以及举办各项社会公共事业所需的
建设用地。
有两种形式:
()划拨土地即把国家机关、企业事业单位、
部队、人民团体等已在使用的国有土地或国
有储藏土地划拨给另一单位使用。(无偿)
(2)征用土地即国家通过行政手段依法将属
于集体所有的土地边为国家所有,然后划拨
(或出让)给用地单位使用。
29、国家建设征用土地的法律特征:
()征地主体的唯一性:征地主体只有国家。
(2)征地标的的特殊性:只能是集体所有的
土地。
(3)征地行为的强制性:是国家单方面的行
政行为,集体经济组织必须服从国家建设用
地的需要。
(4)征地条件的补偿性:给集体经济组织支
付土地补偿费、被征土地附着物及青苗补偿
费、劳动力安置补助费等。
30、土地用途管制制度:是指国家为保证土
地资源的合理利用,促进经济、社会环境的
协调开展,通过编制土地利用的总体规划划
定土地用途区域,确定土地使用限制条件,
土地所有者、使用者严格按照国家确定的用
途利用土地这种制度。
总体规划对土地按用途划分为三类:农用地、
建设用地和未利用地。
3、耕地保护制度:实现耕地总量平衡。
包括的内容有实行土地用途管制制度、严格
控制耕地转为建设用地;实行占用耕地的补
偿制度;实行基本农田的保护制度;禁止闲
置和荒芜耕地。
32、以划拨方式取得建设用地的审批程序:
(一)申请用地的条件
建设工程已列入国家固定资产投资方案或经
地方政府批准。
(二)申请用地应当提交的文件
、按法定程序批准的设计任务书或其他批准
文件
2、省外迁入单位持省政府同意定点的文件。
3、在城市规划范围内进行选址的,应提交规
划、消防、环保等部门的批准意见。
4、申请报告确定用地范围:
()土地管理部门会同有关部门估计建设用
地面积、初步确定占地面积。
(2)土地管理部门在设计任务书上签署具体
意见,划定红线。拟定征地费用:
土地管理部门组织建设单位与被征地单位及
有关单位商定征用土地补偿、安置方案,并
报批准。
(三)审批并划拨土地:
()初步设计批准后,用地单位持该批准文
件和其他有关文件向土地管理局提出正式申
请。
(2)土地管理部门进行最后核实、签署征地
意见,填写国家建设征用土地报批表,提交
政府审批。
(3)批准后,土地管理部门将该批准文件抄
送财政部门。通知纳税人办理纳税或免税手
续。
(4)土地管理部门根据建设进度一次或分期
划拨土地。
(四)核发国有土地使用证:
()建设工程竣工后,建设单位向土地管理
部门核查实际用地面积。
(2)建设工程主管部门组织有关部门验收。
(3)土地管理部门办理土地登记手续,核发
国有土地使用证。
33、临时用地的批准程序:临时用地是指使
用期限不超过两,不改变土地的所有权,因
施工需要材料堆场、运输通道等占用土地。
分为:
()建筑施工的临时用地;
(2)地下或地上管线用地及地质勘探用地;
(3)选择勘探用地;
(4)抢险及紧急军事用地;
34、现行土地法关于土地征用审批权限的规
定
根据998《土地管理法》的规定第四十五条规
定:征用以下土地的,由国务院
(一)基本农田;
(二)基本农田以外的耕地超过三十五公顷
的(折合525亩);
(三)其他土地超过七十公顷的(折合050
亩)。
征用前款规定以外的土地的,由省、自治区、
直辖市人民政府批准,并报国务院备案。
35、确定被征用土地的农民的补偿标准应贯
彻是“使被征用土地单位的农民生活水平不
降低的原则”,进一步提高土地补偿费和安
置补助费。在费用的计算标准上,规定一个
标准幅度,留给各地灵活掌握。
36、土地补偿费是用地单位依法付给被征地
单位对土地投资的一定费用。
《土地管理法》第47条规定:征用耕地的
土地补偿费,为该耕地被征用前三平均产值
的六至十倍。
征用其他土地的土地补偿费和安置补助费标
准,由省、自治区、直辖市参照征用耕地的
土地补偿费和安置补助费的标准规定。
37、地上附着物:是指地上建筑物及其他设
施,如水井、围墙晒谷场、水渠管线、房屋
等。
38、青苗补偿费:是指对正在生长、尚未成
熟的农作物,因征地不能收获而给土地使用
人造成损失的补偿费。
地上附着物和青苗的补偿费补偿标准由省、
自治区、直辖市规定。
39、新菜地开发建设基金:是指因征用城市郊
区的菜地,造成菜地面积减少,为了保证城
市居民的蔬菜供给,用地单位应向政府缴纳
一定的费用,由政府重新建设蔬菜基地。
《土地管理法》第47条第五款规定:征用
城市郊区的菜地,用地单位应当按照国家有
关规定缴纳新菜地开发建设基金。收取的标
准见教材。
40、安置补助费的标准
(一)安置补助费是指用地单位对被征地单
位安置因征地所造成的多余劳动力而支付的
补助金额。
《土地管理法》第47条规定:征用耕地的安
置补助费,按照需要安置的农业人口数计算。
需要安置的农业人口数,按照被征用的耕地
数量除以征地前被征用单位平均每人占有耕
地的数量计算。每一个需要安置的农业人口
的安置补助费标准,为该耕地被征用前三平
均产值的四至六倍。但是,每公顷被征用耕
地的安置补助费,最高不得超过被征用前三
平均产值的十五倍。
征用其他土地的土地补偿费和安置补助费标
准,由省、自治区、直辖市参照征用耕地的
土地补偿费和安置补助费的标准规定。
依照本条第二款的规定支付土地补偿费和安
置补助费,尚不能使需要安置的农民保持原
有生活水平的,经省、自治区、直辖市人民
政府批准,可以增加安置补助费。但是,土
地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地
被征用前三平均产值的三十倍。
国务院根据社会、经济开展水平,在特殊情
况下,可以提高征用耕地的土地补偿费和安
置补助费的标准。
4、剩余劳动力的安置:《土地管理法》第五
十条规定:地方各级人民政府应当支持被征
地的农村集体经济组织和农民从事开发经
营,兴办企业。
安置的主要渠道:()开展生产(2)举办乡
镇企业(3)安排就业(4)转为非农人口
42、土地使用权出让:土地使用权出让是指
国家将土地使用权在一定限内出让个土地使
用者,由土地使用者向国家支付土地使用出
让金的行为。应把握的问题:
()土地使用权出让是土地使用权转让的一
种特种方式。
(2)出让的标的是土地使用权。
(3)土地使用权出让特指国有土地使用权的
出让.
(4)土地使用权出让行为不影响或改变国家
作为土地所有者的身份和地位。
43、法律特征:
(一)财产性,是指出让的土地使用权是一
种财产。
(二)平等性,是指出让主体的法律地位平
等。
(三)期限性,是指土地使用权有限限制。
(四)出让人的单一性和受让人的广泛性。
44、土地使用权出让与转让的联系和区别
(一)联系
相同点:都是一方将其拥有的土地使用权依
法有偿、有期限地让渡于另一方利用;都不
影响国家对出让和转让土地的所有权。
联系:土地使用权的出让是转让的前提,使
用权的转让促进出让市场的开展和繁荣。
(二)区别
、土地使用权的出让是创设财产权的行为,
即在出让之前,该权利并不存在。转让是转
移财产权的行为。
2、法律关系的主体不同:出让的主体一方是
土地的所有者,另一方是土地的使用者;转
让的双方都是使用者。
3、出让金与转让费的构成和反映的关系不
同。出让金主要是地租,转让费包括出让金、
投资还有利润。
45、土地使用权出让的程序是指土地使用权
出让应经过哪些阶段或步骤。
程序:
(一)拟定出让方案、编制出让合同和土地
使用条件、公告等。
(二)审批:耕地000亩以上、其他土地
2000亩以上的,由国务院批准;耕地3
亩以下、其他土地0亩以下的,由县级人民
政府批准;省辖市、自治州人民政府的批准
权限,由省、自治区人民代表大会常务委员
会决定。
(三)组织实施:由市、县人民政府的土地
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管理部门组织实施。
方式:有协议出让、招标出让和拍卖出让
46、协议出让:是指土地使用权的有意受让
人直接向土地所有者提出有偿使用土地的愿
望,由土地所有者即出让方与有意受让人在
没有第三人参与的条件下通过谈判、协商达
成出让土地使用权一致意见的一种方式。
特点:
在没有第三人参与竞争的条件下,通过协商
到达出让土地使用权的目的。适用于市政工
程、公益事业、非赢利单位或工程用地,以
及需给予扶持优惠的工程。
程序:
()申请;有意受让人说明用地依据、面积、
用途、出让金的来源及数额。
(2)协商;
(3)签订出让合同;
(4)登记:按照合同规定的出让金的金额和
交付方式交付完出让金后,到土地管理部门
办理土地使用权登记手续,领取土地使用证。
47、招标出让:是指在规定的期限以内,由
符合招标条件的单位或个人,以书面投标形
式,竞投某宗地块的土地使用权,由招标人
择优确定土地使用者的方式。
特点:
()从发布招标通告开始,经投标阶段,直
到
开标,标底和标价都是密封的;
(2)中标者不一定是投标标价的最高者,还
要考虑投标规划方案和业绩等。
(3)投标人只有一次投标的时机。
程序:
()招标:发出招标通告公布有关事项,有
意受让人提出投标申请,招标人对投标人资
格审查,发出招标文件。
(2)投标:有意受让人交纳投标保证金,
制作投标书,投到指定的标箱。投标人对生
效的标书不得撤回或变更,中标后有与招标
人签订合同的义务。
(3)开标、评标和决标:评标委员会公开标
底和各投标人的标价,对有效标书进行评审,
决定中标者。
(4)签订出让合同
(5)登记
48、拍卖出让:是指土地使用权出让人在指
定的时间、地点,利用公开场合,就所出让
的土地使用权叫价竞投,按“价高者得”的
原则,确定土地使用权受让人的一种方式。
特点:
()拍卖出让公开进行;
(2)拍卖出让贯彻“价高者得”的原则;
(3)应买者有屡次抱价的时机
拍卖出让方式适用商业用地或娱乐用地。
程序:
()拍卖公告;
(2)交验有关证件;营业执照、身份证明、
资信证明等
(3)拍卖:在规定的时间和地点,由土地所
有者主持拍卖。
(4)签约
(5)登记
49、土地使用权出让合同:是指土地使用权
出让人与土地使用权受让人之间就土地使用
权出让有关事项所达成的,明确相互间权利
义务关系的协议。
50、土地使用权出让合同的特:、是一种民
事合同;2、标的的特殊性即标的是出让土地
在一定期限的使用权。3、是要式合同即支付
全部出让金、登记并领取土地使用证。
5、土地使用权出让合同订立的原则和程序
(一)原则:()遵守国家法律、法规和政
策的原则(2)符合城市规划要求的原则(3)
坚持平等、自愿、有偿的原则
(二)程序:()土地管理部门作好出让前
的准备工作;(2)确定出让的方式
(3)签订合同(4)登记并领取使用证
52、土地使用权出让合同的主要条款
(一)双方当事人的名称、住所;
(二)所出让土地的位置、四邻界至、面积
等情况;
(三)土地的使用期限
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条
例》第十二条规定
53土地使用权出让最高限按以下用途确定:
()居住用地七十;(2)工业用地五十;(3)
教育、科技、文化、卫生、体育用地五十;
(4)商业、旅游、娱乐用地四十;(5)综
合或者其他用地五十。
(四)出让金的数额及给付方式
(五)土地的使用规则即建设规划条件和方
案,包括该地块的总平面布置图、建筑密度
和高度控制指标、工程管线规划、工程深度
限制、环境保护与园林绿化、消防等要求。
(七)违约责任
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条
例》第十四条规定:土地使用者应当在签订
土地使用权出让合同后六十日内,支付全部
土地使用权出让金。逾期未全部支付的,出
让方有权解除合同,并可请求违约赔偿。
第十五条规定:出让方应当按照合同规定,
提供出让的土地使用权。未按合同规定提供
土地使用权的,土地使用者有权解除合同,
并可请求违约赔偿。
(八)双方认为应当约定的其他条款
(九)纠纷的解决方式
(十)合同订立的地点和方式
54、土地使用权出让合同双方当事人的权利
和义务
(一)出让人的主要权利
()解除合同
(2)要求违约赔偿权
(3)请求行政处分权
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条
例》第十七条规定:
土地使用者应当按照土地使用权出让合同
的规定和城市规划的要求,开发、利用、经
营土地。未按合同规定的期限和条件开发、
利用土地的,市、县人民政府土地管理部门
应当予以纠正,并根据情节可以给予警告、
直至无偿收回土地使用权的处分。
(4)收取土地使用权出让金的权利
(5)收回土地使用权的权利即在合同期限届
满时收回或在特殊情况下,根据公共利益的
需要,依法提前收回土地使用权。
(二)出让人的主要义务
()依照合同提供出让土地
(2)向土地使用者提供有关资料和文件;主
要包括土地位置、周围环境、建筑容积率、
密度等规划要求;环保、园林绿化、卫生防
疫、交通和消防、以及土层的深度、地表下
的管线设施、土地的物理结构等材料。
(3)保证土地使用人取得的权利和义务
55、土地使用者的权利
()解除合同的权利
(2)要求违约赔偿的权利
(3)对所出让的土地享有占有、使用的权利
(4)有依法转让和出租的权利
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条
例》第十九条:
土地使用权转让是指土地使用者将土地使用
权再转移的行为,包括出售、交换和赠与。
未按土地使用权出让合同规定的期限和条件
投资开发、利用土地的,土地使用权不得转
让。
第二十条土地使用权转让应当签订转让合
同。
第二十二条土地使用者通过转让方式取得
的土地使用权,其使用限为土地使用权出让
合同规定的使用限减去原土地使用者已使用
限后的剩余限。
第二十三条土地使用权转让时,其地上建
筑物、其他附着物所有权随之转让。
第二十五条土地使用权和地上建筑物、其
他附着物所有权转让,应当依照规定办理过
户登记。
第二十六条上述使用权转让价格明显低于
市场价格的,市、县人民政府有优先购置权。
第二十八条土地使用权出租是指土地使用
者作为出租人将土地使用权随同地上建筑
物、其他附着物租赁给承租人使用,由承租
人向出租人支付租金的行为。
未按土地使用权出让合同规定的期限和条件
投资开发、利用土地的,土地使用权不得出
租。
(5)有权在取得的土地使用权上设置抵押权
56、土地使用者的义务
()缴纳土地使用权出让金的义务
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条
例》第十四条
土地使用者应当在签订土地使用权出让合同
后六十日内,支付全部土地使用权出让金。
逾期未全部支付的,出让方有权解除合同,
并可请求违约赔偿。
(2)依照合同规定和城市规划的要求使用土
地
(3)土地使用者变更土地用途时,必须征得
出让方同意并经有关部门批准。
(4)使用期限届满,使用者负有返还土地使
用权的义务。
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条
例》第四十条
土地使用权期满,土地使用权及其地上建筑
物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土
地使用者应当交还土地使用证,并依照规定
办理注销登记。
第四十一条土地使用权期满,土地使用者
可以申请续期。需要续期的,应当依照本条
例第二章的规定重新签订合同,支付土地使
用权出让金,并办理登记。
57、变更:是指合同没有履行或没有完全履
行之前,由出让方或土地使用者依法对合同
的内容进行修改、补充的法律行为。
58、解除:是指合同订立后,尚未履行或尚
未完全履行之前,因为订立合同所依据的主
客观情况发生了变化,使合同的履行成为不
必要或者不可能,由出让方与土地使用者依
照法律规定的条件和程序终止合同关系,从
而使双方的权利和义务归于消灭的一种土地
制度。
59、变更或解除的条件
()社会公共利益的需要
(2)双方协商并经有关部门批准,可以变更
合同。
(3)由于一方违约,致使出让合同没有必要
履行。
(4)土地灭失
60、房地产开发:是指在依法取得土地使用
权的土地上进行基础设施和房屋建设的行
为。
《城市房地产开发经营管理条例》第二条规
定:“本条例所称房地产开发经营,是指房
地产开发企业在城市规划区内国有土地上进
行基础设施建设、房屋建设,并转让房地产
开发工程或者销售、出租商品房的行为。”
6、房地产开发的类型:
、按房地产开发的目的不同,可分为以经营
为目的的房地产开发和以自用为目的的房地
产开发。以经营为目的的房地产开发是指房
地产开发公司投资生产房地产商品,并通过
房地产市场的转让,追求经营利润的开发活
动。
以自用为目的的房地产开发是指房地产开发
者为了满足自己生产、经营或消费需要的房
地产开发活动。
2、按房地产开发的内容,可以分为基础设施
建设和房屋建设。基础设施建设是指给水,
排水、污水处理、设施建设;供电、通信设
施建设;煤气或天然气、热力建设以及道路、
桥涵、园林绿化、环境卫生等建设活动。“三
通一平”或“七通一平”。房屋建设是指住
宅建设、工业、商业、交通、仓库用房、文
体科教用房等各类房屋建设。
3、按房地产开发的范围不同,可以分为新城
区和开发和旧城区的拆迁改造。
还有按开发的规模大小,还可以分为:单项
开发、小区开发和成片开发。单项开发规模
较小、占地少、功能单一,配套设施简单。
小区开发一是指新城区开发中的一个小区综
合开发,要求在开发区范围内做到基础设施
和配套工程齐全,功能完善,二是指旧城区
更新改造中的局部改建,即某个相对独立的
街坊的更新改造。成片开发一般是指范围广
阔、工程众多、投入资金巨大、建设周期长
的大型综合开发。
62、房地产开发的特点:
、房地产开发是多部门协作活动。涉及规划、
土地管理、勘测、设计、施工、市政、消防、
环境、绿化、供电、供水、通讯、交通、商
业、银行等部门。
2、房地产开发投资大;开发一个小区,少则
几千万,多打几个,甚至几十亿。
3、房地产的开发周期较长;
还有工程工程多等特点。
63、房地产开发的原则:
《中华人民共和国城市房地产管理法》第二
十四条规定:“房地产开发必须严格执行城
市规划,按照经济效益、社会效益、环境效
益相统一的原则,实行全面规划、合理布局、
综合开发、配套建设。”
《城市房地产开发经营管理条例》第三条规
定“房地产开发经营应当按照经济效益、社
会效益、环境效益相统一的原则,实行全面
规划、合理布局、综合开发、配套建设。”
64、符合城市规划的原则。
城市规划是在一定时期内城市开展方案和各
项建设的综合部署,是人民政府建设城市和
管理城市的依据,是房地产开发的依据。《房
地产法》第24条规定:“房地产开发必须严
格执行城市规划。”《中华人民共和国城市
规划法》第30条规定:“城市规划区内的建
设工程的选址和布局必须符合城市规划”。
因此应当做到:
()土地使用权出让的总体方案应符合城市
规划,土地性质必须根据城市规划确定,出
让的土地必须有规划控制指标。
(2)土地使用者按城市规划的要求开发、利
用土地,在进行房地产开发时,必须吃国家
批准建设工程的有关文件,向城市规划主管
部门申请建设用地规划许可证,同时应按城
市规划的要求合理确定各项技术经济指标。
(3)在开发建设工程的过程中,应严格执行
规划设计方案;严格遵守出让合同的各项约
定。假设改变土地用途,应当征得出让方同
意并经土地管理部门和规划部门的审批。
(4)城市规划区的建设工程应当经过城市规
划主管部门的竣工验收。
65、坚持经济效益、社会效益、环境效益相
统一的原则。
经济效益是指房地产开发要进行经济核算,
追求较好的回报率。
社会效益是指房地产开发对社会产生的效果
和利益。
环境效益是指房地产开发对城市自然环境和
社会环境所产生的影响。保护自然环境,提
高生态效益是房地产开发改善城市面貌的重
要任务。
因此房地产主体应做到:
()政府及其房地产主管部门和房地产投资
者,应自觉贯彻执行房地产法规定的“全面
规划,合理布局,综合开发、配套建设”的
指导思想,遵守城市规划和各项指标。
(2)政府有关部门引导房地产投资者树立全
局观念,克服片面追求经济效益的思想。
(3)各级政府及其职能部门应保护房地产投
资者的经济利益。
66、鼓励和扶持建设居民住宅的原则
鼓励和扶持建设居民住宅的原则是指国家和
人民政府通过各种优惠政策,鼓励和扶持房
地产投资者开发建设居民住宅,改善居民的
居住条件。
67、房地产开发企业:是指以营利为目的从
事房地产开发的企业。
应注意以下三点:
、以营利为目的。
2、营业内容包括房地产开发和经营。
68、房地产开发企业设立的条件
《城市房地产开发经营管理条例》第五条规
定“设立房地产开发企业,除应当符合有关
法律、行政法规规定的企业设立条件外,还
应当具备以下条件:
(一)有00万元以上的注册资本;
(二)有4名以上持有资格证书的房地产专
业、建筑工程专业的专职技术人员,2名以上
持有资格证书的专职会计人员。
省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地
方的实际情况,对设立房地产开发企业的注
册资本和专业技术人员的条件作出高于前款
的规定。”
、有自己的名称和组织机构;
2、有固定的经营场所;
3、有符合国务院规定的注册资本。
4、有足够的专业技术人员
5、法律、行政法规规定的其他条件
69、房地产开发企业设立的程序
、申请登记
设立房地产开发企业应当向工商管理部门申
请设立登记,领取《企业法人营业执照》,
取得法人资格。
工商行政管理部门在对设立房地产开发企业
申请登记进行审查时,应当听取同级房地产
开发主管部门的意见。
2、备案
房地产开发企业应当自领取营业执照之日起
30日内,持以下文件到登记机关所在地的房
地产开发主管部门备案:
()营业执照复印件;
(2)企业章程;
(3)验资证明;
(4)企业法定代表人的身份证明;
(5)专业技术人员的资格证书和聘用合同。
备案制度是政府加强对房地产开发的管理措
施之一。
70、房地产开发企业资质管理
《城市房地产开发经营管理条例》第九条规
定:“房地产开发主管部门应当根据房地产
开发企业的资产、专业技术人员和开发经营
业绩等,对备案的房地产开发企业核定资质
等级。房地产开发企业应当按照核定的资质
等级,承担相应的房地产开发工程。具体方
法由国务院建设行政主管部门制定。”
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《房地产开发企业资质管理规定》(二000
三月二十九日生效)第三条:“房地产开发
企业应当按照本规定申请核定企业资质等
级。
未取得房地产开发资质等级证书(以下简称
资质证书)的企业,不得从事房地产开发经
营业务。”
第五条房地产开发企业按照企业条件分为
一、二、三、四四个资质等级。
各资质等级企业的条件如下:
(一)一级资质:
.注册资本不低于5000万元;
2.从事房地产开发经营5以上;
3.近3房屋建筑面积累计竣工30万平方米
以上,或者累计完成与此相当的房地产开发
投资额;
4.连续5建筑工程质量合格率达00%;
5.上一房屋建筑施工面积5万平方米以上,
或者完成与此相当的房地产开发投资额;
6.有职称的建筑、结构、财务、房地产及有
关经济类的专业管理人员不少于40人,其中
具有中级以上职称的管理人员不少于20人,
持有资格证书的专职会计人员不少于4人;
7.工程技术、财务、统计等业务负责人具有
相应专业中级以上职称;
8.具有完善的质量保证体系,商品住宅销售
中实行了《住宅质量保证书》和《住宅使用
说明书》制度;
9.未发生过重大工程质量事故。
(二)二级资质:
.注册资本不低于2000万元;
2.从事房地产开发经营3以上;
3.近3房屋建筑面积累计竣工5万平方米以
上,或者累计完成与此相当的房地产开发投
资额;
4.连续3建筑工程质量合格率达00%;
5.上一房屋建筑施工面积0万平方米以上,
或者完成与此相当的房地产开发投资额;
6.有职称的建筑、结构、财务、房地产及有
关经济类的专业管理人员不少于20人,其中
具有中级以上职称的管理人员不少于0人,
持有资格证书的专职会计人员不少于3人;
7.工程技术、财务、统计等业务负责人具有
相应专业中级以上职称;
8.具有完善的质量保证体系,商品住宅销售
中实行了《住宅质量保证书》和《住宅使用
说明书》制度;
9.未发生过重大工程质量事故。
(三)三级资质:
.注册资本不低于800万元;
2.从事房地产开发经营2以上;
3.房屋建筑面积累计竣工5万平方米以上,
或者累计完成与此相当的房地产开发投资
额;
4.连续2建筑工程质量合格率达00%;
5.有职称的建筑、结构、财务、房地产及有
关经济类的专业管理人员不少于0人,其中
具有中级以上职称的管理人员不少于5人,
持有资格证书的专职会计人员不少于2人;
6.工程技术、财务等业务负责人具有相应专
业中级以上职称,统计等其他业务负责人具
有相应专业初级以上职称;
7.具有完善的质量保证体系,商品住宅销售
中实行了《住宅质量保证书》和《住宅使用
说明书》制度;
8.未发生过重大工程质量事故。
(四)四级资质:
.注册资本不低于00万元;
2.从事房地产开发经营以上;
3.已竣工的建筑工程质量合格率达00%;
4.有职称的建筑、结构、财务、房地产及有
关经济类的专业管理人员不少于5人,持有
资格证书的专职会计人员不少于2人;
5.工程技术负责人具有相应专业中级以上职
称,财务负责人具有相应专业初级以上职称,
配有专业统计人员;
6.商品住宅销售中实行了《住宅质量保证书》
和《住宅使用说明书》制度;
7.未发生过重大工程质量事故。
第十三条任何单位和个人不得涂改、出租、
出借、转让、出卖资质证书。
企业遗失资质证书,必须在新闻媒体上声明
作废后,方可补领。
第十四条企业发生分立、合并的,应当在
向工商行政管理部门办理变更手续后的30日
内,到原资质审批部门申请办理资质证书注
销手续,并重新申请资质等级。
第十五条企业变更名称、法定代表人和主
要管理、技术负责人,应当在变更30日内,
向原资质审批部门办理变更手续。
第十六条企业破产、歇业或者因其他原因
终止业务时,应当在向工商行政管理部门办
理注销营业执照后的5日内,到原资质审批
部门注销资质证书。
第十九条企业未取得资质证书从事房地产
开发经营的,由县级以上地方人民政府房地
产开发主管部门责令限期改正,处5万元以
上0万元以下的;逾期不改正的,由房
地产开发主管部门提请工商行政管理部门撤
消营业执照。
第二十条企业超越资质等级从事房地产开
发经营的,由县级以上地方人民政府房地产
开发主管部门责令限期改正,处5万元以上0
万元以下的;逾期不改正的,由原资质
审批部门撤消资质证书,并提请工商行政管
理部门撤消营业执照。
第二十一条企业有以下行为之一的,由原
资质审批部门公告资质证书作废,收回证书,
并可处以万元以上3万元以下的:
(一)隐瞒真实情况、弄虚作假骗取资质证
书的;
(二)涂改、出租、出借、转让、出卖资质
证书的。
7、规划与方案管理:是指政府运用各种规划
和方案,加强对房地产开发的宏观管理。
具体包括:
(一)土地利用总体规划
、土地利用总体规划的概念和特点
土地利用总体规划是指各级人民政府,根据
国民经济和社会开展的情况,对土地的开发、
利用、整治和保护在时间上和空间上所做的
战略构思和设计方案。它是国民经济和社会
开展方案体系的重要组成局部。
土地利用总体规划作为国家管理土地的一种
手段,有以下特点:
()综合性(2)长期性(3)指导性
2、土地利用总体规划体系
土地利用总体规划体系是指各级各类土地利
用规划的总称。
()全国土地利用总体规划
(2)省级土地利用总体规划
(3)县级土地利用总体规划
(4)乡(镇)级土地利用总体规划
3、土地利用总体利用规划编制程序
是指编制土地利用总体规划所需要的步骤或
环节。
按照两下一上、上下结合的程序进行。
()发布规划编制纲要(2)上报编制草案(3)
下达执行
(二)城市规划
72、城市规划:是人民政府对城市的规划、
容量、各项建设用地及各项基础设施的配置
在时间上和空间上进行综合构思、布置的行
为。它是城市建设的蓝图,也是指导房地产
开发的依据。
74、城市规划的编制与审批:国务院城市规
划行政主管部门和省、自治区、直辖市人民
政府应当分别组织编制全国和省、自治区、
直辖市的规划,用此指导城市规划的编制。
城市人民政府负责组织编制城市规划;县级
人民政府所在地镇的城市规划,由县级人民
政府负责组织编制。城市总体规划、分区规
划及详细规划经有关机关审批,就成为法律
文件,一切单位和个人都应当执行。
75、城市规划的实施:
()出让、转让要符合城市规划要求。
第一、城市规划行政主管部门和有关部门要
根据城市规划实施的步骤和要求,编制城市
国有土地使用权出让规划和方案。
第二,出让城市国有土地使用权时,在出让
前,必须要指定控制性详细规划。
第三、出让和转让合同必须附有规划设计条
件和附图。
第四、城市规划行政管理部门有权对城市国
有土地使用权出让、转让是否符合规划进行
监督检查。
(2)建设工程的选址和布局要符合城市规划
要求。
第一、城市规划区内的建设工程的选址和布
局必须符合城市规划。设计任务书报请批准
时,必须附有城市规划行政主管部门的选址
意见书。
第二、建设工程选址意见书应当提供建设工
程的基本情况和基本依据、建设工程选址、
用地范围和具体规划要求。
第三、建设工程选址意见书的审批与发放实
行分级管理制度。
第四、选址意见书没有签发或签发部门不是
发帝国难得规划行政主管部门,则设计任务
书不得批准。开发工程也不得立项。
(3)开发区的规划要符合城市规划要求。
开发区是指有国务院和省、自治区、直辖市
人民政府批准在城市规划区内设立的经济技
术开发区、保税区、高新技术产业开发区、
国家旅游度假区等实行国家特定优惠政策的
各类开发区。
76、土地利用方案:是指国家动用方案手段,
对土地的开发、利用、整治和保护进行统筹
安排,把土地的“开源”和“节流”纳入国
家方案管理轨道的一种土地利用管理制度。
土地利用方案按时间序列分为长期方案、中
期方案和度方案。
77、土地利用方案法的特征:
()内容上的广泛性。涉及国民经济各部门
的开展。
(2)时间上的连续性。土地的利用活动是不
断进行的,因而土地利用方案也是连续不断
的,
(3)程序法和实体法的统一性。既规定土地
利用方案管理主体之间事实上的权利与义
务,以及违反这些法律规定所应承担的法律
责任。同时还规定土地利用方案编制的程序。
78、土地利用法的基本原则。
()遵循客观经济规律的原则。
(2)综合平衡原则
(3)统一性和灵活性相结合的原则
79、土地利用方案的编制和实施
()土地利用方案的编制、审批和下达。它
的编制程序与国民经济和社会事业开展方案
的编制程序相同;报审批机关批准,最后把
批准的的正式方案下到达方案执行单位。
(2)土地利用方案的实施。包括土地利用方
案的执行、修改和监督检查。
80、房地产开发工程管理:是指人民政府对
房地产开发工程从立项、设计到竣工验收的
全程管理。《城市房地产开发经营管理条例》
第十条“确定房地产开发工程,应当符合
土地利用总体规划、度建设用地方案和城市
规划、房地产开发度方案的要求;按照国家
有关规定需要经方案主管部门批准的,还应
当报方案主管部门批准,并纳入度固定资产
投资方案。”
《中华人民共和国城市规划法》第三十一条
在城市规划区内进行建设需要申请用地的,
必须持国家批准建设工程的有关文件,向城
市规划行政主管部门申请定点,由城市规划
行政主管部门核定其用地位置和界限,提供
规划设计条件,核发建设用地规划许可证。
建设单位或者个人在取得建设用地规划许可
证后,方可向县级以上地方人民政府土地管
理部门申请用地,经县级以上人民政府审查
批准后,由土地管理部门划拨土地。
《中华人民共和国土地管理法》第四十三条
任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,
必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡
镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集
体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡
(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批
准使用农民集体所有的土地的除外。
前款所称依法申请使用的国有土地包括国家
所有的土地和国家征用的原属于农民集体所
有的土地。
《中华人民共和国土地管理法实施条例》第
二十二条具体建设工程需要占用土地利用
总体规划确定的城市建设用地范围内的国有
建设用地的,按照以下规定办理:
(一)建设工程可行性研究论证时,由土地
行政主管部门对建设工程用地有关事项进行
审查,提出建设工程用地预审报告;可行性
研究报告报批时,必须附具土地行政主管部
门出具的建设工程用地预审报告。
(二)建设单位持建设工程的有关批准文件,
向市、县人民政府土地行政主管部
门提出建设用地申请,由市、县人民政府土
地行政主管部门审查,拟订供地方案,报市、
县人民政府批准;需要上级人民政府批准的,
应当报上级人民政府批准。
(三)供地方案经批准后,由市、县人民政
府向建设单位颁发建设用地批准书。
有偿使用国有土地的,由市、县人民政府土
地行政主管部门与土地使用者签订国有土地
有偿使用合同;划拨使用国有土地的,由市、
县人民政府土地行政主管部门向土地使用者
核发国有土地划拨决定书。
(四)土地使用者应当依法申请土地登记。
通过招标、拍卖方式提供国有建设用地使用
权的,由市、县人民政府土地行政主
管部门会同有关部门拟订方案,报市、县人
民政府批准后,由市、县人民政府土地行政
主管部门组织实施,并与土地使用者签订土
地有偿使用合同。土地使用者应当依法申请
土地登记。
《城市房屋拆迁管理条例》第六条拆迁房
屋的单位取得房屋拆迁许可证后,方可实施
拆迁。
第七条申请领取房屋拆迁许可证的,应当
向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管
理部门提交以下资料:
(一)建设工程批准文件;
(二)建设用地规划许可证;
(三)国有土地使用权批准文件;
(四)拆迁方案和拆迁方案;
(五)办理存款业务的金融机构出具的拆迁
补偿安置资金证明。
市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收
到申请之日起30日内,对申请事项进行审
查;经审查,对符合条件的,颁发房屋拆迁
许可证。
第十三条拆迁人与被拆迁人应当依照本条
例的规定,就补偿方式和补偿金额、安置用
房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方
式和过渡期限等事项,订立拆迁补偿安置协
议。
拆迁租赁房屋的,拆迁人应当与被拆迁人、
房屋承租人订立拆迁补偿安置协议。
《城市房地产开发经营管理条例》第十六条
房地产开发企业开发建设的房地产工程,应
当符合有关法律、法规的规定和建筑工程质
量、平安标准、建筑工程勘察、设计、施工
的技术标准以及合同的约定。
房地产开发企业应当对其开发建设的房地产
开发工程的质量承担责任。
勘察、设计、施工、监理等单位应当依照有
关法律、法规的规定或者合同的约定,承担
相应的责任。
第十七条房地产开发工程竣工,经验收合
格后,方可交付使用;未经验收或者验收不
合格的,不得交付使用。
房地产开发工程竣工后,房地产开发企业应
当向工程所在地的县级以上地方人民政府房
地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地
产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之
日起30日内,对涉及公共平安的内容,组织
工程质量监督、规划、消防、人防等有关部
门或者单位进行验收。
第十八条住宅小区等体房地产开发工程
竣工,应当依照本条例第十七条的规定和以
下要求进行综合验收:
(一)城市规划设计条件的落实情况;
(二)城市规划要求配套的基础设施和公共
设施的建设情况;
(三)单项工程的工程质量验收情况;
(四)拆迁安置方案的落实情况;
(五)物业管理的落实情况。
住宅小区等体房地产开发工程实行分期开
发的,可以分期验收。
8、开发工程的立项管理
房地产开发公司应当根据城市规划、度建设
用地方案和市场需要情况,确定开发工程,
并向方案管理等部门申请立项。
房地产开发工程确定后,必须向在城市规划
区内进行建设需要申请用地的,必须持国家
批准建设工程的有关文件,向城市规划行政
主管部门申请定点,由城市规划行政主管部
门核定其用地位置和界限,提供规划设计条
件,核发建设用地规划许可证。建设单位或
者个人在取得建设用地规划许可证后,根据
规划设计要求,对开发工程组织勘察、规划、
设计工作,房地产开发规划设计方案,须依
据城市规划管理的有关规定,履行报批手续。
房地产开发企业应当向城市规划主管部门申
请核发《建设工程规划许可证》,取得《建
设工程规划许可证》后,方可申请开工。可
向县级以上地方人民政府土地管理部门申请
用地,经县级以上人民政府审查批准后,由
土地管理部门划拨土地。在城市规划区内国
有土地上实施房屋拆迁,并需要对被拆迁人
补偿、安置的,依法取得房屋拆迁许可证。
拆迁人对被拆迁人给予补偿、安置,被拆迁
人在搬迁期限内完成搬迁。
房地产开发企业应当委托具有勘察设计资格
即《工程勘察证书》或《工程设计证书》的
单位进行勘察设计工作。房地产开发工程一
般按初步设计和施工图设计两个阶段进行。
对与技术复杂而又缺乏经验的工程,可分为
初步设计、技术设计和施工图设计三个阶段
进行。
82、开发工程的施工管理
房地产开发企业应当按照有关规定,选择具
有相应资质条件的施工单位,进行房地产开
可修改欢迎下载精品Word
发工程的建设。单位按照
适用本条例。
83、开发工程的竣工验收
房地产开发工程竣工后,房地产开发企业应
当向工程所在地的县级以上地方人民政府房
地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地
产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之
日起30日内,对涉及公共平安的内容,组织
工程质量监督、规划、消防、人防等有关部
门或者单位进行验收。房地产开发工程竣工,
经验收合格后,方可交付使用;未经验收或
者验收不合格的,不得交付使用。
84、房屋拆迁:是指根据城镇建设规划和国
家专项工程的迁建方案及当地政府的用地文
件,撤除和迁移建设用地范围内的房屋及其
设施的行为。取得房屋拆迁许可证的建设单
位是拆迁人,被拆迁单位或个人是被拆迁人。
85、房屋拆迁应遵循的原则:
、服从国家利益原则:拆迁人在拆迁过程中
要维护国家利益,服从统一安排,不得任意
拆迁;被拆迁人要服从国家建设需要,按时
搬迁。
2、符合城市规划
《中华人民共和国城市规划法》第二十三条
城市新区开发和旧区改建必须坚持统一规
划、合理布局、因地制宜、综合开发、配套
建设的原则。各项建设工程的选址、定点,
不得阻碍城市的开展,危害城市的平安,污
染和破坏城市环境,影响城市各项功能的协
调。
3、保护合法权益:要用法律形式确定房屋拆
迁当事人的权利义务关系,禁止非法拆迁和
违法拆迁,按规定给予被拆迁人安置或补偿;
同时被拆迁人也应当按补偿安置协议搬迁。
86、房屋拆迁的程序
(一)申领规划用地许可证
拆迁人首先要依法获得拆迁地块的土地使用
权,按规定向有关政府规划部门申请建设用
地规划许可证;经审查符合条件的,有规划
管理部门核发建设用地规划许可证,确定拆
迁的范围。同时由房屋规划管理部门通知被
拆迁人,停止房屋及附属物的改建、扩建等
工程,并通知有关部门,以公告形式公布在
拆迁范围内暂停办理有关手续,如暂停办理
房屋的买卖、交换、析产、分割、赠与、分
户、出租、调配等手续,暂停办理居民常住
户口的迁入和分户手续,暂停核发工商营业
执照。
(二)编制拆迁方案和方案
作为拆迁人应当在取得土地使用权后对被拆
迁人、房屋等情况进行调查,根据核实的情
况和国家、地方有关拆迁补偿安置的规定,
对被拆迁人今昔感具体分析,并编制出详细
的拆迁方案和方案。
(三)申领房屋拆迁许可证
城市房屋拆迁实行许可证制度。任何单位和
个人需要拆迁房屋,均须持后房屋的单位
建设工程批准文件、建设用地规划许可证、
国有土地使用权批准文件、拆迁方案和拆迁
方案、办理存款业务的金融机构出具的拆迁
补偿安置资金证明等材料向市、县人民政府
房屋拆迁管理部门提出申请,经批准并发给
房屋拆迁许可证后,方可实施拆迁。房屋拆
迁许可证是拆迁行为获得行政许可,拆迁人
从事房屋拆迁的法律凭证,只对指定的工程
在一定时间和一定范围内有效。
(四)发布拆迁公告
房屋拆迁管理部门在发放房屋拆迁许可证的
同时,应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁
人、拆迁范围、拆迁期限等事项,以房屋拆
迁公告的形式予以公布。目的是让被拆迁人
了解拆迁是城市建设的需要。任何单位和个
人都必须服从;让被拆迁人知道拆迁的有关
法律和政策,了解他们应当享有的权利和应
履行的义务。
(五)签订拆迁补偿、安置协议
拆迁人与被拆迁人应当就补偿方式和补偿金
额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、
搬迁过渡方式和过渡期限等事项进行协商,
订立拆迁补偿安置协议。
房屋拆迁管理部门代管的房屋需要拆迁的,
拆迁补偿安置协议必须经公证机关公证,并
办理证据保全。
拆迁人和被拆迁人在签订协议时,应当在平
等基础上,进行充分协商,表达自愿与有偿
原则。
拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与
房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的,经
当事人申请,由房屋拆迁管理部门裁决。房
屋拆迁管理部门是被拆迁人的,由同级人民
政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日
内作出。
当事人对裁决不服的,可以自裁决书送达之
日起3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照
本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者
提供拆迁安置用房、周转用房的,诉讼期间
不停止拆迁的执行。
(六)实施房屋拆迁
拆迁人应在规定的拆迁期限内完成房屋的拆
迁工作。拆迁补偿安置协议订立后,被拆迁
人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁
的,拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁,
也可以依法向人民法院起诉。诉讼期间,拆
迁人可以依法申请人民法院先予执行。被拆
迁人或者房屋承租人在拆迁管理部门的裁决
规定的搬迁期限内未搬迁的,由房屋所在地
的市、县人民政府责成有关部门,
或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院
。
实施前,拆迁人应当就被撤除房屋
的有关事项,向公证机关办理证据保全。
87、房屋拆迁补偿概念:是拆迁人依法对被
撤除房屋机器附属物的所有人因拆迁所遭受
的损失给予合理的弥补。
撤除违章建筑和超过批准期限的临时建筑,
不予补偿。撤除未超过批准期限的临时建筑,
应当给予适当补偿。
房屋补偿应坚持统一作价、等价交换、区别
对待和按质论价的原则。
88、拆迁补偿的方式:
拆迁补偿的方式可以实行货币补偿,也可以
实行房屋产权调换。
()货币补偿是指拆迁人以支付货币的形式,
赔偿被拆迁人因撤除房屋所造成的经济损失
的补偿方式。货币补偿的金额,根据被拆迁
房屋的区位、用途、建筑面积等因素,以房
地产市场评估价格确定。
(2)房屋产权调换是指拆迁人用异地的房屋
或原地再建的房屋与被拆迁人的房屋进行交
换,拆迁后被拆迁人取得交换房屋产权的补
偿方式。实行房屋产权调换的,拆迁人与被
拆迁人应当依照货币补偿金额的规定,计算
被拆迁房屋的补偿金额和所调换房屋的价
格,结清产权调换的差价。
(3)特殊规定:
拆迁公益事业用房的,拆迁人应当依照有关
法律、法规的规定和城市规划的要求予以重
建,或者给予货币补偿。
②拆迁非公益事业房屋的附属物,不作产权
调换,由拆迁人给予货币补偿。
③拆迁租赁房屋,被拆迁人与房屋承租人解
除租赁关系的,或者被拆迁人对房屋承租人
进行安置的,拆迁人对被拆迁人给予补偿。
被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不
成协议的,拆迁人应当对被拆迁人实行房屋
产权调换。产权调换的房屋由原房屋承租人
承租,被拆迁人应当与原房屋承租人重新订
立房屋租赁合同。
④拆迁产权不明确的房屋,拆迁人应当提出
补偿安置方案,报房屋拆迁管理部门审核同
意后实施拆迁。拆迁前,拆迁人应当就被拆
迁房屋的有关事项向公证机关办理证据保
全。
⑤拆迁设有抵押权的房屋,依照国家有关担
保的法律执行。
89、拆迁安置
、拆迁安置是指拆迁人对被拆迁房屋的使用
人另外提供房屋以供居住使用,并给予一定
补助费用。
2、拆迁安置的对象是被撤除房屋的使用人,
即在拆迁范围内具有正式户口的公民和在拆
迁范围内具有营业执照或者作为正式办公地
点的机关、团体、企业、事业单位。
3、拆迁安置的方式可以是一次性安置,即用
产权调换的方式一次性解决被撤除房屋使用
人的用房问题,也可以先由拆迁人提供周转
房临时过渡,或由被拆迁人自己寻房屋过
渡。
4、拆迁安置费:
包括搬迁补助费、临时安置补助费,以及经
济损失补偿费。
90、搬迁补助费:是被拆迁人或者房屋承租
人因原居住房屋被撤除,须迁移他处居住,
在搬家过程中发生的费用。
9、临时安置补助费:是对被拆迁人或者房屋
承租人因迁离原居住地而在生活上所增加的
一些额外支出费用的补偿。被拆迁人或者房
屋承租人使用拆迁人提供的周转房的,拆迁
人不支付临时安置补助费。
92、经济损失补偿费:是指拆迁人对因撤除
非住宅房屋而造成的停产、停业引起的经济
损失的,可以付给被拆迁人或者房屋承租人
适当补偿。
93、房地产转让:是指房地产权利人通过买
卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移
给他人的行为。
包含的内容:
(一)房地产转让的主体是房地产权利人。
(二)房地产转让的法律后果是所有权的转
移。
(三)房地产转让的实现方式有买卖、赠与
或者其他合法方式。
94、其他合法方式主要有:、以房地产作价
入股、与他人成立企业法人,房地产权属发
生变更的;2、一方提供土地使用权,另一方
或者多方提供资金、合资、合作开发经营房
地产,而是房地产权属发生变更的;3、因企
业被收购、兼并合伙合并,房地产权属随之
转移的;4、以房地产抵债的;5、法律法规
规定的其他情形。
(四)房地产转让的种类有已经建成的房地
产的转让和尚未建成但符合条件的在建房屋
的转让。
95、房地产转让的原则:
除遵循民法的一般原则外,还应当遵循以下
原则。
(一)出让方地位不变原则
出让方地位不变原则即土地所有权不变的原
则,无论土地的使用权有何变化,国家仍是
土地所有权人。
(二)房地产一致原则即土地使用权与地上
建筑物产权相一致原则,取得土地使用权的
同时取得地上建筑物的所有权。具体包括:、
土地使用权转让时,地上建筑物、其他附着
物的所有权随之转让;2、地上建筑物、其他
附着物的所有人转让地上建筑物、其他附着
物的所有权时,其使用范围内的土地使用权
随之转让。但作为动产转让时除外。
(三)效益不可损原则
即保护财产的价值和经济效益的原则,指无
论是土地使用权转让,还是地上建筑物、其
他附着物转让,都不得损害土地及其地上建
筑物的经济效益。
96、房地产转让的条件
(一)以出让方式取得土地使用权的房地产
转让条件
《房地产管理法》第38条:以出让方式取得
土地使用权的,转让房地产时,应当符合以
下条件:
()按照出让合同约定已经支付全部土地使
用权出让金,并取得土地使用权证书;
(2)按照出让合同约定进行投资开发,属于
房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分
之二十五以上,属于成片开发土地的,形成
工业用地或者其他建设用地条件。
转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有
房屋所有权证书。
城市房地产转让管理规定第十条以出让方
式取得土地使用权的,转让房地产时,应当
符合以下条件:
()按照出让合同约定已经支付全部土地使
用权出让金,并取得土地使用权证书;
(2)按照出让合同约定进行投资开发,属于
房屋建设工程的,应完成开发投资总额的百
分之二十五以上;属于成片开发土地的,依
照规划对土地进行开发建设,完成供排水、
供电、供热、道路交通、通信等市政基础设
施、公用设施的建设,到达场地平整,形成
工业用地或者其他建设用地条件。
转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有
房屋所有权证书。
(二)以划拨方式取得土地使用权的房地产
转让条件
按照有关法律法规的规定,符合以下条件的,
经市、县人民政府土地管理部门和房产管理
部门批准,其划拨土地土地使用权和地上建
筑物、其他附着物可以转让、出租、抵押:
()土地使用者为企业、公司、其他经济组
织和个人;
(2)领有国有土地使用证;
(3)具有地上建筑物、其他附着物的合法产
权证明;
(4)依照规定签订土地使用权出让合同,向
当地市、县人民政府补交土地使用权出让金
或者转让、出租、抵押所获收益抵交土地使
用权出让金。
分为两种情况:
()办理土地使用权出让手续,并缴纳土地
使用权出让金;
(2)不办理土地使用权出让手续的,应当将
转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家
或作其他处理。
城市房地产转让管理规定第十二条以划拨
方式取得土地使用权的,转让房地产时,属
于以下情形之一的,经有批准权的人民政府
批准,可以不办理土地使用权出让手续,但
应当将转让房地产所获收益中的土地收益上
缴国家或者作其他处理。土地收益的缴纳和
处理的方法按照国务院规定办理。
(一)经城市规划行政主管部门批准,转让
的土地用于建设《中华人民共和国城市房地
产管理法》第二十三条规定的工程的;
(二)私有住宅转让后仍用于居住的;
(三)按照国务院住房制度改革有关规定出
售公有住宅的;
(四)同一宗土地上局部房屋转让而土地使
用权不可分割转让的;
(五)转让的房地产暂时难以确定土地使用
权出让用途、限和其他条件的;
(六)根据城市规划土地使用权不宜出让的;
(七)县级以上人民政府规定暂时无法或不
需要采取土地使用权出让方式的其他情形。
依照前款规定缴纳土地收益或作其他处理
的,应当在房地产转让合同中注明。
(三)房地产转让的限制性规定:
《城市房地产管理法》第三十七条以下房
地产,不得转让:
(一)以出让方式取得土地使用权的,不符
合本法第三十八条规定的条件的;
(二)司法机关和行政机关依法裁定、决定
查封或者以其他形式限制房地产权利的;
(三)依法收回土地使用权的;
(四)共有房地产,未经其他共有人书面同
意的;
(五)权属有争议的;
(六)未依法登记领取权属证书的;
(七)法律、行政法规规定禁止转让的其他
情形。
97、房地产转让的程序;
(一)以行政划拨方式取得土地使用权的房
地产的转让程序
、办理土地使用权出让手续,并缴纳土地使
用权出让金;
()提出转让土地使用权的申请
以划拨方式取得土地使用权的,转让土地使
用权或房地产时,必须持国有土地使用证以
及地上建筑物和其他附着物产权证明等合法
证件,向土地所在地县人民政府土地管理部
门提出申请。
至于应当由谁办理出让手续,有不同的法律
规定。教材认为应当由转让人办理出让手续,
再由转让人和受让人签订转让合同,办理房
地产转让手续。)
(2)、市、县人民政府土地管理部门在接到
转让申请之日起5日内进行审查、审批,并
将结果予以回复。
《划拨土地使用权管理暂行方法》第六条
符合以下条件的,经市、县人民政府土地管
理部门批准,其土地使用权可以转让、出租、
抵押:
(一)土地使用者为公司、企业、其他经济
组织和个人;
(二)领有国有土地使用证;
(三)具有合法的地上建筑物、其他附着物
产权证明;
(3)签订土地使用权出让合同转让申请被批
准后,土地管理部门代土地所有者(即出让
人)与申请人签订土地使用权出让合同。
《划拨土地使用权管理暂行方法》第十六条
土地使用者应当在土地使用权出让合同签订
后六十日内,向所在地市、县人民政府交付
土地使用权出让金,到市、县人民政府土地
管理部门办理土地使用权出让登记手续。
(4)签订转让合同
土地使用权手续办理完毕后,土地使用权享
有者或者房地产所有者可以与受让人签订房
地产转让合同。
(5)办理转让登记手续
《划拨土地使用权管理暂行方法》第十七条
双方当事人应当在办理土地使用权出让登记
手续后十五日内,到所在地市、县人民政府
土地管理部门办理土地使用权转让、出租、
抵押登记手续,办理登记手续,应当提交以下
证明文件、材料:
(一)国有土地使用证;
(二)土地使用权出让合同;
(三)土地使用权转让、租赁、抵押合同;
(四)市、县人民政府土地管理部门认为有
必要提交的其他证明文件、材料。
需要办理房产转让登记手续的,还应到房产
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管理部门办理权属变更登记手续。
98、不办理土地使用权出让手续的,应当将
转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家
或作其他处理。
《城市房地产转让管理规定》第十二条
以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产
时,属于以下情形之一的,经有批准权的人
民政府批准,可以不办理土地使用权出让手
续,但应当将转让房地产所获收益中的土地
收益上缴国家或者作其他处理。土地收益的
缴纳和处理的方法按照国务院规定办理。
(一)经城市规划行政主管部门批准,转让
的土地用于建设《中华人民共和国城市房地
产管理法》第二十三条规定的工程的;
(二)私有住宅转让后仍用于居住的;
(三)按照国务院住房制度改革有关规定出
售公有住宅的;
(四)同一宗土地上局部房屋转让而土地使
用权不可分割转让的;
(五)转让的房地产暂时难以确定土地使用
权出让用途、限和其他条件的;
(六)根据城市规划土地使用权不宜出让
(七)县级以上人民政府规定暂时无法或不
需要采取土地使用权出让方式的其他情形。
依照前款规定缴纳土地收益或作其他处理
的,应当在房地产转让合同中注明。
(二)以出让方式取得土地使用权的房地产
转让程序
《城市房地产转让管理规定》第七条房地
产转让,应当按照以下程序办理:
、房地产转让当事人签订书面转让合同;
2、房地产转让当事人在房地产转让合同签订
后90日内持房地产权属证书、当事人的合
法证明、转让合同等有关文件向房地产所在
地的房地产管理部门提出申请,并申报成交
价格;
3、房地产管理部门对提供的有关文件进行审
查,并在7日内作出是否受理申请的书面答
复,7日内未作书面答复的,视为同意受理;
4、房地产管理部门核实申报的成交价格,并
根据需要对转让的房地产进行现场查勘和评
估;
5、房地产转让当事人按照规定缴纳有关税
费;
6、房地产管理部门办理房屋权属登记手续,
核发房地产权属证书。
99、房地产转让合同:是指房地产转让人与
受让人之间订立的转让房地产的协议。
理解概念时需把握以下内容:
、转让合同的主体是转让人和受让人;
2、合同的标的是房地产;
3、合同的内容是双方的权利和义务。
00、房地产转让与土地使用权出让合同的关
系
、房地产转让合同以出让合同的存在为生效
的前提条件。
2、出让合同中规定的受让人的义务、土地使
用规则、其他建设条件等条款仍然适用于转
让合同的一局部内容。如须改变,应向出让
人提出申请,经政府有关部门审查、批准后,
重新签订出让合同。
《城市房地产管理法》第四十一条房地产
转让时,土地使用权出让合同载明的权利、
义务随之转移。
3、房地产转让合同约定的土地使用权使用限
受出让合同约定的限的限制。不得超过原土
地使用权出让合同约定的最后使用限。
《城市房地产管理法》第四十二条以出让
方式取得土地使用权的,转让房地产后,其
土地使用权的使用限为原土地使用权出让合
同约定的使用限减去原土地使用者已经使用
限后的剩余限。
0、房地产转让合同的主要条款
《城市房地产转让管理规定》第八条房地
产转让合同应当载明以下主要内容:
(一)双方当事人的姓名或者名称、住所;
(二)房地产权属证书名称和编号;
(三)房地产座落位置、面积、四至界限;
(四)土地宗地号、土地使用权取得的方式
及限;
(五)房地产的用途或使用性质;
(六)成交价格及支付方式;
(七)房地产交付使用的时间;
(八)违约责任;
(九)双方约定的其他事项。
02、房地产转让合同订立的程序
一般应经过以下阶段:协商、签约、公证和
登记。
、协商
除转让人分割转让须征得出让人同意外,只
要转让人与受让人协商,达成转让协议。
2、签约
以书面形式确定双方当事人的权利义务。
3、公证。
转让合同的公证是指公证机证明转让合同的
真实性与合法性的非诉讼活动。
4、登记。
《城市房地产管理法》第三十五条房地产
转让、抵押,当事人应当依照本法第五章的
规定办理权属登记。
《城市房地产管理法》第六十条以出让或
者划拨方式取得土地使用权,应当向县级以
上地方人民政府土地管理部门申请登记,经
县级以上地方人民政府土地管理部门核实,
由同级人民政府颁发土地使用权证书。
在依法取得的房地产开发用地上建成房屋
的,应当凭土地使用权证书向县级以上地方
人民政府房产管理部门申请登记,由县级以
上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房
屋所有权证书房地产转让或者变更时,应当
向县级以上地方人民政府房产管理部门申请
房产变更登记,并凭变更后的房屋所有权证
书向同级人民政府土地管理部门申请土地使
用权变更登记,经同级人民政府土地管理部
门核实,由同级人民政府更换或者更改土地
使用权证书。
法律另有规定的,依照有关法律的规定办理。
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条
例》第二十五条土地使用权和地上建筑物、
其他附着物所有权转让,应当依照规定办理
过户登记。
土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有
权分割转让的,应当经市、县人民政府土地
管理部门和房产管理部门批准,并依照规定
办理过户登记。
五、房地产转让合同履行、变更和解除
房地产转让合同的履行的特点是转让合同的
受让人在接受房地产的同时,也承接了出让
合同,受出让合同的约束。
房地产转让合同变更和解除的特点也是如
此,即出让合同约定的变更和解除合同条件
出现后,房地产转让合同也可以变更或解除。
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条
例》第三十九条土地使用权因土地使用权
出让合同规定的使用限届满、提前收回及土
地灭失等原因而终止。
《城市房地产管理法》第十九条国家对土
地使用者依法取得的土地使用权,在出让合
同约定的使用限届满前不收回;在特殊情况
下,根据社会公共利益的需要,可以依照法
律程序提收回,并根据土地使用者使用土地
的实际限和开发土地的实际情况给予相应的
补偿。
《城市房地产管理法》第二十条土地使用
权因土地灭失而终止。
《城市房地产管理法》第二十一条土地使
用权出让合同约定的使用限届满,土地使用
者需要继续使用土地的,应当至迟于届满前
一申请续期,除根据社会公共利益需要收回
该幅土地的,应当予以批准。经批准准予续
期的,应当重新签订土地使用权出让合同,
依照规定支付土地使用权出让金。
土地使用权出让合同约定的使用限届满,土
地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照
前款规定未获批准的,土地使用权由国家无
偿收回
03、根据上述规定,变更解除转让合同的事
由有以下几种情形:
、因土地灭失而消灭。
土地灭失是指由于非人力和自然力的原因造
成原土地性质的彻底改变或原土地完全失去
原有的社会经济意义。
2、因国家强制收回土地使用权而消灭
《城市房地产管理法》第二十五条以出让
方式取得土地使用权进行房地产开发的,必
须按照土地使用权出让合同约定的土地用
途、开工开发期限开发土地。超过出让合同
约定的开工开发日期满一未开工开发的,可
以征收相当于土地使用权出让金百分之二十
以下的土地闲置费;满二未开工开发的,可
以无偿收回土地使用权;但是,因不可抗力
或者政府、政府有关部门的行为或者开工开
发必需的前期工作造成开工开发迟延的除
外。
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条
例》第十七条土地使用者应当按照土地使
用权出让合同的规定和城市规划的要求,开
发、利用、经营土地。
未按合同规定的期限和条件开发、利用土地
的,市、县人民政府土地管理部门应当予以
纠正,并根据情节可以给予警告、直至
无偿收回土地使用权的处分。
3、因国家提前收回土地使用权而消灭
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条
例》
第四十二条国家对土地使用者依法取得的
土地使用权不提前收回。在特殊情况下,根
据社会公共利益的需要,国家可以依照法律
程序提前收回,并根据土地使用者已使用的
限和开发、利用土地的实际情况给予相应的
补偿。
4、因土地使用权期限届满而消灭
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条
例》
第四十条土地使用权期满,土地使用权及
其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无
偿取得。土地使用者应当交还土地使用证,
并依照规定办理注销登记。
04、商品房现售:是指房地产开发企业将竣
工验收合格的商品房出售给买受人,并由买
受人支付房价款的行为。
需重点掌握现售的商品房是已经竣工验收合
格的,这是同商品房预售的区别。
05、商品房现售的条件:
《商品房销售管理方法》第七条商品房现
售,应当符合以下条件:
(一)现售商品房的房地产开发企业应当具
有企业法人营业执照和房地产开发企业资质
证书;
(二)取得土地使用权证书或者使用土地的
批准文件;
(三)持有建设工程规划许可证和施工许可
证;
(四)已通过竣工验收;
(五)拆迁安置已经落实;
(六)供水、供电、供热、燃气、通讯等配
套基础设施具备交付使用条件,其他配套基
础设施和公共设施具备交付使用条件或者已
确定施工进度和交付日期;
(七)物业管理方案已经落实。
06、商品房现售(销售)中开发企业的义务:
《商品房销售管理方法》第十条房地产开
发企业不得在未解除商品房买卖合同前,将
作为合同标的物的商品房再行销售给他人。
第十一条房地产开发企业不得采取返本销
售或者变相返本销售的方式销售商品房。
房地产开发企业不得采取售后包租或者变相
售后包租的方式销售未竣工商品房。
第十二条商品住宅按套销售,不得分割拆
零销售。
第十四条房地产开发企业、房地产中介效
劳机构发布商品房销售宣传广告,应当执行
《中华人民共和国广告法》、《房地产广揭
发布暂行规定》等有关规定,广告内容必须
真实、合法、科学、准确。
07、商品房预售的概念
《城市商品房预售管理方法》
第二条本方法所称商品房预售是指房地产
开发企业(以下简称开发企业)将正在建设
中的房屋预先出售给承购人,由承购人支付
定金或房价款的行为。
根据上述规定,商品房预售是指房地产开发
企业将正在建设中的房屋预先出售给买受
人,由买受人支付定金或房价款的行为。房
屋预售又称“卖楼花”。
08、商品房预售的条件
根据《城市商品房预售管理方法》第五条、
第六条的规定,商品房预售应当符合以下条
件:
、已交付全部土地使用权出让金,取得土地
使用权证书;
2、持有建设工程规划许可证和施工许可证;
3、按提供预售的商品房计算,投入开发建设
的资金到达工程建设总投资的25%以上,并
已经确定施工进度和竣工交付日期。
4、开发企业进行商品房预售,应当向房地产
管理部门申请预售许可,取得《商品房预售
许可证》。
未取得《商品房预售许可证》的,不得进行
商品房预售。
但根据《关于审理商品房买卖
合同纠纷案件适用法律假设干问题的解释》
第二条的规定,未取得商品房预售许可证明,
与买受人订立的商品房预售合同,应当认定
无效,但是在起诉前出卖人取得商品房预售
许可证明的,可以认定有效。
09、商品房预售的程序
一般经过以下步骤:
、预售人领取土地使用权证、建设工程规划
许可证、施工许可证;
2、预售人办理预售登记,领取预售许可证;
3、预售人同与预购人签订商品房预售合同;
4、预售合同登记备案;
5、房屋交付后,办理产权登记。
0、预售商品房的所有权及风险负担的转移
、所有权转移
根据《合同法》一百三十三条规定:买卖合
同的标的物的所有权自标的物交付时起转
移,
但法律另有规定或者当事人另有约定的除
外。预售商品房的所有权应当从办理过户登
记时转移,并不是从交付时起转移。
2、风险责任的转移
所谓风险责任是指因不可抗力或意外事故而
非因合同当事人的原因导致标的物毁损、灭
失时,由谁来承担该损失。
《关于审理商品房买卖合同纠
纷案件适用法律假设干问题的解释》第十一
条规定:对房屋的转移占有,视为房屋的交
付使用,但当事人另有约定的除外。房屋毁
损、灭失的风险,在交付使用前由出卖人承
担,交付使用后由买受人承担;买受人接到
出卖人的书面交房通知,无正当理由拒绝接
收的,房屋毁损、灭失的风险自书面交房通
知确定的交付使用之日起由买受人承担,但
法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
第七章房屋租赁
、房屋租赁:是指房屋所有人作为出租人将
其房屋出租给承租人使用,由承租人向出租
人支付租金的行为。
提供房屋给他人使用,收取租金的一方当事
人为房屋的出租人,使用房屋并支付租金的
一方当事人为承租人。
房屋租赁与房地产买卖既有相同点又有不
同。
2、房屋租赁的种类:
(一)按房屋所有权不同可分为公房租赁和
私房租赁。
(二)按房屋的使用性质不同可分为居住用
房租赁和非居住用房租赁。
居住用房租赁是指一居住、生活为目的的房
屋租赁。
非居住用房租赁是指以生产、经营或其他活
动为目的的房屋租赁。包括生产性用房和经
营性用房。
3、房屋租赁的条件
根据《城市房屋租赁管理方法》第六条的规
定有以下情形之一的房屋不得出租:
(一)未依法取得房屋所有权证的;
(二)司法机关和行政机关依法裁定、决定
查封或者以其他形式限制房地产权利的;
(三)共有房屋未取得共有人同意的;
(四)权属有争议的;
(五)属于违法建筑的;
(六)不符合平安标准的;
(七)已抵押,未经抵押权人同意的;
(八)不符合公安、环保、卫生等主管部门
有关规定的;
(九)有关法律、法规规定禁止出租的其他
情形。
4、房屋租赁合同:是指出租人与承租人签订
的在一定期限以内把房屋交给承租人使
用,承租人向出租人交付一定租金的协议。
房屋租赁合同除具有一般财产租赁合同的特
征外,还有自己的特点,即房屋租赁合同应
明确租赁的用途,合同签订后应在房产管理
部门登记备案。
5、房屋租赁合同的主要条款
根据《城市房屋租赁管理方法》第九条规定:
房屋租赁,当事人应当签订书面租赁合同。
租赁合同应当具备以下条款:
(一)当事人姓名或者名称及住所;
(二)房屋的座落、面积、装修及设施状况;
(三)租赁用途;
(四)租赁期限;
(五)租金及交付方式;
(六)房屋修缮责任;
(七)转租的约定;
(八)变更和解除合同的条件;
(九)当事人约定的其它条款。
6、明确租赁期限的意义:
、在租赁期限内,承租人有合法使用权。
2、未定租赁期限的,房屋所有人有权随时解
除合同,但出租人解除合同应当在合理期限
之前通知承租人。
明确租赁用途的意义:
、有利于承租人按照承租房屋的性能、用途,
正确使用出租的房屋。
2、有利于承租人履行合同。如果承租人需
要改变用途或在承租房屋上添加新用途时,
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应征得出租人同意,并重新协商租金。
7、当事人的权利义务
(一)出租人的权利和义务
、出租人有权按照租赁合同约定向承租人收
取房租
2、出租人有权对承租人使用房屋的情况进行
监督
3、租赁期限届满,承租人有权收回房屋
4、解除合同权。
《城市房屋租赁管理方法》第二十四条承租
人有以下行为之一的,出租人有权终止合同,
收回房屋,因此而造成损失的,由承租人赔
偿:
(一)将承租的房屋擅自转租的;
(二)将承租的房屋擅自转让、转借他人或
擅自调换使用的;
(三)将承租的房屋擅自拆改结构或改变用
途的;
(四)拖欠租金累计六个月以上的;
(五)公有住宅用房无正当理由闲置六个月
以上的;
(六)利用承租房屋进行违法活动的;
(七)成心损坏承租房屋的;
(八)法律、法规规定其他可收回的。
5、交付房屋义务。
6、修缮房屋义务。出租住宅用房的自然损坏
或合同约定由出租人修缮的,由出租人负责
修复。不及时修复,致使房屋发生破坏性事
故,造成承租人财产损失或人身伤害事故的,
应当承担赔偿责任。租赁房屋从事生产、经
营活动的,修缮责任由双方当事人在租赁合
同中约定。
7、以营利为目的,房屋所有权人将以划拨方
式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租
的,应当将租金中所含土地收益上缴国家。
(二)承租人的权利和义务
、承租人依照租赁合同的约定,对租用的房
屋享有占有使用收益的权利。
2、承租人对租赁的房屋享有优先购置权和优
先承租权。
3、承租人代出租人修缮房屋的,有权要求出
租人支付修缮费用。
4、承租人应当保护并合理使用所承租的房屋
及附属设施,不得擅自拆改、扩建或增添。
确需变动的,必须征得出租人的同意,并签
订书面合同。因承租人过错造成房屋损坏的,
由承租人负责修复或者赔偿。
5、承租人必须按期缴纳租金,违约的,应当
支付违约金。
6、房屋租赁合同期限届满,承租人应及时返
还承租的房屋。
8、房屋租赁合同的变更、解除与终止
、房屋租赁合同的变更、解除
《城市房屋租赁管理方法》第十二条规定:
有以下情形之一的,房屋租赁当事人可以变
更或者解除租赁合同:
(一)符合法律规定或者合同约定可以变更
或解除合同条款的;
(二)因不可抗力致使合同不能继续履行的
(三)当事人协商一致的。
因变更或者解除租赁合同使一方当事人遭受
损失的,除依法可以免除责任的以外,应当
由责任方负责赔偿。
2、房屋租赁合同的终止
《城市房屋租赁管理方法》第二十四条规
定:承租人有以下行为之一的,出租人有权
终止合同,收回房屋,因此而造成损失的,
由承租人赔偿:
(一)将承租的房屋擅自转租的;
(二)将承租的房屋擅自转让、转借他人或
擅自调换使用的;
(三)将承租的房屋擅自拆改结构或改变用
途的;
(四)拖欠租金累计六个月以上的;
(五)公有住宅用房无正当理由闲置六个月
以上的;
(六)利用承租房屋进行违法活动的;
(七)成心损坏承租房屋的;
(八)法律、法规规定其他可收回的。
9、房屋租赁合同登记备案制度
《城市房屋租赁管理方法》第十三条房屋
租赁实行登记备案制度。
签订、变更、终止租赁合同的,当事人应当
向房屋所在地直辖市、市、县人民政府房地
产管理部门登记备案。
第十四条房屋租赁当事人应当在租赁合同
签订后30日内,持本方法第十五条规定的
文件到直辖市、市、县人民政府房地产管理
部门办理登记备案手续。
房屋登记备案是指租赁合同的双方当事人签
订、变更、终止租赁合同的,应向房屋所在
地市、县人民政府房地产管理部门登记备案。
根据法律规定,对房屋租赁合同实行登记备
案制,是我国为了维护房地产市场的秩序,
禁止私下交易而对房屋租赁行为采取的一种
管理手段,它不是房屋租赁合同成立或生效
的标志。
20、房屋转租:是指房屋承租人将承租的房
屋再出租的行为。
2、合法转租:是指承租人征得出租人的同意
后,将房屋转租给他人。在合法转租的情况
下,承租人与次承租人建立了另一个租赁关
系,承租人仍然应根据原租赁合同向出租人
承担义务和责任。
22、非法转租:是指承租人在未征得出租人
同意的情况下,擅自将房屋转租给他人。
非法转租行为侵犯了出租人的利益。
房屋转租应当订立转租合同。转租合同必须
经原出租人书面同意,并按规定办理登记备
案手续。转租合同的终止日期不得超过原租
赁合同规定的终止日期,但出租人与转租双
方另有约定的除外。
物业转让“公共用地”,侵权!
未经业主同意就擅自将物业的共用局部委托
他人使用,这是否构成侵权?法院认为,业
主有知情权和监督权,物业公司的行为侵害
了业主的权利。
案例:未经同意共用设施被占用
20**5月的末,家住黑龙江省哈尔滨市某
小区的离休干部李志早晨外出锻炼回来,突
然发现一楼地下室前面多了一大堆煤。昨天
还没有呢,李志感到奇怪,就和另几个业主
到管理该小区的物业公司。
原来早在一个多月前,位于该楼地下室
的哈尔滨市某休闲俱乐部因为要扩展业务,
和物业商量想把原来放在俱乐部内的燃煤炉
放到共用的地下室局部。
物业公司在未征得住宅业主同意的情况
下,于4月20日,就与位于该俱乐部签订了
《委托书》,约定物业公司委托俱乐部管理住
宅楼设备间的给排水、供暖、供电设备,负
责设备日常维修保养,确保设备正常使用,
解决设备的突发事故;物业公司同意俱乐部
使用设备间内的闲置室间及设备间外属于俱
乐部的通道等处增添必要的设备。
委托书签订后,俱乐部于20**5月将改
建后的燃煤炉建在地下室设备间内,并对设
备间出口及楼梯进行了维修,将地下室的出
口设在住宅楼的一角。
协议不成,诉至法院
得知真相的业主立即向物业公司提出抗
议,要求他们取消委托协议,还住宅小区本
来面貌。但屡次交涉无果。业主们一怒之下,
将物业公司和休闲俱乐部告上了法庭。
一审法院经审理后认为,物业公司和休
闲俱乐部协议,在设备间安装锅炉,其行为
不构成对业主权益的侵犯,亦未构成阻碍,
因此驳回了业主诉请俱乐部排除阻碍的请
求。
业主们不服,上诉至哈尔滨市中院,诉
求二被上诉人之间的协议无效。
二被上诉人辩称,他们没有对业主构成
阻碍,俱乐部所有的设施、设备均经环保部
门的验收,未对业主们的生产、生活造成阻
碍;锅炉安装在设备间,而设备间不是共用
部位,侵害业主共用部位的所有权和使用权
是不成立的。
至此,本案争议的焦点集中到,二被上
诉人将锅炉安装在设备间内是否侵害了上诉
人的权利。
业主的权利不容侵犯
哈中院认为,物业公司受该住宅楼内业
主委托对该楼的物业进行管理,与业主是委
托与被委托的关系,作为委托方的业主对物
业共用部位、共用设施设备和相关场地使用
情况享有知情权和监督权,在未征得委托人
同意的情况下,擅自对委托人委托其管理的
设备进行转委托,就是侵害了所有业主的权
利。
依据《哈尔滨市住宅物业管理方法》的
有关规定,无论是物业公司还是其他业主在
利用物业设置经营性设施的,应征得相关业
主、使用人和业主委员会的同意,本案中的
物业公司和俱乐部未按上述约定征求业主们
同意,侵害了业主的权利。遂依法撤销原审
法院的判决,物业公司和俱乐部将安装在住
宅楼设备间内的锅炉及其附属设施烟筒予以
撤除,将住宅楼通往设备间的出口恢复原状。
案例2:关于“广州维修基金第一案”的探讨
9988月8日,广东某业主李女士与东悦居小
区开发商签订《商品房买卖合同》,购置位于
该小区的住房一套。
9980月日,《广东省物业管理条例》(以
下称《条例》)开始施行。该条例由广东省人
大常委会公布。其中第32条规定:物业管理
维修基金由物业建设单位按物业总投资的百
分之二,在向业主委员会移交物业管理权时,
一次性划拨给业主委员会,其所有权属全体
业主共同所有。
999月日,《住宅共用部位共同设施设备
维修基金管理方法》(以下称《方法》)开始
施行。该方法由国家建设部、财政部公布。
其中第5条规定商品住房在销售时,购房者
与售房单位应当签订有关维修基金缴交约
定。购房者应当按购房款2~3%的比例向售
房单位缴交维修基金。
20**9月日,《物业管理条例》开始施行。
该条例由国务院公布。其中第7条规定,业
主应按照国家有关规定交纳专项维修资金。
20**9月,李女士将开发商诉至广州市中
山区法院,要求其依照《条例》的规定,为
该房屋缴纳物业维修基金。东山区法院以李
女士诉讼主体资格不符合法律规定为由,驳
回原告的起诉。李女士不服,向广州中院提
出上诉,二审法院裁定“撤销原审裁定,本案
由东山区法院进行审理”。
20**月,东山区法院重新开庭审理该案,
判决开发商补缴物业维修基金3724元。
20**4月,广州市中院二审开庭。20**
月2日,法院终审裁定:以现行法律法规对
维修基金案的民事权利义务关系的调整尚无
具体规定,维修基金纠纷暂不具备作为民事
案件受理和处理的条件为由,撤销一审判决,
驳回业主李女士的起诉。
本案审理过程中最突出的问题是:当民
事案件需要以国务院各部门和地方立法机关
发布的行政法规、部门规章、地方性法规为
依据,而不同的法律文件中就同一事项做出
了不一致的规定,法院应当如何处理?
一、关于本案
事实上,上述问题在行政诉讼中极为普
遍。行政诉讼是公民、法人或其他组织针对
行政机关的具体行政行为而提起的诉讼。多
数情况下,行政机关做出具体行政行为的依
据通常是法律、行政法规、部门规章、地方
性法规、地方政府规章、甚至是立法机关或
行政机关发布的其他形式的标准性文件。一
旦提起行政诉讼,就启动了对被诉具体行政
行为合法性的司法审查。审查中的一个重要
环节就是“适用法律”的审查。依照《立法法》
和《行政诉讼法》的规定,人民法院审理行
政案件,依据法律、行政法规、地方性法规、
自治条例和单行条例,参照规章。在参照规
章时,应当对规章的规定是否合法有效进行
判断,对于合法有效的规章应当适用。依据
《立法法》的规定,国务院制定的行政法规
的效力高于地方性法规和地方规章,而地方
性法规与部门规章的效力相当。为解决行政
诉讼中地方性法规与部门规章的冲突问题,
在20**6月发布的《关于审理
行政案件适用法律标准问题的座谈会纪要》
中就此专门做出了明确的规定。
《方法》公布的时间为998。依照当时的
《行政法规制定程序暂行条例》(已废止),
如果《方法》系经国务院常务会议审议通过
或经国务院总理审定,由国务院或国务院批
准、国务院主管部门发布,该方法就应属于
行政法规。但该《方法》的公布单位为建设
部和财政部,而不是国务院。因此,该方法
应属于部门规章。
本案中,广东省人大常委会公布的《条
例》属于地方性法规,其效力应与部门规章
相当。9998月,广州市国土局、房地产管理
局公布了《关于加强我市物业管理的通知》,
意图对专项维修资金的缴纳问题做出调和性
的规定,但该规定属于地方政府规章,其效
力低于部门规章和地方性法规,缺乏以解决
二者之间的效力冲突。20**9月,国务院公布
了效力高于部门规章和地方性法规的《物业
管理条例》,其中明确规定业主应“按照国家有
关规定缴纳专项维修资金”。到此为止,“在广
东省范围内应由谁来缴纳物业维修基金”的问
题终于有了定论。
但是,在国务院《物业管理条例》出台
前已经购置的商品房,其物业维修基金应如
何处理呢?这仍然是一个悬而未决的问题。
据媒体报道,具有相似情况的业主多达数十
万户、涉及维修基金以数十亿计。
二、本案是否属于民事诉讼受案范围?
《民事诉讼法》第3条规定,人民法院
受理公民之间、法人之间、其他组织之间以
及他们相互之间因财产关系和人身关系提起
的民事诉讼,适用本法的规定。
法院认为本案不属于民事诉讼受案范
围。但本案中并无犯罪事实发生,也明显不
属于刑事诉讼,那么其是否属于行政诉讼受
案范围呢?行政诉讼最显著的特点之一就是
需要有行政机关的参与,其目的是解决就某
一具体行政行为产生的争议。本案中并未涉
及行政机关的任何具体行政行为,也并无任
何行政机关参与其中,很显然不属于行政诉
讼受案范围。本案是商品房买卖过程中就财
产问题产生的纠纷,当事人向法院提起诉讼
是其行使诉权的正当要求。因此,可以肯定
地说,本案应当属于民事诉讼受案范围。二
审法院以“此类纠纷暂不具备作为民事案件受
理和处理的条件”为由驳回起诉是不恰当的。
三、本案是否需经“行政主管部门前置处
理程序”?
二审法院驳回起诉的另一理由是:《条
例》和国务院公布的《物业管理条例》均就
物业管理维修基金的收取、使用和管理等事
项赋予了行政主管部门先行处理的职责。应
由行政主管部门前置处理为宜,原审以民事
案件受理并做出实体判决不当。
那么,这些条例中对“行政主管部门前置
处理程序”有没有规定呢?
先来看一下《条例》:第32条“物业管理
维修基金由县级以上人民政府物业管理行政
主管部门设立专款账户代为管理,不得挪作
他用。”但这一规定只是赋予了行政主管部门
管理物业管理维修基金的职责,与二审法院
“行政主管部门先行处理”的提法相去甚远。
《物业管理条例》:第54条:“专项维修
资金收取、使用、管理的方法由国务院建设
行政主管部门会同国务院财政部门制定。”这
一条赋予国务院相关部门就维修基金的管理
制定相关规定的权限。但也并未规定建设单
位与购房人就维修基金缴纳问题发生争议时
的“行政主管部门先行处理”程序。而且,《物
业管理条例》也明确规定由购房人(业主)
缴纳维修基金,并没有为当事人的约定留出
余地。
另外,二审法院的这一理由,并不符合
《民事诉讼法》的有关规定。《民事诉讼法》
第条对人民法院受理后的案件的处理做出了
列举性规定,其中包括“告知原告提起行政诉
讼”、“不予受理”、“申请仲裁”、“向有管辖权
的法院起诉”等。能与本案判决沾边的只有“依
照法律规定,应当由其他机关处理的争议,
告知原告向有关机关申请解决”。但采用这种
做法的前提是“法律规定”,《条例》和《物业
管理条例》分别属于地方性法规和行政法规,
并不属于“法律”的范畴。即使这些条例中就
“行政主管部门先行处理”有所规定,也不应成
为法院驳回起诉的理由;退一步说,即使有
某个“法律”对此有所规定,法院也应告知当事
人向有关机关申请解决,而不是“驳回起诉”。
四、二审法院的两个裁定自相矛盾
从媒体报道中我们得知,业主在一审中
被驳回起诉并上诉后,广州中级法院做出的
裁定认为当事人双方具有商品房屋买卖关
系,小区业主就物业管理维修基金纠纷向法
院提起诉讼,没有违反《民诉法》之规定,
裁定“撤销原审裁定,本案由东山区法院进行
审理”。而经发回重审并由开发商上诉后,该
法院又认为“此类纠纷暂不具备作为民事案件
受理和处理的条件”,裁定撤销原判决,驳回
原告的起诉。
上述两个裁定是互相矛盾的。首先,第
一个裁定推翻了一审裁定、确认了该争议的
民事可诉性,即认为一审法院驳回业主的起
诉是错误的,因此才将案件发回重审。而第
二个裁定则推翻了第一个裁定,认为该争议
不具备民事可诉性,甚至不应当作为民事案
件来受理,继而驳回原告的起诉。所以,这
种矛盾是根本性的矛盾,结论完全相反。作
为中级法院,先后做出完全相反的裁定,不
仅令当事人无所适从,也使得法院裁判失去
了应有的严肃性。
五、本案应裁定中止审理
依据《关于审理行政案件
适用法律标准问题的座谈会纪要》,在行政诉
讼中遇到行政规章与地方性法规就同一事项
规定不一致时,一般可以按照以下情形适用:
()法律或者行政法规授权部门规章做出实
施性规定的,其规定优先适用;(2)尚未制
定法律、行政法规的,部门规章对于国务院
决定、命令授权的事项,或者对属于中央宏
观调控的事项、需要全国统一的市场活动规
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则及对外贸易和外商投资等事项做出的规
定,应当优先适用;(3)地方政府规章根据
法律或者行政法规的授权,根据本行政区域
的实际情况做出的具体规定,应当优先适用;
(4)地方政府规章对属于本行政区域的具体
行政管理事项做出的规定,应当优先适用;
(5)能够直接适用的其他情形。不能确定如
何适用的,应当中止行政案件的审理,逐级
上报送请国务院裁决。
上述规定仅适用于行政诉讼,对于是否
适用于民事诉讼程序还没有相应的解释出
台。但是,我们可以从《民事诉讼法》到
应当中止诉讼程序的依据。《民事诉讼法》第
36条:“有以下情形之一的,中止诉讼:……
(六)其他应当中止诉讼的情形。”
《条例》和《方法》的效力冲突问题,
是本案的关键问题。这个问题不解决,就无
法就案件实体问题做出正确的判断,无法做
出恰当的判决。但是,这个问题需要通过法
律规定的途径去解决,所需时间长短尚无法
预计。因此,在这种情况下中止案件审理是
恰当的做法。
根据《立法法》的规定,地方性法规与
部门规章之间对同一事项的规定不一致,不
能确定如何适用时,应由国务院提出意见,
国务院认为应当适用地方性法规的,应当决
定在该地方适用地方性法规的规定;认为应
当适用部门规章的,应当提请全国人民代表
大会常务委员会裁决。就本案,法院应裁定
中止审理后,将问题层层提交,
由依据《立法法》的规定提交
国务院处理。
六、悬而未决的问题
《方法》于999月日开始实施,其与《条
例》的矛盾在其问世之日起就已经存在。而
这一时间距离“广东物业维修基金第一案”的
最终判决已经有7多的时间。7时间对于一个
国家、一个地区的法制进程来讲,不可谓不
长。在此期间,经济开展居全国前列的广东
省境内建成了成千上万的商品房,也有数十
万计的人们兴高采烈地搬入了新居,但这两
个条文之间的矛盾却始终未能解决。这一矛
盾继而导致数十亿元的物业维修基金处于不
稳定状态,而承载着人们希望的“广东物业维
修基金第一案”竟是以这样的结果而告终。这
种情况下,人们的惊愕和失望不难理解。
作为法律工作者,笔者可以理解有关法
院的工作人员在审理案件过程中的辛苦工
作,法官们也许已经采取了种种不懈努力、
考虑了各种因素、协调了各种关系,但最终
的结局并不尽如人意。这一悬而未决的问题
依然困扰着广阔人们。广东众多的业主恐怕
只能期待着“第二案”、“第三案”、甚至“第
案”去解决这个问题。
案例3:买卖不破租赁原则
曾先生在选购了一套二手房时,被前业主告
知该房产已经有人承租,租期尚有九个多月
才到期,曾先生以为购置了房屋后就有权随
时要求承租人搬离,于是于前业主签订了合
同并办理了过户手续,但是,在与承租人交
涉限期搬离的过程中,承租人提出“买卖不破
租赁”的概念要求继续承租,并指责前业主和
曾先生没有尊重其“优先购置权”,其有权主
张曾先生的房屋买卖行为无效。
这是在转让已经租赁的房产过程中普遍
存在遍的问题,承租人所提出的“买卖不破租
赁”是一项专业法律术语,具体解释为租赁房
屋发生转移的场合,承租人对于该房屋的使
用权,不会因为该房屋的买卖而受影响,买
受人仍应当继续履行原租赁合同的规定,此
时租赁权的效力大于买卖双方的转让效力,
只有当租赁期限到期时,买受人方才可以行
使完整所有权。
对此,我国法律有明确的规定:《合同法》
第229条规定:“租赁物在租赁期间发生所有
权变动的,不影响租赁合同的效力”,《城市房
屋租赁管理方法》第条规定:“租赁期限内,
房屋出租人转让房屋所有权的,房屋受让人
应当继续履行原租赁合同的规定”;《最高人民
法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通
则〉假设干问题的意见(试行)》第9条第二
款规定:“私有房屋在租赁期内,因买卖、赠
与或者继承发生房屋产权转移的,原租赁合
同对承租人和新房主继续有效”。
而承租人提出的“优先购置权”则是指出
租人出卖房屋时,承租人在同等条件下,依
法享有优先购置的权利。《合同法》第230条
规定:“出租人出卖出租房屋的,应当在出卖
之前的合理期间内通知承租人,承租人享有
以同等条件优先购置的权利。”;《城市私有房
屋管理条例》第条规定:“房屋所有人出卖出
租房屋,须提起三个月通知承租人,在同等
条件下承租人享有优先购置权。”;最高人民
法院《关于贯彻执行<民法通则>假设干问题
的意见》第8条规定:“出租人出卖房屋,应
提前3个月通知承租人,承租人在同等条件
下,享有优先购置权;出租人未按此规定出
卖房屋,承租人可以请求人民法院宣告该房
屋买卖无效。”。
由此可见,在该案例中,承租人提出要
求继续租赁的要求是合法的,承租人的利益
应该受到法律的保护,曾先生无权要求承租
人限期搬离,但是有权要求承租人支付租金,
因为,曾先生在取得该房产的所有权的同时
也取得了收益权。另外,如果前业主确实没
有通知过承租人该房屋要出售或者承租人表
示在同等条件下愿意购置该房屋的话,承租
人确实有权主张该买卖关系无效。建议二手
房买受人应当在购房前充分了解要购置的房
屋是否已经出租,如果出租,租赁期限是否
快到期,防止影响自己的购房用途或自己的
投资方案。
案例4:转租中的假设干问题
甲与乙签订租房合同,甲将一店面房租给乙
经营茶庄,租赁期自996月5日至月4日,
第一租金2万元,以后每递增0%,等等。签
约后双方各自履行了义务,乙添置设备,领
取营业执照后进行经营,至9989月8日,乙
将茶庄以财产租赁的形式转租给丙,时间一,
至9999月8日。茶庄设施租赁金额人民币
45000元,支付给乙方。其中对房屋租金乙、
丙约定,房租2583元于9989月8日和9993
月7日分二次交清,丙直接上交给甲,等等。
甲对乙、丙转租赁协议认可,并为乙、丙到
公证处公证该协议出具了书面函。后因丙未
重新办理工商登记以及未按时向甲支付房
租,甲向乙请求支付未果。甲向法院起诉乙,
要求乙支付租金。一审判决认为乙、丙转租
协议因得到甲的同意,乙、丙协议中约定丙
直接将租金交付给甲,应认定丙对甲负有交
付租金的义务,从而免除乙向甲交付租金的
义务,故甲向乙请求支付房屋租金没有法律
依据,判决驳回诉讼请求。二审认为,乙与
丙在乙租赁期内订立转租协议,该转租行为
得到出租方甲的同意,故应认定出租人(甲)
与转租人(乙)双方对转租期内的租金支付
等重新作了约定,故甲无权再向乙主张转租
期间的租金,维持一审判决。
该案涉及以下几个问题:
.转租与租赁权的让与之区别;
2.出租人请求权的行使;
3.乙是否已退出租赁关系,对丙未支付
租金的义务承担什么责任。
法理探析:我们先从转租和租赁权让与
说起,大多数国家将其与转租一同加以规定,
我国《合同法》没有规定。因此有人主张适
用转租的规定,也有人认为可以适用《民法
通则》第9条的规定和《合同法》第五章关
于“合同的变更和转让”第79条、88条、89
条之具体规定。我认为这是不妥的。如果对
租赁权让与的认识及性质定位不准,在司法
实践中很容易引起混乱。因为租赁权的让与
并非仅是合同债权的让与,而是包括支付租
金义务等多项合同义务在内的一种法律地位
的转让。故租赁权的转让不应根据债权让与
的法律规定来判断,而应根据合同债务转让
的规定来确认,即债务人将合同义务的全部
或局部转移给第三人的,应当经债务人同意。
转租与租赁权的让与区别主要有:其一,
从法律性质来分析,转租系承租人与次承租
人之间成立新的租赁合同,租赁权让与为承
租人法律地位的转让,往往表现为租赁债权
的转让,实践中往往与营业财产一并转止,
往往成立资产及经营权的转让合同关系。故
合同性质不同。其二,从当事人之间法律关
系分析,转租后转租人仍享有租赁权,并未
退出原租赁关系,同时转租人与次承租人之
间又产生新的租赁关系,转租人在租赁物上
为次承租人设定新的租赁权。而租赁权的让
与则不同,在承租人让与租赁权时,承租人
于转让租赁权之后,退出租赁关系,第三人
代其位,成为租赁合同的当事人。其三,从
法律关系的内容分析,转租中,次承租人对
于(转租人)支付的是租金,一般分期进行;
租赁权让与,受让人对于作为转让人的承租
人,一般须一次性给付对价;转租中,两个
租赁合同的条件可以不同,租赁权的让与中,
受让人承受出让人的地位。
从上述案例分析,乙与丙约定在丙转租
的一中租金由丙直接支付给甲,且乙又将自
己承租期间添附的营业财产一并转让,似乎
是一种租赁权的让与,但甲与乙之间的租赁
合同并未终止,租赁期间并未终结,乙并未
从与甲之间的租赁关系中退出,因而,丙没
有取代己的地位,丙与乙之间只是转租关系,
而不是租赁权让与。但该案的争议问团是,
乙、丙之间关于租金支付方式的约定,由于
甲的事前认可,是否意味着乙已免除其义务
或如二审所认定,是三方的重新约定,故乙
可以免除支付租金的义务。笔者认为,一审、
二审的认定,是典型的形而上学,是舍本求
末,没有从甲、乙、丙之间形成的法律关系
去探求适用法律的门径,因而是值得研究商
讨的。显然,关于丙将转租房屋的租金支付
给甲的约定,只是乙、丙之间转租协议的一
个重要条款,这一条款并没有改变该转租协
议的性质,作为承租人(转租人)己仍然承
担着因丙而应负责的事由所产生的损害向甲
(即出租人)负赔偿责任或连带责任,这是
一种无过错责任。当丙没有按照转租协议履
行向甲支付租金的义务时,乙对此毫无疑问
地对甲承担赔偿责任,甲向已行使请求权,
自无不当,法院驳回甲的诉讼请求于法无据。
甲是否可径向丙行使租金请求权呢?第
一观点认为不能,按照合同相对性原则,甲、
丙之间不存在直接的法律关系,丙可以拒绝
履行。第二种观点认为,从保护出租人利益
出发,加之转租合同对租金有特别约定,故
甲可直接向丙行使诉权,这时丙可以成为被
告而不是第三人。笔者倾向于第二种观点,
因为租金乃租赁合同的核心条款,乙、丙之
间的特别约定,使丙负有向甲支付租金的义
务,基于这一特别约定,甲自然可以直接向
丙行使诉权,此时,丙因这一特别约定而丧
失对抗权。
甲是否可以同时向乙、丙行使请求权
呢?对此也是有争论的问题,对于普通的转
租合同,出租人对次承租人当然不存在租金
请求权。但该案中,有人认为甲可以起诉丙
的同时,主张己为连带清偿,故丙、乙可同
为被告,对丙的请求是基于乙丙之间的特别
约定,对乙的请求是基于乙是转租人的地位,
故丙、乙可为共同被告。笔者倾向于这一观
点。但甲起诉乙的同时能否起诉丙呢?对此
笔者持否认态度,当甲选择己起诉之后,他
便丧失了同时选择丙的权利,丙在诉讼中的
地位便不复产生。因为丙既不可能因为己不
履行合同义务而成为被告,更不会因此成为
第三人。
争议主张:
转租中是否存在不当得利,实践中颇有
争议,理论上也莫衷一是,我国《民法通则》
第92条规定:“没有合法根据,取得不当利益,
造成他人损失的,应当将取得不当利益返还
受损失的人。”作为债的发生根据之一,不当
得利系一项法律事实而非民事法律行为,不
当得利之债完全是基于法律的直接规定而非
当事人的意思而产生。
转租中是否存在不当得利,传统民法理
论毫无疑问持肯定态度,我国《民法通则》
第9条“合同一方将合同的权利、义务全部或
者局部转让给第三人的,应当取得合同另一
方的同意,并不得牟利……”,该规定一般被
视为对转租不得牟利的法律适用原则,曾经
产生了无数个转租合同无效的判例。显然,
这一明显带有方案经济铬印的祛律规定,今
天看来已十分不合时宜。因此,不少省高院
以“审判纪要”或座谈会纪要的形式对此作出
了修正。这一法律原则,从保护社会经济流
转稳定性和方案性出发,保护物的静止平安
状态,但显然不符合租赁合同本身内在价值
取向,违背了市场经济的基本法则,随着市
场经济的开展,这一法律规定在司法实践中
必将逐渐地被扬弃。
但转租是否存在不当得利,我们仍然要
分别合法转租和不合法转租两种状态下进行
考察,先研讨合法转租的情况。
让我们通过具体案例进行剖析。某甲与
某已签订一房屋租赁合同,某甲将二室一厅
的一套公寓房以租金4000元的价格租赁给某
乙,租赁期5。2后,某乙欲转租其中一室,
某申同意后,某乙将其中一室转租给某丙,
期限三,租金4000元。当某甲得知该租金价
格后,与某乙商量变更原租赁合同,欲收回
一室,租金不变,某乙拒绝。某甲遂向法院
起诉,要求已返回国转租而获利局部。对该
案处理有二种绝然不同的观点。第一种观点
认为,当承租人征得出租人同意将租赁物一
部或全部转租于他人时承租人(转租人)取
得了对租赁物的处分权,因此,其转租行为
对出租人既不构成无权处分,也不造成损害,
其转租“渔利”,自然合法合理。第二种观点认
为,承租人(转租人)通过转租获取的超过
其原租金的一局部利益,应属于不当得利。
其理由主要有二,一是出租人是租赁物的原
始处分权人,二是转租人可以转租获利,为
什么出租人不可以直接通过出租而获利呢?
我认为,第二种观点在理论上是站不住
脚的,在实践上是十分有害的。就上述案例,
我们可以作出以下分析判断:显。甲、乙之
间租赁合同合法有效,对双方有拘束力。2.
乙基于该租赁权,对抗甲之变更合同的请求。
3.乙在五的租赁期内因支付租金这一对价,从
而获得了甲之二室一厅这一租赁物的占有、
使用收益权。4.乙的转租征得了甲的同意。5.
乙转租后在获取较高租金的同时。自己也要
忍受生活上之不便(因空间缩小了,居住人
口增加了)。如果认为甲是租赁物之原始处分
权人,就可以不顾合同关系的存在,单方面
地去追求利益的话,那么《合同法》规定的
人们经济交往中的老实信用原则、合同严守
原则以及禁止权利滥用原则又将如何发挥标
准市场主体的作用呢。显然,甲的请求明显
违反了上述之原则,特别是违反了禁止权利
滥用原则,合同当事人在享受合同约定的权
利的同时,也必须履行合同约定的义务,当
甲按约收取租金后,他便同时丧失了出租房
的占有、使用、收益权,这一权利义务的设
定,对甲、乙均有拘束力,不得随意变更,
假设法律认可甲的随意变更、势将造成经济
生活中利益主体活动的无序性。
乙转租获利的合法性在于,首先他因征
得出租方的同意而取得了对租赁物的处分
权;其次,该转租行为是基于自身的租债权
设定的一个新的租赁权;再次,乙在支付租
金的同时获得了对租赁物占有、使用权,基
于这二项权利,可为收益权,自无不当之处。
假设乙、丙转租造成房屋结构破坏等情况,
也自有租赁合同的具体规定加以标准,完全
不适用不当得利原则,不构成不当得利之债。
我国《合同法》第225条明确规定“在租赁期
间因占有、使用租赁物获得的收益,归承租
人所有……。”
不合法转租之获利局部是否构成不当得
利。在理论上也还是有争议的,最典型的莫
过于王利明先生对这一观点的先后不同认
识。王先生目前比较倾向和认同的是对此持
肯定观点。他认为“因承租人无权通过转租而
获取利益,因而对于承租人的获得扣除了租
金局部的剩下的收益局部,可作为不当得利
而向出租人返还。”但在80代末90代初,王
先生的观点正好相反,在其“论返还不当得利
责任与侵权责任的竞合”一文中(见《民商法
研究》第一辑法律出社P552)却主张“值得注
意的是,在租赁关系存在期间内,承租人非
法转租所获得的收益是否构成不当得利?我
们认为并不构成不当得利。既然出租人与承
租人之间具有合法的租赁关系,则依据合同
规定,承租人支付租金有权对租赁物进行使
用收益,出租人对租赁物已不能行使使用收
益权能。所以,承租人因违约转租而获取收
益,并未致出租人重大损害……不得要求承
租人返还不当得利。”该观点与台湾学者王泽
鉴先生所持观点有着惊人的一致。王泽鉴先
生认为承租人违法转租,非属无权处分行为,
且出租人与承租人有租赁契约关系存在,承
租人支付对价而为使用收益,出租人对租赁
物已无使用收益之权能,故承租人违法转租
并未致出租人受损害,从而违法转租原则上
应有租赁契约上求其解决,出租人可终止契
约或请求债务不履行之损害赔偿。无须藉助
于不当得利请求权。
产生上述观点分歧的原因在于对承租人
违法转租的行为是否侵犯出租人之所有权的
认识不同。根据我国《民法通则》第72条将
财产所有权的变动作为合同的直接效力,和
《保同法》第5条规定的无权处分制度,结
合《合同法》第224条关于“承租人经出租人
同意的,可以将租赁物转租给第三人。”之规
定,可以明显地看出我国债权法对无权处分
制度的规定比较严格,根据上述我国法律的
规定,承租人违法转租在司法实践中往往被
认定为无权处分行为,且该处分行为侵犯了
所有权人的所有权排他性权利权能、增加租
赁物的占有锁链,扩大有层次,致物的价值
损耗的可能性加大,增加所有权人行使物上
请求权之难度。基于以上规定和认识,在理
论上和实践上就有人认为违法转租获利局部
符合不当得利构成要件,应属不当得利,出
租人即享有处分权的人可以行使不当得利请
可修改欢迎下载精品Word
求权。
但笔者认为。违法转租是否属于无权处
分行为,应该理性地看待这一问题,是否合
法转租,落脚点均在一“转”字上,转租是否合
法,关键在是否征得出租人同意,既然承租
人支付租金后取得租赁物之占有、使用权,
那么承租人在租赁期内对租赁物的转租,是
基于租赁权对租赁物的处分,不应认为是无
权处分行为。有人认为,是否经出租人同意,
是判别转租人是否经出租人授权而取得处分
权的依据,这一观点很勉强,显然意思表示
不是发生处分权变化的依据。此其一。其二,
从不当得利构成要件看,违法转租行为的获
利,是否必然致出租人利益之损害,也值得
研究,出租人因与承租人之间订有租赁合同。
其获取租金的同时,便丧失了对租赁物的占
有、收益权,承租人转租获利并不必然导致
其遭受损失也显而易见,两者之间并无因果
关系。其三,从我国《民法通则》第9条的“不
得牟利”,到《合同法》第224条“出租人可以
解除合同”的立法变化,可以从中窥视我国法
律对这一问题的认识也在深化和扬弃。其四,
出租人对承租人违法转租获利,可以通过租
赁合同本身来解决,可以解除合同终止租赁
关系后,经行出租获取更高的租金,来实现
自己的利益业可追究承租人的违约责任,总
之,出租人不能也不必通过返还不当得利这
一救济手段。
房地产专业术语
、经济适用住房:是指经各级人民政府批准
立项建设、享受国家优惠政策、向城镇中低
收入家庭出售的住房。
2、“二手房”:是相对开发商开发销售的商品
房而言,它是房地产产权交易二级市场的俗
称。凡产权明晰、经过一手买卖之后再行上
市的房屋均可称之为二手房。二手房的种类:
二手房主要包括私房和已购的政策性住房2
种房屋类型。已购的政策性住房主要包括职
工个人按照房改政策购置的全产权公有住
房、职工个人购置的政策实行优惠政策的安
居工程住房、解困住房和经济适用住房、职
工个人集资、政府和单位补贴的集资建设住
房和合作建设住房。
3、契税:是在土地、房屋不动产所有权发生
转移,按当事人双方订立契约等对产权随人
征收的一种税。
4、契税的征税对象:是发生产权转移变动的
土地、房屋。在中国境内转移土地房屋权属
承受的单位和个人为契税的纳税人。()国有
土地使用权出让;(2)土地使用权转让,包
括5、税率:国家规定契税率为35%。现实
行.5%的税率。
6、房屋权属登记是指房地产行政主管部门代
表政府对房屋所有权以及由上述权利产生的
抵押权、典权等房屋他项权利进行登记,并
依法确认房屋产权归属关系的行为。
7、耕地占用税必须依法征收耕地占用税。园
地包括苗圃、花圃、茶园、果园、桑园和其
他种植经济林木的土地。是指由占用耕地建
房或者从事其他非农业建设的单位和个人向
国家缴纳的一种税赋。耕地包括国家所有和
集体所有的耕地,指种植农作物的土地(包
括菜地、园地),占用鱼塘及其他农用土地建
房或从事其他非农业建设,也视同占用耕地。
8、土地使用税是指在城市、县城、建制镇、
工矿区范围内使用土地的单位和个人,以实
际占用的土地面积为计税依据,依照规定由
土地所在地的税务机关征收的一种税赋。
9、公用设施用房是指自来水、泵站、污水处
理、变电、燃气、供热、垃圾处理、环卫、
公厕、殡葬、消防等市政公用设施的房屋。
本案是土地承包合同经营权还是土地使用权
纠纷
[案情]原告黄裕昌诉称,20**6月7日,作
为农村集体土地发包方的被告启东市惠萍镇
长兴村村民委员会,对原告承包土地进行调
整,以原告女儿已出嫁,其户口不在本村为
由,将原告承包土地中属于原告女儿的局部
由被告调整给其他农户经营。被告的行为违
反了《中华人民共和国土地承包法》的有关
规定,为此起诉要求被告返还其.03亩承包土
地。
被告启东市惠萍镇长兴村村民委员会辩称,
其与原告之间的纠纷属于土地使用权纠纷,
而不是农业承包合同纠纷,故应当由政府予
以处理,请求驳回原告的起诉。
[裁判]
江苏省启东市人民法院认为,原、被告
之间的纠纷是土地使用权纠纷,应当由政府
予以处理,而不是农业承包合同纠纷。因此,
原告的起诉不属于人民法院受理民事诉讼的
范围。据此,依照《中华人民共和国民事诉
讼法》第一百零八条第四项规定,裁定:驳
回原告黄裕昌的起诉。
宣判后,原告黄裕昌不服,向江苏省南
通市中级人民法院提起上诉称,本案是因农
村集体土地承包合同的当事人因土地承包经
营而发生的纠纷,并非土地使用权纠纷,根
据《中华人民共和国农村土地承包法》的有
关规定,人民法院应当依法受理。
江苏省南通市中级人民法院认为,依据
《中华人民共和国农村土地承包法》第五十
一条第二款的规定,农村土地承、发包方的
当事人因土地承包经营合同和侵犯承包经营
权竞合而发生的纠纷,不属于政府处理范围。
因此,对土地承包经营权侵权发生的纠纷,
人民法院应当受理。据此,依照《中华人民
共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第一
百五十三条第一款第二项、第一百零八条之
规定,于20**8月25日裁定:一、撤销启东
市人民法院(20**)启民二初字第0448号民
事裁定;二、指令启东市人民法院对本案进
行审理。
[评析]
事实上,本案是因农村集体土地承包合
同的当事人因土地承包经营权而发生的纠
纷,但在法院审理过程中,又涉及两个主要
的争议焦点:.本案是土地承包合同纠纷还是
土地使用权纠纷;2.本案是否属于人民法院受
理民事诉讼的范围。
一、本案是土地承包合同经营权还是土
地使用权纠纷
从民法角度讲,土地承包经营权具有物
权性质,并有一定的社会保障性,是农户的
生存依靠。根据本案案情,原告对.03亩土地
拥有合法承包经营权。对此由其向法院提供
的《农村集体土地承包经营权证书》予以证
明。而根据《中华人民共和国农村土地承包
法》的相关规定,在一般情况下,该承包经
营权应当保持30不变。因此,在承包人依法
承包土地的期限内,如因特殊情况确需流转
土地承包经营权的,那么必须征得承包人的
同意并由承包人在流转手续上签字认可。当
然,法律也允许承包方自主流转承包经营权。
但是,由于以转让方式流转必将改变发包方
与承包方之间原有的土地承包关系,承包方
因此将丧失在承包期内的相应的土地承包经
营权,因此,以转让方式流转土地承包经营
权的,必须履行相关的审批手续。而且,以
转让方式流转土地承包经营权的,应当由双
方当事人协商一致,报村、乡审批并办理有
关承包合同和土地承包经营权证的变更等手
续。而本案被告显然没有履行相关的手续,
且原告持有的土地承包经营权证书上也没有
任何变更的记载。因此,原告至今仍是讼争.03
亩土地的合法承包经营权人。
综上所述,本案被告村委会未经过原告
同意,擅自以其女儿出嫁,户口已不在本村
为由,将属于原告承包经营的.03亩土地变更
至其他农户名下,这一行为侵犯了原告合法
的土地承包经营权。
此外,原告起诉要求被告返还已调整的
承包土地,从形式上看,是因承、发包的合
同当事人之间因该合同而发生的纠纷。而从
权利属性上讲,这一纠纷又属于因土地承包
经营合同和侵犯承包经营权竞合而发生的纠
纷,并非土地使用权纠纷。
理由在于:《中华人民共和国土地管理
法》第十六条规定的争议是指因土地所有权
和使用权的权属不明发生的争议。即在无法
确定所有权和使用权归谁所有或者谁享有使
用权的情况下,那么对于这种争议,则应当
首先由当地人民政府作出处理决定。争议双
方的当事人如果对人民政府的处理决定不
服,才可以向人民法院起诉。这种诉讼在性
质上属于行政诉讼,而且是一种将行政复议
作为前置的诉讼程序,而非民事诉讼。本案
中的土地承包经营权权属明确,因而不属于
土地使用权纠纷。
二、本案是否属于人民法院受理民事诉
讼的范围
如上所述,如果本案当事人之间有关的
土地纠纷属于土地使用权争议,那么,根据
《中华人民共和国土地管理法》及其实施条
例的相关规定,首先应当由当地人民政府先
行处理。亦即人民法院不能直接受理本案。
假设人民法院已经受理,则应裁定驳回原告
的起诉。
综观本案,原告对讼争土地享有承包经
营权是一个不争的事实,故对原告的土地承
包经营权依法应予保护。而且,本案中并不
存在原告对土地承包经营权进行转让的事
实。因此,原告起诉要求返复原属其承包经
营的土地,属于维护其自身合法权益的行为。
更需要指出的是,原告以村委会将其承
包土地中属于其女儿的局部调整给其他农户
经营,违反法律规定和承包合同的约定,被
告的行为侵犯了承包经营权为由,向人民法
院提起诉讼,已经向人民法院提供了主要证
据《农村集体土地承包经营权证书》。因此,
这种纠纷实质上是农村土地承、发包方的当
事人,因土地承包经营合同和侵犯承包经营
权竞合而发生的纠纷。本案原告持有土地承
包经营权证书,对承包土地享有合法使用权,
权属非常明确。原告现因其承包的土地被村
委会发包给其他村民承包而起诉村委会,要
求其返还承包经营的土地,系因土地承包经
营权发生的纠纷,原告黄裕昌和被告村委会
是该土地承包合同的平等民事主体。因此,
原告起诉认为其土地承包经营权被侵犯,应
属民事诉讼受案范围的理由是成立的。当事
人在此情况下直接向人民法院起诉,人民法
院应当受理。对此,《关于审
理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题
的解释》(法释[20**]6号)第一条第一款第
(一)项就已作出了明确规定。
综上分析,本案是农业承包合同纠纷,
而非土地使用权纠纷,因此,应当属于人民
法院受理民事诉讼的范围。二审法院的处理
符合法律规定。至于本案在受理后如何在实
体上进行处理,则是另外一个概念,故笔者
在此不予讨论。
房地产公司延期办理产权证是否构成违约
[要点提示]
房屋预售合同纠纷常常涉及到所有权属
登记义务的实际履行问题,办案中一方面必
须正确理解合同约定内容,另一方面应当全
面掌握一时性债权与继续性债权的运用规
则,以便准确判断当事人是否存在违约及是
否超过诉讼时效。
[案情]
原告(被上诉人):张艳霞
被告(上诉人):湖北大都置业
20**月23日,原告张艳霞与被告大都置
业公司签订了一份《商品房买卖合同》,其主
要内容为:原告购置被告开发的位于宜昌市
东山开发区深圳二路8—8号A幢三单元350
号房屋一套,房屋价款为52962元。合同第
十五条约定“出卖人应当在商品房交付使用后
60日内,将办理权属登记需由出卖人提供的
资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责
任,买受人不能在规定期限内取得房地产权
属证书的,由出卖人按已付房价款的日万分
之三向买受人支付违约金。被告于20**9月
30日向原告交付了房屋,交付房屋时原告已
依约给被告支付了购房款48372.66元。房屋
交付一内,原告给被告支付了购房总价款3%
的质保金共计4589.34元。20**9月2日,宜
昌市房地产权监理处向被告出具了该幢房屋
的产权证明单。20**月4日,宜昌市房地产
管理部门受理了原告房屋产权登记申请。
原告于20**2月28日向法院起诉,认为
被告迟延于20**月4日履行义务,导致其比
规定的期限超过374天才取得房地产权属证
书,请求判令由被告给其支付违约金762.30
元。
被告辩论认为:第一、被告在商品房交
易中已经办理了整栋商品楼房的大产权证,
有了大产权证就具备了办理各商品套房小产
权证的条件,而办理小产权证是买受方原告
个人的事情,被告作为开发商只是协助办理,
能提供法定代表人身份证明及法人委托书即
行,故被告不存在违约。第二、合同约定被
告递交相关资料报有关部门备案的时间为交
房后60天,据此原告应当于房屋交付后90
天之内取得房产证,即20**2月29日之前,
故原告向法院请求保护的诉讼时效已过。
[审判]
宜昌市三峡坝区人民法院经公开审理认
为:原告张艳霞与被告大都置业公司于20**
月23日签订的商品房买卖合同有效。被告应
在交付房屋后60日内即在20**月30日前将
由被告提供的资料报产权登记机关备案。被
告在20**月4日才将应由其提供的资料交房
地产管理部门备案,被告履行义务逾期338
天,应承担相应的违约责任。原告主张的被
告违约逾期374天有误,应据实计算。因本
案原告主张的是因被告迟延履行义务所承担
的违约责任,被告履行其合同义务的时间是
20**月4日,相应违约责任的时效应从次日
即20**月5日开始起算,故原告于20**2月
28日向法院起诉并没有超过诉讼时效。因此,
被告辩称原告诉请已过诉讼时效的理由不能
成立。据此,根据《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款、第一百零七条、第一百一
十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》
第一百三十五条的规定,作出判决:被告大
都置业公司于判决生效后五日内给原告张艳
霞支付违约金5044.99元。
一审宣判后,被告不服,提出上诉。
宜昌市中级人民法院经审理认为:上诉
人大都置业公司与被上诉人张艳霞签订的
《商品房买卖合同》合法有效,双方均应按
约履行。合同签订后,被上诉人按约支付了
购房款,上诉人却未按约于交付房屋后60日
内将办理权属登记需由其提供的资料报产权
登记机关备案,导致被上诉人未能及时取得
房屋权属证,侵害了被上诉人的合法权益,
应按约承担违约责任。上诉人最终提供完备
房屋交易资料的时间应以房屋产权登记机关
出具《房地产业务受理单》的时间为依据,
原审据此判决本案未过诉讼时效并无不当。
因此,上诉人的上诉理由不能成立,原判认
定事实清楚,实用法律正确。根据《中华人
民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一
款第(一)项之规定,判决驳回上诉,维持
原判。
[评析]
本案当事人原告张艳霞与被告大都置业
公司所签订的《商品房买卖(预售)合同》,
因双方当事人都具有完全的民事行为能力;
签约经平等协商,合同内容具体明确,充分
考虑了各种情况,如约定支付购房质保金等,
这些预见充分说明双方是基于各自真实的意
思表示;合同内容不违背国家法律、行政法
规的强制性规定;且不违反社会公共利益,
故认定有效无可争议。笔者仅就本案中原、
被告当事人诉辩的违约是否构成和原告的诉
请是否超过诉讼时效的争议作如下评析。
(一)认定报送登记资料为合同内容是
判断被告违约的关键。
原告张艳霞与被告大都置业公司签订的
《商品房买卖(预售)合同》中第十五条约
定“大都置业公司应在商品房交付给张艳霞使
用后60日内将办理权属登记资料报产权登记
机关备案”,而事实上是:20**9月30日双方
交房付款,20**9月2日房地产权监理部门出
具产权证明,20**月4日房地产管理机构受
理(张艳霞)房屋产权登记申请。原告诉称
被告迟延了374天,于20**月4日才履行将
办理房产权属登记资料交登记机关的义务,
被告辩称因已办理了整栋商品楼房的大产权
证,有了该大产权证就已经完全具备办理各
商品套房小产权证的条件,而办理各个商品
套房的小产权证是原告等买受方个人的事
情,被告作为开发商只是协助办理,能够为
其提供法人代表身份证明及法人委托书即
行。
根据《中华人民共和国城市房地产管理
法》第三十八条第二款规定精神,我国现行
商品房开发买卖必须持有房屋所有权证书,
即被告大都置业公司所称的大产权证。开发
商取得该大产权证后在销售过程中再分户办
理买受人各自的房地产权属证,即被告大都
置业公司所称的小产权证。由此可知,开发
商办理大产权证是买受人取得小产权证的前
提。笔者认为大产权证办理结束后开发商的
义务谈不上结束,而仅仅是售房行为的开始。
本案中,被告大都置业公司作为开发商必须
将小产权证提供给买受人原告张艳霞后其义
务才视为结束。其间,被告不仅要承担配合、
协助职责,而且还应当积极承担报送需由其
提供备案资料的义务,而不应当拖延至房屋
交付使用60日以后。况且被告在签订合同后
已经接受了原告的书面委托,承诺为其办理
小产权证(笔者认为此举多余)。所以,被告
大都置业公司未在房屋交付给原告张艳霞使
用后的60日内向产权部门报送办理房产权属
登记资料,而是迟延于20**月4日才履行,
其行为违背了与原告张艳霞签订的《商品房
买卖(预售)合同》约定,构成了违约。
(二)把握继续性债权,是认定案件是
否超过诉讼时效的核心内容。
被告大都置业公司应当于交付房屋后60
日内即在20**月30日前将由其提供的办理房
产权属登记资料报产权登记机关备案,而事
实上是在其违约后的20**月4日才履行该合
同义务。那么,原告张艳霞于20**2月28日
向法院起诉有没有超过诉讼时效?审理中,
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原、被告诉辩主张完全对立。一、二审法院
肯定诉讼时效期间的起算点为20**月4日,
支持张艳霞主张,批驳大都置业公司关于
20**月30日为诉讼时效期间的起算点的抗
辩,是正确的(违约期和违约金额值得商榷),
这是因为:
从被告大都置业公司与原告张艳霞在合
同中约定的按日计算违约金来看,该违约金
是继续性债权,而非一时性债权。一时性债
权和继续性债权在适用诉讼时效上存在着区
别。一时性债权的内容在合同订立时就已经
确定,其内容和范围不因时间改变而发生变
化,诉讼时效的起算点为债权的清偿期限届
满的次日。
而继续性债权适用时效相对复杂一些:
一方面我们可以把继续性债权作为一个整体
来理解,如本案中原告张艳霞交付了购房款,
已经占有并使用被告大都置业公司预售的商
品房,按照合同约定履行预售商品房所有权
登记为原、被告双方共同的义务。被告大都
置业公司延期向产权部门报送办理房产权属
登记资料构成违约。在违约期间(20**月29
日—20**月4日),被告大都置业公司的违约
行为是持续发生的,原告张艳霞获得违约金
额是不断增加的。所以,原告张艳霞要求被
告大都置业公司支付违约金的请求权是一个
不可分割的整体。故从被告大都置业公司提
交资料到产权部门登记的次日即20**月5日
起计算,本案原告张艳霞于20**2月28日向
法院起诉没有超过法律规定的两诉讼时效。
另一方面,在诉讼时效的适用上我们可以根
据继续性债权的结构特点将其区分为假设干
个小债权,每个小债权具有某种程度的经济
上和法律上的独立性。如本案中按日计算违
约金,只要逾期日,那么就存在日的违约金
之债。如果按周计算则逾期周即产生周的违
约金之债;如果按月计算则逾期月即产生月
的违约金之债。故随着时间的推移,债权人
享有的一个个的小债权就连续不断地到达清
偿期,相应地,债务人负担的一个个的小债
务接踵而至进入应当实际履行的状态。当债
务人适当地清偿某个小债务时,债权人相应
的小债权就得以实现。当债务人履行最后一
项小债务之时,债权人的整个债权就完全得
到了实现。所以,我们对继续性债权的每一
个小债权可以分别适用诉讼时效,这样能够
兼顾债权人和债务人的利益平衡。本案中,
原告张艳霞享有的从20**月29日至20**2月
27日期间的违约金诉权,已经罹于两期间的
诉讼时效,被告大都置业公司有权抗辩原告
张艳霞的履行请求权,也有权拒绝支付此间
的违约金。原告张艳霞享有的从20**2月28
日至20**月4日期间的违约金诉权,到原告
张艳霞于20**2月28日主张时尚未超过两的
时效期间,被告大都置业公司对此必须承担
违约责任,依照《商品房买卖(预售)合同》
的约定给原告张艳霞支付违约金。
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本文发布于:2022-08-20 14:33:29,感谢您对本站的认可!
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