北京高院关于民事执行程序的指导意见[修改版]

第一篇：北京高院关于民事执行程序的指导意见

《北京市高级人民法院关于适用执行程序部分及其司法解释若干问题的指导意见（试行）》

第一条当事人依民事诉讼法第二百零一条规定向被执行的财产所在地人民法院申请执行的，人民法院

受理执行申请后，除特殊情形或经当事人同意外，不得委托其他人民法院执行。

第二条当事人依民事诉讼法第二百零一条规定向人民法院申请执行后又撤回执行申请，且经人民法院

准予撤回，再向其他有管辖权的人民法院申请执行的，应予受理。

第三条人民法院对于当事人提出的管辖权异议，经审查认为异议成立的，应当裁定撤销执行案件，并

告知当事人向有管辖权的人民法院申请执行。当事人对裁定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。

第四条对已经受理的执行案件，执行机构经审查发现不符合《关于人民法院执行工作若

干问题的规定（试行）》第十八条规定的受理条件的，应当裁定撤销执行案件。

第五条执行过程中，当事人、利害关系人认为执行法院的执行行为违反法律及司法解释规定的，可以

依照民事诉讼法第二百零二条的规定提出异议。

前款规定的当事人指申请执行人和被执行人，包括被追加或者变更的申请执行人和被执行人以及因参

与分配进入到执行中的其他债权人。利害关系人指对执行标的享有共有权、优先购买权等权利，或因执行

行为可能使其利益受到直接损害的当事人以外的法人、其他组织或自然人。

第六条当事人或者利害关系人提出评估机构、评估人员不具备相应的评估资质或者提出评估程序违法

的异议，人民法院应当进行审查并作出裁定，对裁定不服可以申请复议。

当事人及其他利害关系人对评估价格或评估方法等评估报告内容有异议的，不属执行行为异议的范围，

执行法院应转交评估机构对异议的内容进行复核。

第七条执行法院对执行过程中提出的异议应当依照民事诉讼法第二百零二条及相关司法解释的规定

进行审查。案件执行完结后，当事人、利害关系人对执行行为提出异议的，按照执行监督程序办理。中止

执行、本次执行程序终结不属于本规定所指的执行完结。

民事诉讼法第二百零二条的规定，适用于2008年4月1日以后作出的执行行为。

第八条当事人、利害关系人对执行行为的异议，应当采用书面形式提出。异议申请书中应当明确其认

为违法的具体执行行为及其违反的具体法律或司法解释规定，并附以下材料：

（一）异议人身份、主体资格证明、授权委托书等材料；

（二）有关执行行为发生的相关证明材料。

利害关系人提出异议的，还应当提交其与执行行为存在直接利害关系的证明材料。

第九条对于申请主体合格、提交材料齐备的执行异议申请，执行法院立案部门应当在接收材料后及时

立案。对于经审查不属民事诉讼法第二百零二条规定的执行行为异议的，应当裁定不予受理。

受理后，发现不属于民事诉讼法第二百零二条规定的执行行为异议的，执行法院应当裁定撤销案件。

第十条执行行为异议由执行审查机构负责审查。中级法院和高级法院应当组成合议庭进行审查，基层

法院可以独任审查。

第十一条执行审查机构要求了解执行行为的相关情况的，执行实施机构应在三日内移交相关卷宗材料

复印件。执行卷宗材料未能全面、清楚反映执行行为的，可以要求执行员提交书面说明。

第十二条对执行行为异议的审查，一般采用书面审查的方式。执行法院可以通知异议人到庭谈话，异

议人拒不到庭的，不影响人民法院审查。

第十三条异议审查期间，异议人申请撤回异议的，执行法院裁定准予撤回。

第十四条对关系当事人实体权益的下列裁决事项，应由执行审查机构进行审查并作出裁定：

（一）申请执行人申请变更或者追加被执行主体的；

（二）被执行人申请不予执行国内仲裁裁决或者公证债权文书的。

当事人不服执行法院就上述事项作出的裁定，可以向上一级人民法院申请复议。

第一款第

（一）项所列事项中属于名称变更或权利义务承受等不涉及实体权益争议的，不适用本条规定。

被执行人申请不予执行涉外仲裁裁决的，执行法院经审查认为应当裁定不予执行的，按照《最高人民

法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》（法发[1995]18号）的规定办理。执行

法院经审查裁定驳回不予执行申请的，该裁定可以申请复议。

第十五条当事人、利害关系人申请复议应当提交复议申请书，复议申请书应当载明以下内容：

（一）复议申请人、其他执行当事人以及利害关系人的基本情况；

（二）复议请求，明确声明是要求撤销还是变更原裁定；

（三）申请复议的事实及理由。

当事人、利害关系人针对本规定第十四条规定的裁决事项申请复议的，还应按执行案件相对人的人数

提交副本，并提交与争议事实有关的证据。

第十六条执行法院应在收到复议申请书之日起五日内将申请复议材料和相关案卷附裁定书三份移送

上一级人民法院。当事人、利害关系人向上一级人民法院提交复议材料的，上一级人民法院应当通知执行

法院在五日内报送复议所需材料及案卷。

针对本规定第十四条规定的裁决事项申请复议的，执行法院还应当在收到复议申请书之日起五日内将

复议申请书副本送达其他当事人或利害关系人。

第十七条上一级人民法院的立案部门应当在收到申请复议材料和案卷之日起三日内立案并移交本院

的执行审查机构。第十八条复议案件由上一级人民法院执行审查机构组成合议庭进行审查。

合议庭经过阅卷、调查、询问当事人，认为案件事实清楚，不需要召开听证会的，可以迳行裁定。合

议庭认为需要召开听证会进行审查的，可以召开听证会。

第十九条上一级人民法院应当对申请复议的有关事实和适用法律进行审查。对当事人、利害关系人超

出执行异议请求范围之外的复议请求，上一级人民法院不予处理。

第二十条当事人和利害关系人申请复议所提供的证据，一般应当是在执行法院作出裁定之前已经提供

的证据。当事人和利害关系人提交新的证据，可能推翻原裁定认定的事实的，上一级人民法院应当组织对

新的证据进行质证。依照新的证据作出裁定的，裁定书中应当写明新证据提交的时间。

第二十一条复议审查期间，复议申请人撤回复议申请的，上一级人民法院可以裁定准予撤回，执行法

院应按原裁定执行。

当事人向执行法院撤回执行申请的，上一级人民法院应当裁定终结复议程序。

第二十二条上一级人民法院经审查，按照下列情形分别处理：

（一）执行法院裁定认定事实清楚，适用法律正确，复议理由不成立的，裁定驳回复议申请，维持原

裁定。

（二）执行法院裁定认定事实错误或者认定事实不清、证据不足，或者适用法律错误，复议理由成立

的，裁定撤销或者变更原裁定。

上一级人民法院裁定撤销执行法院作出的驳回异议裁定的，应当同时裁定撤销或变更该异议裁定所维

持的执行行为。第二十三条复议审查中，当事人、利害关系人提出执行法院异议审查程序违法的，不属复

议审查范围。

第二十四条复议裁定作出后，上一级人民法院应当送达当事人和利害关系人，并在复议裁定作出之日

起五日内将执行法院的案卷附裁定书退回。

上一级人民法院作出的复议裁定为终审裁定，一经送达立即发生法律效力。

第二十五条裁定直接送达有困难的，当事人或利害关系人有确认送达地址的，依确认地址以法院专递

方式邮寄送达；没有确认地址的，可以依照执行依据载明的地址邮寄送达。

第二十六条在对变更或者追加被执行主体申请审查和复议期间，申请执行人申请执行法院对被申请变

更或者追加的被执行主体的财产采取查封、扣押、冻结等控制性措施的，执行法院可以参照诉讼保全的有

关规定采取控制性措施，但申请执行人必须提供合法有效的担保。

被申请变更或者追加的被执行主体提供合法有效担保的，执行法院应当解除控制性措施。

第二十七条在对不予执行仲裁裁决或者公证债权文书申请审查和复议期间，申请执行人申请对被执行

人的财产采取控制性措施的，执行法院应当及时采取。

被执行人提供合法有效的担保，可以暂缓采取处分性措施。

第二十八条案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利，向执

行法院提出异议的，由执行审查机构依照民事诉讼法第二百零四条的规定进行审查并作出裁定。

第二十九条案外人依照民事诉讼法第二百零四条提起诉讼，审判庭认为“诉讼请求确有理由”的，可

以向执行实施机构发出停止处分执行标的的建议书，执行实施机构收到建议书后，应当停止对该标的物的

处分行为。申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应当继续执行。

第三十条依照民事诉讼法司法解释第十六条和第二十条的规定，案外人请求停止执行、申请执行人请

求继续执行有错误，给对方造成损失的，应当在执行完结前提出赔偿损失的请求。是否造成损失以及赔偿

数额由执行审查机构审查并作出裁定，该裁定可以申请复议。

第三十一条申请执行人依据民事诉讼法第二百零三条的规定，向上一级人民法院申请变更执行法院的，

由上一级人民法院的立案部门受理。

申请执行人向执行法院递交申请的，执行法院应当在五日内将该申请移送上一级人民法院。

执行案件已委托外地法院执行，申请执行人向委托法院的上一级人民法院申请变更执行法院的，应当

告知其向受托法院的上一级人民法院提起。

第三十二条申请执行人申请变更执行法院应当采用书面形式。申请书应当载明以下内容：

（一）申请执行人的基本情况；

（二）执行法院名称；

（三）执行案件编号或执行依据的文号；

（四）执行案件立案的时间；

（五）向上一级人民法院申请执行的事实及理由。

申请书符合前款规定要求的，上一级人民法院立案部门应当在三日内立案并移送审查。

第三十三条上一级人民法院审查申请执行人变更执行法院的申请，可以选择以下方式核实案件情况：

（一）将申请执行人的申请及所附材料发送执行法院，要求执行法院在限期内书面报告案件的执行情

况；

（二）赴执行法院查阅执行案卷，听取执行法院对执行案件的说明；

（三）向执行法院调取执行案卷，复印相关材料；

执行法院以书面形式报告案情的，报告应加盖本院或执行部门的公章。上一级人民法院查阅执行案卷，

应当做好阅卷笔录。上一级人民法院调取执行案卷的，应当在五个工作日内将执行案卷退回执行法院。

采取本条第一款所列方式仍难以核实案件情况的，上一级人民法院可以通知执行法院的相关人员汇报

案情。

第三十四条上一级人民法院审查申请执行人变更执行法院的申请，应当组成合议庭。一般采用书面审

查方式，如合议庭认为有必要，可以通知申请执行人到庭就有关问题进行核实。

第三十五条上一级人民法院经审查，查明执行法院执行程序不存在法律规定的应当责令执行法院限期

执行或变更执行法院的情形的，书面通知驳回申请执行人的申请。

第三十六条上一级人民法院责令执行法院限期执行的，应当将有关情况书面通知申请人；裁定由本院

提级执行或指定辖区内其他法院执行的，应将裁定送达当事人和有关人民法院。

执行法院在限定期限内无正当理由仍未执行完结，申请执行人向上一级人民法院申请变更执行法院的，

上一级人民法院应裁定提级执行或指定辖区内其他法院执行。

中级法院拟决定提级执行或指令辖区内其他法院执行的，应报经高级法院同意。

第三十七条上一级人民法院审查期间，申请执行人撤回变更执行法院申请的，上一级人民法院应当终

结审查程序。第三十八条执行审查机构对第十四条、第十八条、第二十八条、第三十条、第三十四条中有

关事项的审查，一般应在三十日内作出裁定，有特殊情况需要延长的，经本院主管院长批准，可以延长三

十日。

第三十九条2008年4月1日之前申请执行时效期限届满的执行案件，当事人以未满两年申请执行时效

期间为由申请执行的，人民法院不予受理。

2008年4月1日之前申请执行时效期间尚未届满的执行案件，申请执行时效自法律文书规定履行期间

的最后一日或法律文书生效之日起计算二年的期间。

第四十条生效法律文书确定分期履行的，申请执行时效应当分别起算。当事人分期申请执行的，前期

债务的申请执行不能导致后期债务执行时效的中断。

第四十一条当事人收到生效法律文书时间不一致的，申请执行时效从最后一名当事人收到生效法律文

书之日起计算。第四十二条人民法院依民事诉讼法第二百一十七条规定要求被执行人申报财产的，被执行

人应当报告其当前以及收到执行通知之日前一年的全部财产状况。

第四十三条人民法院依民事诉讼法第二百一十七条规定要求被执行人申报财产的，应当向被执行人发

出报告财产令，被执行人应当按照报告财产令如实申报财产。

2008年4月1日以前受理的执行案件，人民法院也可以要求被执行人申报其财产状况。

第四十四条被执行人报告财产后，其财产情况发生变动，应当自财产变动之日起十日内向人民法院补

充报告。被执行人未补充报告，但申请执行人认为该变动影响其债权实现的，可以向法院提出请求。人民

法院经审查认为属实的，应当责令被执行人补充报告。

第四十五条本意见自2009年6月1日起执行，《北京市高级人民法院关于民事执行中建立复议制度的

若干规定（试行）》（京高法发[2007]56号）不再适用。

第二篇：浙江省高院有关执行指导意见的探索与规范读

《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》

1、行使优先权的六个月期限的确定

发生建设施工合同纠纷时工程已实际竣工的，工程实际竣工之日为6个月的起算点；发生建设工程施

工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点；

2、行使优先权的方式

建设工程承包人自行与发包人协商以该工程折价抵偿尚未支付的工程价款，或者提起诉讼、申请仲裁

要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权，或者直接申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，或者

申请参加对建设工程变价款的参与分配程序上主张优先受偿权，均属于对建设工程价款依法行使优先权。

建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁仅要求判决或裁决由发包人向其支付工程款，未要求确认其对该

工程拍卖价款享有优先受偿权的，不视为行使优先权。

3、建设工程价款优先受偿权的范围

建设工程价款优先受偿权的范围为建设工程的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料

款和用于建设工程的垫资款、机械租金等

发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失，不属于建设工程价款优先受偿权的受偿

范围。

4、建设工程价款优先受偿权的行使客体

建设工程承包人只能在其承建工程拍卖价款的范围内行使优先受偿权，对该工程占用范围内的土地使

用权的拍卖价款不能主张优先受偿。

实际操作中可对建设工程和土地使用权分开进行价值评估，确定各自在总价值中的比例，然后一并拍

卖，拍卖成交后在确定建设工程承包人可以优先受偿的金额。

5、建设工程承包人承建的部分工程因另案被执行的，承包人行使优先权的工程价款范围价款范围的掌

握

建设工程承包人承建的部分工程因发包人的其他债务被人民法院执行的，承包人只能根据被执行的工

程占其承建的全部工程的比例，对相应的工程价款主张优先受偿。

《关于多个债权人对同一被执行人申请执行和执行异议处理中若干疑难问题的解答》

规范

1、《执行规定》第96条中“歇业”的掌握

“歇业”是指企业法人终止经营的状态，企业法人歇业，依法应当向工商部门办理注销登记。根据《中

华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十二条的规定，企业法人领取执照后，满六个月尚未开展经营

活动或者停止经营活动满一年的，视同歇业。

企业法人因资金链断裂，负责人逃匿或主要财产被执行处置等原因而停止经营的，可按歇业处理。

2、《执行规定》第90条和96条中“财产不足清偿全部债务”的掌握被执行人的多项财产分别被不同

法院查封，部分法院查封的财产虽足以清偿其执行的债务，但被执行人的资产负债表，或者审计报名、资

产评估报告等显示其可供执行的全部财产不足以清偿已为生效法律文书所确定的全部债务，此种情况仍属

于《执行规定》第90条和96条中“财产不足清偿全部债务”，应适用参与分配。

3、参与分配程序中对优先权的保护

对执行标的物享有优先权的债权人，即使未取得执行依据，其申请参加参与分配程序，主张优先受偿

的，应予批准。对该优先权存在与否及其数额，由主持分配法院的执行机构均审查认定。对于符合形式要

件的优先权，原则上可予认定。

尚未取得执行依据的优先权人申请参加参与分配程序，主张优先受偿权，而被执行人或其他债权人对

优先权存在与否及其数额提出异议的，按分配方案异议处理。

4、债权人申请对保证人的财产参与分配

如债权人申请对一般保证的保证人的财产参与分配的，必须提供主债务人已无财产可供执行的证据，

否则不允许其参与分配。如债权人申请对连带责任保证的保证人的财产参与分配的，应当允许。

5、对首先申请财产保全并成功保全债务人财产的债权人20%优惠的计算该债权人的债权乘以120%作

为基数参与分配

《关于多个债权人对同一被执行人申请执行和执行异议处理中若干疑难问题的解答》

探索

1、允许三种尚未取得执行依据的普通债权人申请参与分配

根据最高法《关于适用若干问题的意见》第297条，已经取得执行依据或者已经起诉的债权人都可以

申请参与分配。但《执行规定》第90条规定，已经取得执行依据的债权人才有资格申请参与分配。根据“后

法优于前法”的原则，已经起诉或申请仲裁但尚未取得执行依据的债权人申请参与分配的，法院一般不予

准许。

但有下列情形之一的，主持分配的法院应当按照相关债权人诉讼或申请仲裁请求给付的债权数额确定

其可分得的款项予以暂存，待该债权人取得执行依据后支付：

（1）在先查封为财产保全，所涉及案件尚未审结，经协调由首先进入终局执行的法院处置财产并主持

分配，在先查封的申请人要求参与分配的;（2）被执行人的职工主张支付被拖欠的工资和医疗、伤残补助、

抚恤费用，应当划入职工个人账户的基本养老保险金、基本医疗保险费用、以及法律、行政法规规定应当

支付给职工的补偿金的；

（3）人身损害赔偿纠纷案件的受害人向被执行人主张赔偿金，不能实现将严重影响受害人生活的。

2、债权人参与对保证人的财产分配后，对以该保证人为主债务人或唯一债务人的案件申请执行人权利

的保护

该保证为主债务人的案件的执行法院可在保证人向主债务人行使追偿权后，对追偿所得予以执行，并

在未足额受偿的债权人中再次分配。如果该保证人怠于行使追偿权，上述法院可按执行已决到期债权的方

法（第三人无权对履行到期债务的通知提出异议）在保证人可追偿的数额范围内对其为之担保的主债务人

予以执行，执行所得在未足额受偿的债权人中再次分配。

3、申请参与分配截止日期的确定

主持分配法院的执行程序中只有一个申请执行人的，其他债权人申请参与分配（根据《执行规定》第

92条的规定，应通过其原申请执行法院向主持分配的法院转交参与分配申请书，下同）的截止日期，为执

行价款支付给申请执行人的前一工作日，或者执行标的物因以物抵债而将产权转移给承受人的前一工作日。

主持分配法院的执行程序中已有两个以上债权人参与分配的，其他债权人申请参与分配的截止日期，为执

行法院将分配方案送达第一个当事人的前一工作日。

4、抵押财产处置权的移交

被执行人已设定抵押的财产被执行普通债权的法院在先查封，如抵押财产的价值低于或相当于抵押债

权额的，在先查封法院应将抵押财产的处分权移交给执行抵押债权的法院。在先查封法院不同意移交的，

执行抵押债权的法院可以报请其与在先查封法院的共同上级法院协调处理。

如抵押财产的价值高于抵押债权额，但执行普通债权的法院怠于处分，或者其当事人以执行和解等为

由要求暂不处分财产的，执行抵押债权的法院也可以报请其与在先查封法院的共同上级法院协调处理，要

求移转抵押财产处置权。

5、债权人申请参与分配但未被列入分配方案的救济

该债权人可依照《民诉法》第225条的规定提出执行行为异议，如该债权人的异议成立或复议申请得

到支持，主张分配的法院将其列入分配方案后，其他债权人就该债权人的分配资格问题又提出异议的，不

予受理。

《关于评估拍卖变卖被执行人财产中若干问题的解答》规范

1、评估报告的送达

关于评估报告的送达，最高法【2002】执他字第14号批复明确：评估报告未送达给有关当事人，并不

影响依据评估报告确定（拍卖、）变卖的价格。鉴于目前被执行人借逃避送达拖延执行的情况非常普遍，为

了提高执行效率，维护申请执行人的合法权益，对评估报告可以采取请被执行人的近亲属转交、张贴在被

执行人所在的自然村或小区公共活动场所、邮寄至生效法律文书载明的被执行人住所地等方式送达，无须

公告送达。

2、对被执行人的股权进行评估时，有关企业拒不提供法院责令其提供的会计报表等资料，法院强制提

取未能取得，怎么办？

执行法院为评估确定被执行人股权的价值，责令有关企业提供会计报表等资料，此时有关企业属于负

有协助调查义务的单位。如有关企业无正当理由拒不协助调查的，或者隐藏被执行人履行能力的重要证据，

妨碍执行法院查明被执行人履行能力的，执行法院可以按照《民诉法》第114条，《执行规定》第100条第

（4）项之规定，对有关企业及其主要负责人或直接负责人员予以；仍不履行协助义务的，还可以对主

要负责人或直接责任人予以拘留。

4、只有一人报名参拍，拍卖能否进行？

采用传统的现场拍卖方式拍卖的，若只有一人报名参与，不能开拍，采用网络司法拍卖方式拍卖的，

开拍不受报名人数限制。

5、动产第一次拍卖，不动产前两次拍卖时，无人参与竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，申请执

行人和其他执行债权人不愿接受以保留价抵债，但有人愿意以当次拍卖的保留价买卖，执行法院能否将拍

卖标的直接变卖给该第三人？

变卖也应当经过公告、报名、竞价（不止一人报名时）等程序，拍卖不成直接变卖不符合规定。

如果允许在题述情况下组织变卖，一是可能损害当事人的利益，因为后一次拍卖有可能以超出前一次

拍卖保留价的价格成交；二是容易造成程序上的混乱。

因此，动产第一次拍卖，不动产前两次拍卖流拍，执行债权人又不愿意接受抵债时，即使有人愿意以

当次拍卖的保留价买受，执行法院也不能将拍卖标的变卖给该第三人。

探索

1、动产拍卖两次不成，申请执行人、其他执行债权人又不能以第二次拍卖的保留价抵债，法院能否组

织变卖一次？

《拍卖规定》限定拍卖次数主要是出于两个考虑：一是节约司法资源的需要；二是对被执行人权益的

保护，避免出现一味降低拍卖保留价导致被执行人的财产被贱卖的情况。动产两次拍卖无人竞买，或者竞

买人的最高应价低于保留价，申请执行人、其他执行债权人又不愿意接受以保留价抵债时，如果第三人愿

意以当次拍卖的保留价买受，有利于实现申请执行人的债权，且并不损害被执行人的合法权益，如果申请

执行人、其他执行债权人在此情况下提出变卖申请，法院可以准许。变卖的最低价格应当是第二次拍卖的

保留价。

2、被执行人的动产经两次拍卖，不动产经三次拍卖和一次变卖，不能成交，经过一段时间后，执行法

院能否再次启动对该财产的处置程序？

如果经过一段时间后该标的的市场需求回升，价格行情看涨，根据申请执行人的申请，执行法院可以

再次处置，但不得以低于前次处置最后一次拍卖的保留价的价格拍卖或变卖。

浙江省高级人民法院、浙江证监局《关于规范人民法院执行和证券期货经营机构协助执行问题的通知》

规范

对期货持仓的执行，对被执行人的期货持仓不得冻结，但人民法院有权对期货持仓采取强制平仓措施，

同时对被执行人在期货公司的资金账户予以限制，期货公司应予协助。

探索

2、建立了证券、资金冻结、扣划省级会商认定机制和先于冻结机制执行法院和证券公司对相关证券、

资金是否属于禁止冻结、扣划的证券和资金意见不一致的，证券公司应先协助人民法院予以冻结，并提交

浙江证监局审查认定，浙江证监局在与省高级法院取得一致意见后作出答复，执行法院和证券公司均应按

答复意见办理。浙江证监局和省高级法院意见不一致时，报请中国证券监督管理委员会审查认定。

《关于执行担保若干疑难问题解答》执行担保与民事担保的区别

执行担保：发生在执行程序中，需向执行法院提出，系对申请执行人利益和法院执行程序顺利进行的

双重担保；

民事担保：发生在借贷、买卖等民事活动中，系向债权人提出，担保的目的是为了保证债权人的债权

实现。执行担保因担保人的单方意思表示而成立，不需要与申请执行人订立担保合同；民事担保需要担保

人与债权人达成合意，执行担保受《民事诉讼法》及其司法解释调整；民事担保受《民法通则》、《担保法》、

《物权法》等法律及其司法解释调整。对于执行担保，执行法院可直接裁定执行担保财产或裁定担保人向

申请执行人承担责任；对于民事担保，债权人需要通过诉讼、仲裁或实现担保物权的特别程序等途经实现

担保权利。

《关于执行担保若干疑难问题解答》规范

1、执行担保需办理的手续第三人提供财产作担保的，应向执行法院出具书面的担保书，担保书应载

明：如果执行人不履行，担保人愿意以其财产接受该法院强制执行。同时应根据财产的种类、性质办理不

同的手续；

（一）担保财产系普通动产或不需要登记的财产权利，应得财产或财产权利凭证移交执行法院。

（二）担保财产系不动产或需要登记的财产权利，由执行法院对该财产或财产权利予以查封或冻结，

必要时对其权属证书予以扣押。

（三）担保财产系特殊动产，如机动车、船舶等，对应同时办理移交和查封手续。

查封、冻结应作出裁定，裁定书中应判明执行担保人。需办理查封、冻结登记手续的，应当向有关部

门发出协助执行通知书。

第三人以信用提供担保的，应当向执行法院提交担保书，担保书应载明：如果执行人不履行，担保人

愿意在担保责任范围内直接接受法院强制执行。

2、执行和解协议中的担保是不是执行担保？申请执行人，被执行人及第三人签订的执行和解协议是

三方主体为履行生效法律文书，经自愿协商达成的新协议，具有民事合同的性质。执行和解协议中第三人

所作的提供担保或代为履行债务的意思表示，是向执行当事人作出的，故不属于执行担保，申请执行人、

第三人不履行执行和解协议的，申请执行人应当根据《民事诉讼法》第230条的规定，申请恢复或清偿责

任的，可告知其通过另行诉讼解决。

如果第三人在和解协议中还作出了愿意直接接受法院强制执行的意思表示，执行法院可要求该第三人

另行出具执行担保书。

3、第三人以某项财产提供执行担保，但其还负有其他债务，执行担保所涉及的申请执行人对该项财

产是否享有优先受偿权？

执行担保不同于民事担保，所涉及申请执行人对担保财产不享有实体法上的优先受偿权。

但如果第三人既以某项财产提供执行担保，又以该项财产向所涉及申请执行人依法设定抵押或质押，

在此情况下，所涉申请执行人对该项财产享有优先受偿权。

4、第三人仅有的财产因负债被查封后，能否再为其他案件提供执行担保？在此情况下，第三人只能

以信用提供执行担保，即使法院接受其担保，所涉及申请执行人也不能参与担保人此前被查封的财产的分

配，但如果该财产执行后有剩余，或者因故被解除查封，接受执行担保的法院可对剩余部分或已经解封的

财产予以执行。

《关于审理实现担保物权案件的意见》

《关于审理实现担保物权案件若干问题的解答》《关于规范实现担保物权案件执行程序的通知》对

担保物权人（主要是银行）有利的方面：▲听证不是必经程序；

▲法律文书不需要公告送达；

▲被申请人应提供相应证据，法院作综合审查判断；▲可以对担保财产进行保全；

▲优先受偿的范围根据据以登记的担保合同约定的范围确定；▲“人保”和“物保”并存的案件可以

使用特别程序；▲对“物保”部分提出实现担保物权申请的同时，可起诉连带责任保证人；▲提起实现

担保物权申请构成对主债务和保证债务诉讼时效的中断；▲后顺位的担保物权人可以先行申请实现担保物

权；

▲担保财产因其他债务被其他法院查封，仍可申请实现担保物权。在实现担保物权案件的执行中：

1、准许一次性足额支付现金

2、禁用其他执行措施实现担保物权的案件，执行中不应对被执行人采取强制申报财产，限制出境、

限制高消费，在征信系统记录或通过媒体公布其不履行义务的信息等执行措施；不得执行担保财产以外的

猜测。

被执行人有故意隐藏、转移、变卖、毁损担保财产或其他阻碍处置担保财产行为的，执行法院可以根

据情节轻重予以、拘留；涉嫌构成犯罪的，移送公安机关立案侦查。

3、仍应注重保护案外人权益

实现担保物权的案件，执行中仍应依法保护当事人，利害关系人，案外人对执行行为，执行标的提出

异议的权利。

《关于执行生效法律文书确定夫妻一方为债务人案件的相关问题解答》规范

1、经判断为夫妻共同债务的，直接针对夫妻共同财产或者配偶的财产执行

2、判断标准

债务是产生在婚姻关系存续期间，但是有以下8种情形之一的，应认定为个人债务：

⑴举债时明确约定是个人债务；⑵债务人为配偶实行约定财产；⑶一方独自举债资助无关人员；

⑷一方继承、受赠、管理归个人所有的财产所生债务；⑸一方因违法犯罪行为所产生的债务；⑹无

合意、无利益的对外担保之债；⑺举债用于夫妻间诉讼；

⑻法律法规和司法解释规定的其他个人债务。

3、允许配偶提出异议探索

1、将债务人配偶的异议纳入民诉法第227条处理，即其异议被执行机构裁定驳回后，可以提起异议之

诉。

《解答》中纳入民诉法第227条处理的异议种类：⑴债务人配偶认为正在执行的债务非共同债务，法

院执行夫妻共同财产不当之异议；

⑵经判断为个人债务的案件，债务人配偶认为登记在债务人名下的财产系夫妻共同财产，不能全部执

行之异议；

⑶经判断为个人债务的案件，债务人配偶认为登记在自己名下的财产非夫妻共同财产，不能执行之异

议；

⑷经判断为个人债务的案件，债务人配偶认为夫妻共同财产不能均等分割之异议；

⑸经判断为夫妻共同债务的案件，债务人原配偶认为不能执行其离婚对分得的财产或个人财产之异议。

2、执行个人债务时可以不经分割直接处理夫妻共同财产（主要指不动产），保留债务人配偶的份额。

第三篇：江西高院执行局民事执行实务疑难问题解答(二)

江西高院执行局民事执行实务疑难问题解答

（二）

1、动产经过流拍两次、不动产流拍三次并经变卖不成交且申请执行人或者其他执行债权人不愿意承受

或者依法不能接受拍卖财产以物抵债，致使被执行人财产无法变现的（含已裁定终本案件），法院能否决

定再次拍卖和变卖？答：为了实现债权债务清偿最大化，在此种情形下，申请执行人又重新申请启动拍卖、

变卖程序的，人民法院可以行使自由裁量权决定启动再行评拍卖、变卖程序。其中，在拍卖财产原评估报

告有效期内申请的，仍以原评估报告确定价格的保留价进行拍卖、变卖，降价幅度分别依照传统拍卖或网

络拍卖相关法律和司法解释规定重新确定；在原评估报告已超过有效期后申请的，应当重新评估后再依法

启动再行拍卖或者变卖程序。评估报告的有效期按照评估报告载明的期限确定。进入拍卖程序后，评估报

告有效期届满不影响后续拍卖、变卖和以物抵债程序的继续进行，但是拍卖时间过长或者市场行情发生重

大变化的应当重新评估。需要注意的是，如果评估报告已过期，但申请执行人与被执行人均无异议的情况

下，人民法院仍可以参照该评估报告确定拍卖保留价。为提高执行效率，重新评估应以委托第一轮拍卖时

的评估机构评估为原则，双方约定另行委托其他评估机构的除外。另外，如果人民法院决定启动再行拍卖

时，原执行拍卖标的物已经解除查封、扣押措施的，启动之前应当先查封或者扣押。

对于变卖的价格，当事人双方及有关权利人对变卖财产的价格有约定的，按照其约定价格变卖，该约

定价格包括第三次（动产第二次，下同）流拍的价格；无约定价格但有市价的，变卖价格不得低于市价；

无市价但价值较大、价格不易确定的，应当委托评估机构进行评估，并按照评估价格进行变卖。按照评估

价格变卖不成的，可以降低价格变卖，但最低的变卖价不得低于评估价的二分之一。对于金银及其制品、

当地市场有公开交易价格的动产、易腐烂变质的物品、季节性商品、保管困难或者保管费用过高的物品，

人民法院可以直接决定公告变卖，不受拍卖时间和流拍次数的限制。但是，人民法院决定启动再行变卖、

拍卖程序的，不得违反《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十一

条的禁止性规定。

【分析依据】民事执行的最终目的是使申请执行人经生效裁判法律文书所确定的权益得以实现，在被

执行人没有主动履行使申请执行人的上述权益得以实现前，被执行人就负有继续履行其所负的生效法律文

书所确定的义务。在被执行人负有金钱给付义务的情形下，被执行人就负有以其全部财产继续偿还债务的

责任。这里的“全部”财产当然也包括“经三次拍卖一次变卖而处置不成的财产”。故对于“经三次拍卖一

次变卖而处置不成的财产”，经过一定的时间后，申请执行人申请执行法院予以处置，或者法院依职权予以

处置，可以尽最大可能实现该财产或财产权的价值，实现债权债务清偿最大化的立法目的，符合自由裁量

权行使的合法性基础。关于评估报告的有效期确定，参见《重庆中侨置业有限公司、中国信

达资产管理公司重庆市分公司与重庆中侨置业有限公司、重庆康信置业有限公司等信用证纠纷、申请承认

与执行法院判决、仲裁裁决案件执行裁定书》[（2016）最高法院执复20号]、《张淑杰、牡丹江市城郊农

村信用合作联社北安信用社等与张淑杰、樊文生申诉案执行裁定书》[2014]执监字第23号、《

关于深圳市华旅汽车运输公司出租车牌照持有人对深圳市中级人民法执行异议案的复函》[（2001）执监字

第232号]第三条。另，依照建设部、中国人民银行和中国银行业监督管理委员会联合制定的《房地产抵押

估价指导意见》（2006年3月1日施行）第二十六规定，房地产评估报告的有效期为一年。关于变卖的价

格确定，应当依照《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖、变卖规定》）第

三十

四、三十五条规定。关于拍卖之前必须先行查封扣押，参见《拍卖、变卖规定》第一条规定，在执行

程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措

施。该法条是查封优先处置的体现。

当然，依照《拍卖、变卖规定》第二十八条第二款规定，流拍、变卖不成交且申请执行人、其他执行

债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取

其他执行措施的除外。因此可以认为，申请执行人能否再次申请人民法院对原拍卖、变卖财产进行拍卖、

变卖，法律没有明确其请求权的规范基础，只是明确可以主张对被执行人的其他财产或财产权进行处置；

同理，人民法院能否依职权或依申请执行人申请决定直接变卖或重启拍卖、变卖程序，法律没有授权，也

没有明确禁止。但是，该法条立法本意，并非查封、扣押财产经三次拍卖一次变卖后仍无法处置的，就只

能退回给被执行人或其他义务人，就不能再进行处置，而是一个“阶段性”的规定，意即相关财产或财产

权经三次拍卖一次变卖后，又不适合采取其他执行措施，只是相关财产的“拍卖程序”就告一段落，而整

个执行程序仍在继续。相关领导就《执行拍卖、变卖规定》答记者问时就提到“将拍卖财产

返还被执行人后，对该财产的拍卖就告一段落。当然，如果将来该财产升值，可以考虑重新启动拍卖程序

进行拍卖。申请人也可以申请执行被执行人的其他财产。”因此，相关财产或财产权经三次拍卖一次变卖后，

重新拍卖和变卖在理论上具有可行性。最后，再行拍卖、变卖如果违反法律及司法解释的规定，可能导致

被撤销的法律后果。《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十一条规

定，当事人、利害关系人提出异议请求撤销拍卖，符合下列情形之一的，人民法院应予支持：

（一）竞买人之间、竞买人与拍卖机构之间恶意串通，损害当事人或者其他竞买人利益的；

（二）买受人不具备法律规定的竞买资格的；

（三）违法限制竞买人参加竞买或者对不同的竞买人规定不同竞买条件的；

（四）未按照法律、司法解释的规定对拍卖标的物进行公告的；

（五）其他严重违反拍卖程序且损害当事人或者竞买人利益的情形。当事人、利害关系人请求撤销变

卖的，参照前款规定处理。

2、动产经过流拍两次、不动产流拍三次并经变卖不成交且申请执行人或者其他执行债权人不愿意承受

或者依法不能接受拍卖财产以物抵债，致使被执行人财产无法变现的，但是执行当事人双方同意继续变卖

的，法院能否决定再次变卖？

答：首先，对查封、扣押、冻结的财产，只要当事人双方及有关权利人同意变卖的，任何时候都可以

公告变卖，不受拍卖时间和流拍次数的限制。

对于变卖的价格，当事人双方及有关权利人对变卖财产的价格有约定的，按照其约定价格变卖，该约

定价格包括第三次（动产第二次）流拍的价格；无约定价格但有市价的，变卖价格不得低于市价；无市价

但价值较大、价格不易确定的，应当委托评估机构进行评估，并按照评估价格进行变卖。按照评估价格变

卖不成的，可以降低价格变卖，但最低的变卖价不得低于评估价的二分之一。对于金银及其制品、当地市

场有公开交易价格的动产、易腐烂变质的物品、季节性商品、保管困难或者保管费用过高的物品，人民法

院可以直接决定公告变卖，不受拍卖时间和流拍次数的限制。

变卖的财产无人应买的，适用《执行拍卖、变卖规定》第十九条的规定将该财产交申请执行人或者其

他执行债权人抵债；申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，人民法院应当

解除查封、扣押，并将该财产退还被执行人。

【分析依据】《拍卖、变卖规定》第三十四条、第三十五条规定。

3、在房地产的公告、拍卖（变卖）期间，执行双方当事人以拍卖标的物的权状性质、用途、容积率等

情况发生变化为由，请求重新评估拍卖的，如何处理？

答：房地产等不动产原则上应当按不动产登记的原状进行拍卖、变卖。在房地产的公告、拍卖（变卖）

期间，拍卖标的物的权状性质、用途、容积率等情况发生变化未经变更登记或者重新审批，执行双方当事

人以此为由请求重新评估拍卖的，人民法院不予支持。执行当事人双方协商一致约定按变化后的不动产现

状进行拍卖、变卖的，由当事人向不动产原国土资源及房产管理等登记或审批部门申请备案，并由该部门

出具执行当事人双方已达成一致协议的证明后，人民法院可以依照执行当事人的约定进行公告、拍卖、变

卖。对于划拨土地的拍卖、变卖，必须经有批准权的人民政府批准并由执行当事人依法办理相关出让手续

后才能启动评估拍卖程序。

【分析依据】

依据《物权法》第六条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产

物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。这是物权公示法定基本原则。物权的排他性决定了物权的变

动会产生排他的效果，为了保护交易的安全，保护民事主体的合法权益，有必要对物权的变动规定公开的

行为方式。因此，凡是权利人以及物权登记的内容发生变化的，只有在办理物权变更登记公告之时才发生

物权变动的法律效力，人民法院应当按照不动产登记的原有状态进行评估拍卖、变卖。同理，关于商品房

住宅小区等的容积率，应以建设规划许可证等记载许可的标准进行判断，在建设过程中未经建设规划部门

批准擅自改变容积率等事项并依此主张权利的，人民法院应不予支持。《不动产登记暂行条例》（2015年

3月1日修订）第八条规定，不动产以不动产单元为基本单位进行登记，不动产单元具有唯一编码。不动产

登记机构应当按照国务院国土资源主管部门的规定设立统一的不动产登记薄。不动产登记薄应记载以下事

项：（1）不动产的坐落、截止、空间界限、面积、用途等自然状况；（2）不动产权利的主体、类型、内容、

来源、期间、权利变化等权属状况；（3）涉及不动产权利限制、提示的事项；（4）其他先关事项。《不动产

登记暂行条例实施细则》（2016年1月1日颁布实行）第十八条规定，不动产登记公告的主要内容包括：（1）

拟予登记不动产权利人的姓名或者名称；（2）拟予登记的不动产坐落、面积、用途、权利类型等；（3）提

出异议的期限、方式和受理机构；（4）需要公告的其他内容。

对于当事人双方已就执行拍卖财产的变更内容达成一致意见并向国土资源及房产管理部门备案，则意

味着当事人已就变更内容提出变更登记请求，在此情形之下，如果国土资源及房管部门愿意出具证明，则

可视为其对变更登记内容的认可，发生纠纷由其自行负责。对于容积率的改变由当事人向建设规划许可部

门申请变更获得批准的，则人民法院予以支持。

关于划拨土地的拍卖问题。依据法释[2003]6号《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产

等问题的批复》规定，国有划拨土地使用权人对于划拨土地无处分权。但是依据现行《城市房地产管理法》

第四十条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民

政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规

定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照

国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院

规定将房地产所获收益中的土地收益上缴国家或作其他处理。

4、司法解释对“唯一住房”执行问题作了规定，但由于没有细化执行条件和标准，实践中该如何执行？

答:“唯一住房”是指被执行人及其所扶养家属生活必需的唯一可居住房屋。关于对被执行人“唯一住

房”执行问题，因被执行人的唯一住房并不完全等同于生活必需的居住房屋，法院在执行过程中应当根据

唯一住房的具体情况和案件的执行内容，区分不同情形分别处理。《关于人民法院办理执行异

议和复议案件若干问题的规定》第二十条针对金钱债权的执行和非金钱债权的执行这两种情形对“唯一住

房”执行问题作了相关规定，但操作上对如何把握执行条件和标准，实践中还是有难点。外省对此有相应

的规定，可以借鉴。

对“唯一住房”在什么情形下可以执行，可以从以下情形判断：对被执行人有扶养义务的人名下有其

他能够维持生活必需的居住房屋；执行依据生效后，被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的；被执行

人在其户籍所在地或拟执行的“唯一住房”所在地农村享有宅基地并自建住房或被执行人享有小产权房等

权属上有瑕疵而无法自由流转的住房的；被执行人的“唯一住房”系执行依据确定的被执行人应当交付的

房屋的；申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参

照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。对“唯一住房”是否超出“生

活必需”，可原则上参照以下标准判断：住房建筑面积达到当地住房和城乡建设部门公布的廉租住房保障面

积的150%的，可以判别为面积过大；住房建筑面积达到当地住房和城乡建设部门公布的廉租住房保障面积

且房屋单价达到当地（县级市、县、区范围）住房均价的150%的，可以判别市场价值过高。

【分析依据】《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条规定，

“金钱债权执行中，符合下列情形之一，被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房

屋为由提出异议的，人民法院不予支持：

（一）对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的；

（二）执行依据生效后，被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的；

（三）申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意

参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。执行依据确定被执行人交

付居住的房屋，自执行通知送达之日起，已经给予三个月的宽限期，被执行人以该房屋系本人及所扶养家

属维持生活的必需品为由提出异议的，人民法院不予支持。”江苏省高级人民法院执行局《关于执行“唯一

住房”相关问题的解答。

5、同一案件中同时存在物的担保和人的担保，对物的担保和人的担保该如何执行？

答：实践中，债权人为确保债权的实现而常常会综合利用多种担保方式，由此会产生同一债权上多种

担保同时存在的情形，即既有物的担保又有人的担保。对于这种“混合共同担保”，在生效法律文书确定了

抵押人及保证人应承担担保责任情况下，应按照当事人约定实现债权。如果“混合共同担保”时没有约定

或者约定不明确的，则应区分二种情形。一是当物的担保是由债务人提供的，则债权人应当先行该物的担

保实现债权，即应先执行主债务人提供的抵押物。二是当物的担保是由第三人提供的，债权人可以就物的

担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。即既可以执行抵押物，也可以执行保证人财产。

【分析依据】《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的

担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债

权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当就该物的担保实现债权；第三人

提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人

承担担保责任后，有权向债务人追偿。

6、被执行人提出超标的查封异议的，如何审查处理？

答：执行实施案件中对是否存在超标的之情形，应当先行查明案件执行标的数额，被执行人在执行异

议中主张超标的查封的，执行法院应当对案涉财产（房屋）进行委托评估，根据评估价格进行重新审查后，

再行认定是否存在超标的情形。即应分两步走：（1）查明案件执行标的数额；（2）原则上要对查封标的物

价值进行评估。

【分析依据】《关于海南创新书店有限公司执行复议案执行裁定书》（[2015]执复字第54

号）。本案例提供了对是否超标的查封的审查办法。我们讲的超标的查封，是指明显超标的查封，因为金钱

债权的标的额往往是一个动态变化的过程，如利息罚息等不断计收、逾期履行加倍利息的计收、违约金的

计收等都会导致执行债权金额的增加，所以少量超标的并不一定需要纠正。另外，根据《查封扣押冻结规

定》第21条规定，拟查封财产为不可分物且被执行人无其他可供执行的财产或者其他财产不足以清偿债务

的，即使该财产价值明显超过金钱债权标的，也可以整体查封。需要注意的是，对房屋并不是什么情况下

都可以整体查封，与国土资源部、建设部联合下发的《关于依法规范人民法院执行和国土资

源、房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第10条规定：人民法院对可以分割处理的房屋应当在执行

标的额的范围内分割查封，不可分割的房屋可以整体查封。

2016年11月4日，中共中央、国务院下发《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》（中发[2016]28

号，以下简称《意见》），为贯彻《意见》精神，于11月22日，专门下发了《关于在执行工

作中规范执行行为切实保护各方当事人财产权益的通知》（法[2016]401号）。通知要求，查封、扣押、冻结

财产要严格遵守相应的适用条件与法定程序，坚决杜绝超范围、超标的查封、扣押、冻结财产。对土地、

房屋等不动产的相应价值部分采取保全措施，避免影响其他部分财产权益的正常行使。实践中，应严格落

实通知精神，谨慎把握查封范围。7.对房产查封有无超标标的额查封应如何确定和掌握？

答：人民法院对债务人的财产采取查封措施，其目的是为了保障债权人债权的实现，确保实际变价处

分时债权能够得以足额受偿。当然，为避免损害债务人的合法权益，《查封扣押冻结规定》第21条也对查

封财产的价额作出了限制，即以足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封。

查封标的物是不动产的，因不同于存款等具有明显价额的财产，若涉案房产未经评估，故无法精确计算其

价值，执行法院仅能根据已成交房产的价格情况，结合周边同类房产的实际成交价格，并考虑市场需求量

及价格波动等因素，综合估算查封房产的价值。因此，对于司法解释规定的“明显超标的额”的限制，应

当从宽掌握。另外，实践中，如果被查封的不动产上设置了担保物权等权利负担，还应当考察担保债权的

标的额及范围，以免导致无益拍卖。

第四篇：广东高院关于劳动合同法指导意见

广东高院关于劳动合同法指导意见

关于印发《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用

、若干问题的指导意见》的通知

粤高法发[2008]13号

全省各级人民法院、各级劳动争议仲裁委员会：

现将《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》印发给你

们，供办案时参考。如在处理此类案件时遇到问题，请及时报告省法院民一庭或省劳动争议仲裁委员会办

公室。

、二00八年六月二十三日

广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会

关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见

为了及时公正处理劳动争议案件，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议

调解仲裁法》）、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）等有关规定，结合我省实际情况，

提出如下指导意见：

第一条人民法院、劳动争议仲裁委员会处理劳动争议案件应遵循平等保护劳动者和用人单位合法权益、

充分利用劳动仲裁资源和合理配置审判资源、合法公正及时、法不溯及既往、法律效果与社会效果相统一

等原则。

第二条下列争议，应作为劳动争议处理：

（一）劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议；

（二）劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生

育、医疗待遇和赔偿金的；

（三）劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤

待遇损失的。

第三条劳动者与用人单位因住房公积金产生的争议，不作劳动争议处理。

第四条人民法院受理破产申请后，劳动者对管理人列出的工资、经济补偿金、医疗费用等劳动债权清

单提出异议，管理人不予更正，劳动者可以直接向受理破产申请的人民法院起诉。受理破产申请的法院是

中级法院的，中级法院可以指定基层人民法院审理上述案件。

第五条劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将该单位或出资人列为当

事人。不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将被借用营业执照的一方列为当

事人。

在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁

或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自然人、转包人、

违法分包人列为被诉人或被告、第三人。

第六条当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出受理决定而直接向人民法院提起诉讼的，劳动者应向

人民法院提交劳动争议仲裁委员会出具的已接受其申请材料的凭证及尚未受理的证明。

当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而直接向人民法院提起诉讼的，人民法院经审查确

实不存在鉴定、延误送达、移送管辖、案件排期及等待工伤复议、诉讼、评残结论等中止事由的，应予以

受理。人民法院在审查时可以要求劳动者提供劳动争议仲裁委员会出具的《受理通知书》及尚未裁决的证

明。

人民法院决定受理劳动者申请的，应在受理之日起五日内书面通知劳动争议仲裁委员会终结有关案件

的仲裁。

第七条《劳动争议调解仲裁法》中规定的“三日”、“五日”，均指工作日。

第八条劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款和《劳动争议调解仲裁法》第十六条的规定向人民

法院申请支付令的，应符合《民事诉讼法》第十七章的规定。

人民法院裁定终结督促程序后，劳动者应先就劳动争议事项向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

第九条《劳动争议调解仲裁法》第四十七条应作如下理解：

（一）劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金，其仲裁请求涉及数项，分项计算数

额不超过当地最低工资标准十二个月金额的，仲裁裁决为终局裁决；

（二）劳动者要求按国家法定标准执行工作时间、享受休息休假的争议，以及劳动者与用人单位发生

本意见第二条规定的社会保险争议，仲裁裁决为终局裁决。

申请人的仲裁请求同时涉及仲裁终局裁决和非终局裁决事项的，劳动争议仲裁委员会应分别就仲裁终

局裁决与非终局裁决事项作出裁决。

第十条劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九的

规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理。已经受理的，应裁定终结诉讼。但

基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。

劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳

动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后，或基层人民法院在受理劳动者对于终局裁决不

服的案件后，均应在开庭审理前审查是否同时存在撤销仲裁之诉和劳动者不服终局裁决的起诉，以便两级

法院就有关案件进行协调和沟通。

第十一条劳动争议仲裁过程中，用人单位可能出现逃匿、转移财产等情形的，劳动者可以凭劳动争议

仲裁委员会《受理通知书》向用人单位住所地人民法院提出财产保全申请。劳动者的申请符合《民事诉讼

法》第九十三条规定的，人民法院依法作出财产保全的裁定。劳动者在仲裁裁决生效或者人民法院判决生

效后三个月内未申请人民法院强制执行，用人单位要求解除保全的，人民法院应当解除保全措施。劳动者

确因经济困难不能提供财产担保的，也可提供保证人担保。

第十二条劳动争议仲裁委员会依据《劳动争议调解仲裁法》第四十四条的规定将先予执行裁决移送被

执行人住所地或财产所在地的基层人民法院执行时，应向人民法院提供以下材料：

（一）移送执行函（函中注明案件双方当事人的及住所）；

（二）先予执行的裁决书；

（三）裁决书的送达证明。

第十三条在人民法院审查用人单位撤销仲裁裁决的申请是否符合法定条件的期间，人民法院可不停止

生效仲裁裁决的执行。

用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回的，又在执行程序中以相同理由提出不予执行申请的，

人民法院不予支持。

第十四条根据审理撤销仲裁裁决、执行仲裁裁决案件的实际需要，人民法院可以向作出原裁决的劳动

争议仲裁委员会调阅案卷。在收到人民法院的函件后，劳动争议仲裁委员会应于五日内提供案卷。

人民法院在办理上述案件过程中作出的裁定，应当送作出原裁决的劳动争议仲裁委员会。第十五条用

人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者请求用人单位承担其工伤待遇，却不能提供劳动行政部门作

出的工伤认定书的，劳动争议仲裁委员会应裁决不予支持，人民法院应裁定驳回其起诉。但下列情形除外：

（一）用人单位对构成工伤并无异议的；

（二）非法用工单位与非法用工中的伤亡人员就赔偿问题发生争议的。

第十六条2008年5月1日后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》，但对于2008年5月1

日前发生的劳动争议案件，有关仲裁时效和起诉权的规定仍适用《劳动法》。第十七条用人单位招用已达法

定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。

用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。

第十八条外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、港澳

台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外

国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。

第十九条外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应

认定有关用工关系为雇佣关系。

第二十条用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》

第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知

的，可以作为用人单位用工管理的依据。

《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，

未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规

章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者

公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。

第二十一条自用工之日起一个月内，劳动者与用人单位就签订劳动合同事项协商不一致，用人单位提

出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金。

自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原

因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。但用人单位提出终止劳动关系的，

须支付经济补偿金。

第二十二条用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工

作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：

（一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；

（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；

（三）通过非法劳务派遣的；

（四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

《劳动合同法》实施前，用人单位已按国家和省有关主辅分离辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人

员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，工作年限不连续计算。

第二十三条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳动

者的工作年限应连续计算。劳动者要求解除劳动关系并由用人单位（投资人）支付经济补偿金的，不予支

持。

第二十四条劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险费为由，请

求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动

合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计

算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿

金的，不予支持。

第二十五条劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动

合同并要求用人单位支付经济补偿金的，除符合《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解

释》第十五条规定的情形外，不予支持。

《劳动合同法》实施后，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单

位支付经济补偿金的，应予支持。

第二十六条用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用

人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单

位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人民法院、劳动争议仲裁委员会可以

依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。

第二十七条用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据

证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。

但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。第二十八条劳动者加班工资计算基数为正常

工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。

但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。

第二十九条劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证

责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予

采信。

劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无

法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。

第三十条《劳动合同法》实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合

同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但无需另

行支付经济补偿金。该赔偿金的计算年限自2008年1月1日起计算，以前的工作年限按《劳动法》的规定

计算赔偿金。

用人单位因未在用工之日起一个月内签订劳动合同须按月向劳动者支付二倍工资，其中加付的一倍工

资不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数。

第三十一条本意见自下发之日起，供全省各级人民法院、劳动争议仲裁委员会参照执行。本意见施行

前下发的有关指导意见与本意见规定不一致的，以本意见的规定为准。法律法规、司法解释有新规定的，

按法律法规、司法解释的规定执行。

第五篇：北京高院关于执行异议之诉的规定[范文]

（京高法发[2011]254号）二○一一年七月二十八日

为规范执行异议之诉案件的审理，保护当事人的合法权益，统一审判标准和裁判尺度，根据《中华人

民共和国物权法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉

执行程序若干问题的解释》等相关规定，结合我市民事审判实践，制订本意见。

第一条执行过程中，案外人或者申请执行人依据《民事诉讼法》第二百零四条规定向法院提起的下列

诉讼，应当作为执行异议之诉案件受理，具体包括：

（一）案外人执行异议之诉：案外人对驳回其异议的执行裁定不服，请求对执行标的物停止执行，而

提起的与原判决、裁定、调解书等生效法律文书无关的诉讼；

（二）申请执行人执行异议之诉：申请执行人对法院依案外人异议作出的中止对执行标的物执行的裁

定不服，请求对该标的物许可执行而提起的诉讼。

第二条执行异议之诉案件由执行法院管辖；本市提级执行、指定执行、委托执行的案件，涉及执行异

议之诉的，由最终执行的法院管辖；商事案件就级别管辖另有规定的，依照其规定。

法院受理前款案件后，由作出原生效裁判、调解书的民商事审判庭依照诉讼程序审理；执行依据为其

他生效法律文书或执行法院并非作出原生效裁判、调解书的一审法院的，应当根据案外人提起执行异议所

依据的基础法律关系的性质，由各归口民商事审判庭进行审理。

第三条法院针对执行标的物的强制执行过程中，案外人以被执行人为被告就执行标的物另行提起确权

之诉的，不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉，并告知其可以依据《民事诉讼法》第二百零四条的

规定主张权利。

案外人以被执行人为被告另行提起给付之诉，要求转移执行标的物所有权，该标的物已处于强制执行

状态的，法院应当向案外人释明，告知其可以变更诉讼请求主张损害赔偿，经释明其仍坚持不变更的，应

当判决驳回其诉讼请求，并在判决理由中写明案外人可待执行标的物解除强制执行状态后再行主张。

违反前两款规定作出的判决书、调解书应当通过审判监督程序依法撤销。

第四条案外人提起执行异议之诉应当以申请执行人为被告；被执行人反对案外人对执行标的物所主张

的实体权利的，应当以申请执行人和被执行人为共同被告。

申请执行人提起执行异议之诉应当以案外人为被告；被执行人反对申请执行人请求的，应当以案外人

和被执行人为共同被告。

前两款中，被执行人不反对案外人或者申请执行人请求，案外人或者申请执行人也未将其列为第三人

的，法院一般应当将被执行人追加为无独立请求权第三人。

被执行人下落不明，无法对案外人或者申请执行人的请求表明意见的，应将其列为共同被告。

第五条案外人或者申请执行人对处理案外人异议的执行裁定不服，应当自执行裁定送达之日起十五日

内提起诉讼。逾期起诉的，不予受理；已经受理的，应当裁定驳回起诉。

案外人在执行法院针对执行标的物的强制执行程序终结后提起执行异议之诉的，不予受理；已经受理

的，应当裁定驳回起诉。

第六条案外人依据《民事诉讼法》第二百零四条规定提起诉讼的，须主张其对执行标的物享有足以阻

止其转让、交付的实体权利，具体包括：

（1）所有权，包括单独所有权和共有权；

（2）用益物权，但执行不妨害案外人占有使用的除外；

（3）租赁权，但执行不妨害案外人占有使用的除外；

（4）股权；

（5）法律、司法解释规定的其他实体权利。

案外人有多个异议事由的，应当一并主张。

第七条案外人提起执行异议之诉的，诉讼请求应当表述为请求对执行标的物停止执行。

申请执行人提起执行异议之诉的，诉讼请求应当表述为请求对执行标的物许可执行。

当事人诉讼请求不明确的，法院应当予以释明，诉讼请求可以根据案件具体情况予以细化。

第八条案外人执行异议之诉案件中，案外人同时请求确认其对执行标的物享有实体权利或要求对其主

张所依据的相关实体法律关系进行裁判的，一般应当合并处理，被执行人应当作为共同被告参加诉讼。案

外人未同时请求确认其对执行标的物享有实体权利的，法院应当予以释明，经释明其仍坚持不增加的，法

院不在判决主文中予以宣告，但应当在判决的事实和理由中予以阐明。

第九条执行异议之诉案件审理中，案外人应当就其对执行标的物享有所有权或者其它足以阻止执行标

的物转让、交付的实体权利所依据的事实承担举证责任。被执行人对案外人的权利主张表示承认的，不能

免除案外人的举证责任。

第十条案外人执行异议之诉案件审理中，审判庭认为案外人的诉讼请求确有理由，有必要对执行标的

物停止执行，或者案外人提供充分、有效的担保请求停止执行的，应当依据北京市高级人民法院《关于适

用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序部分及其司法解释若干问题的指导意见（试行）》第二十九条的

规定处理。

第十一条执行异议之诉案件经审理，案外人或者申请执行人理由不成立的，应当判决驳回其诉讼请求；

理由成立的，应当根据案外人或者申请执行人的诉讼请求作出相应的判决。

法院审理执行异议之诉案件，对于处理案外人异议的执行裁定不予审查，在判决主文及理由中也不予

表述。

第十二条当事人对执行法院实施的轮候查封行为有异议提起执行异议之诉的，不予受理；已经受理的，

应当裁定驳回起诉，并告知其应当针对法院的正式查封行为主张权利。

第十三条案外人或者申请执行人依据《民事诉讼法》第二百零四条规定提起诉讼，经审查当事人系对

执行法院的执行行为是否违反法律规定存在争议的，不予受理；已经受理的，应当裁定驳回起诉，并告知

其应当依据《民事诉讼法》第二百零二条的规定主张权利。

第十四条执行过程中，案外人认为其对作为执行依据的生效判决、裁定、调解书确定的执行标的物享

有足以阻止其转让、交付的实体权利，并提出执行异议，执行部门原则上应当裁定驳回案外人的执行异议，

案外人不服提起执行异议之诉的，应当裁定驳回起诉，并告知其可以按照审判监督程序申请再审。

第十五条法院在执行生效法律文书确定的金钱债权过程中，针对特定房屋实施强制执行，购买该房屋

的案外人依据《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，

要求停止对该房屋执行，经

审查案外人已经支付全部房屋价款并实际占有该房屋，且对未办理房屋过户登记手续没有过错的，对

其诉讼请求，应予支持；案外人同时要求确认该房屋归其所有的，不予支持，申请执行人要求对该房屋许

可执行的，不予支持。

第十六条《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定在适

用上应作如下理解：

（一）案外人（第三人）应当在法院针对执行标的物的强制执行程序开始前，已经支付全部价款并实

际占有该标的物。法院在处理时应当根据当事人提交的买卖合同、付款发票、付款收据、物业服务合同、

物业费缴费发票等证据予以综合判断。

（二）“第三人对此没有过错”，是指案外人（第三人）未办理产权过户登记手续是由于被执行人不予

协助、办理登记存在客观障碍、登记机关原因等案外人意志以外的原因造成的。案外人为规避法律、行政

法规规定或逃避债务，故意将财产登记在被执行人名下的，应当认定其具有过错。

（三）在适用该规定时对案外人与被执行人之间是否存在真实的买卖关系、案外人是否已经支付全部

价款并实际居住等事实应当严格审查；在判断案外人是否存在过错时不宜过于严苛；在利益冲突的权衡时，

应当在依法的前提下，兼顾购房业主（案外人）的生存利益与银行、企业（申请执行人）之间的经营利益。

第十七条法院在执行生效法律文书确定的金钱债权过程中，针对特定标的物实施强制执行，案外人依

据另案确权判决或形成判决对该执行标的物享有所有权，其据此要求对该标的物停止执行的，一般应予支

持；申请执行人要求对该标的物许可执行的，一般不予支持。但案外人依据的另案确权判决属于本意见第

三条第一款规定情形的，应当按照该条第三款的规定处理。

申请执行人对作为案外人权利依据的另案确权判决或形成判决申请再审的，法院可以根据案件具体情

况决定是否中止诉讼，等待再审的处理结果。

第十八条法院在执行生效法律文书确定的金钱债权过程中，针对特定标的物实施强制执行，另案给付

判决或调解书确认被执行人向案外人转移该执行标的物的所有权，案外人或申请执行人提起执行异议之诉

的，应当裁定驳回起诉，并告知当事人可以通过执行程序或审判监督程序解决。

第十九条法院在执行生效法律文书确定的金钱债权过程中，对登记在被执行人名下的特定房屋实施强

制执行，案外人以其与被执行人之间存在借名买房关系，其是房屋实际所有权人为由，要求对该房屋停止

执行的，一般不予支持；申请执行人要求对该房屋许可执行的，一般应予支持。

第二十条执行异议之诉案件审理中，作为执行依据的原判决、裁定、调解书被依法提起再审的，可以

裁定中止本案诉讼，等待再审案件的处理结果。

第二十一条本意见自下发之日起施行。

本意见的具体规定与新颁布的法律、法规和司法解释不一致的，本意见的相关规定不予执行。

本意见施行后尚未审结的

一、二审案件，适用本意见；本意见施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再

审的，不适用本意见。