出卖他人之物与无权处分及其相关问题浅论

出卖他人之物与无权处分及其相关问题浅

论

出卖他人之

物与无权处分及其相关问题浅论在司法实践中，出卖他

人之物是一类较为常见的现象，其效力若何最易引起争议。

它是否就是我们讲的所谓“无权处分”？若将二者等同视之

将给司法实践带来何样的影响？我国现行立法还有否值得

商榷之处？实有必要详加检讨。笔者认为，在某种意义上讲，

“回归传统”才是我们企图“创新”的真正前提与基础。欲

行“创新”，必对“传统”有一个透彻的了解与贯彻，方使

可能，否则无可奢求。当然，如果某些历久弥新的东西可以

称为“传统”的话，我们也不妨如此。在这里，笔者即试图

以“传统民法学”为基点，对一些问题作一些理性的分析。

一、负担行为与处分行为的区分

一般认为，抽象的法律行为理论的创立及其在德国民法

典中的最终确立，是民法学理论难以逾越的颠峰。所谓法律

行为，系指当事人以意思表示为要素并意欲发生一定私法上

效果的法律事实。在私法领域中，实现私法自治的工具就是

法律行为。[1]处分行为与负担行为系法律行为依其效力方

面所做的区分。所谓负担行为，指以发生债权债务为其内容

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的法律行为，亦称为债务行为或债权行为。负担行为包括单

独行为及契约。其主要特征在于因负担行为之作成，使债务

人负有给付的义务。所谓处分行为，指直接使某种权利发生、

变更或消灭的法律行为。[2]二者区别之实益有三：一、处

分行为的生效以处分人有处分权为要件，负担行为则无此要

求，此点最为关键；二、处分行为适用顺序原则，数个处分

行为相互间具排他性，先为之处分行为优于后为之处分行为

而生效，而数个负担行为相互间并无排他性，同一标的物上

可同时存在数个负担行为，且效力互不影响；三、处分行为

的生效原则上需要践行一定的公示行为，而负担行为一般不

需如此。[3]负担行为与处分行为的区分，其本身技术性极

强，又贯穿于整个民法，特别是财产法领域，是解决一切财

产法问题的关键之关键，被喻为民法上的任督二脉。诚如王

泽鉴教授所言：“负担行为、处分行为及无因性理论，是民

法三个最基本概念及极具争议的问题。初习民法之人对此恒

感困惑，不易理解，有经验的舵手，亦难免触礁。”[4]

梁慧星教授尝言：“中国之属于德国法系已经是既成事

实。你不可能抗拒、改变、背离或者抛弃一个国家的法律传

统。在中国历经百年所形成的法律传统面前，任何立法者和

学者，都是渺小的。”我国对德国法的继受永远无法回避，

除非有人有能力完全甩开德国法的“纠缠”。而我们现在面

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临的问题是，继受了框架和大部分的概念，却把核心的原则

与概念间的逻辑关系丢弃或遗漏，以至于实际问题的处理总

是磕磕绊绊，难近人意。本文所欲检讨的“出卖他人之物与

无权处分”的问题亦同样如此。不论将来立法作何选择，学

理的探讨无疑应当先行。如果制定法真的对这个问题如此力

不从心，则应当义无返顾地把它交还给学说与实务去解决。

制定法的勉为其难必然是灾难性的。

二、不得不说的前提-物权行为理论浅析

1、物权行为的独立性

众所周知，采用潘德克顿式体例的德国民法典，以物权

和债权为基轴形成了民法的体系化，作为权利义务的体系构

成更为彻底。[5]

德国法学的一个重大贡献就是从许多交易制度里抽理

出一个高度抽象的“法律行为”概念，它是一种经由自由意

志的展现而对外发生一定法律效力的行为，从而法律行为的

效力一定紧扣在行为人所表示的意思上。[6]这样一来，有

意思表示则必有法律行为，而有效的法律行为将发生行为人

所意欲的法律效果，通过这样的技术设计将私法自治的理念

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彰显到了极致。[7]

某项意思表示加公示行为才能发生物权的变动。意思表

示的有效成立，必须行为人具有明确的效果意思，即明了自

己的行为将发生何种法律行为上的效果。也只有一个物权法

上的效果意思才能指向一个物权法上的效果，那么这个意思

表示就必然是一个物权法上的意思表示。最简单的道理，即

便是双方已达成了买卖合同，但若实际履行时买受人竟不受

领标的物则所有权同样无法移转。可见，移转所有权的债权

契约履行中必然存在一个双方意思表示的一致，即物权契约。

在日常的交易活动中，行为人往往先使自己负有一定的给付

义务，然后通过一定的行为来履行这些给付义务。行为人前

一个行为因明确地含有一个使自己负有给付义务的意思表

示，因而毫无疑问是一个法律行为。问题在于，后一个履行

义务的行为是否含有一个独立的并且不能为前一个意思表

示所兼并的意思表示？答案应当是肯定的。诚如上述所谓负

担行为与处分行为的区分，负担行为仅使行为人负有一定的

给付义务，别无其他，根本无从发生权利直接变动的法律效

果；而处分行为则直接作用于某项权利，使该权利依据行为

人的意思表示发生变动。这也正是德文Verpflichtung与

Verfügung的原意之所在。这样的二分法也可以说是罗马法

将财产权区分为对世权与对人权的应然逻辑结论。[8]

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还有一个值得我们考虑的问题，就是如果我们仅仅把所

谓“债的履行行为”看做一项事实行为，那么它到底还适不

适用行为能力制度。例如当事人在合同生效后、实际履行前

突然丧失行为能力，但却受对方欺诈完成了交付或登记行为，

那么我们是否还能够堂而皇之地说这是“基于当事人真实意

思的表示”呢？如果前一个合同也存在瑕疵，我们当然可以

基此维护受害方的利益，但如果前一个合同的确是当事人双

方“当时”真实意思的表示，是否我们就真的那么心安理得

了呢？一项事实行为，由于系属所谓非表示行为，不以意思

表示为要素，故而当然不适用行为能力制度。因此，行为人

行为能力的有无、强弱，对于事实行为的效力而言殊非所问。

如此一来，在前例中，即便负有移转物权的一方当事人在合

同生效后，履行前放弃了缔约目的，不愿再移转物权给对方，

但如果还认为在这里“债的履行行为”仅仅是一种事实行为，

由于不受行为能力制度的保护，那么突然丧失行为能力的一

方当事人也只能任由对方欺诈。

有些学者指摘物权行为理论疏于生活，完全是法学家的

空想或杜撰，无法为人民所理解。但正如有学者所言：“事

实上，法学家没有什么空想，法律上的东西都是从现实中来

的。如果说物权行为是‘极端的法律抽象思维的产物’，‘无

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法为人民所理解’，那么物权、债权、合同、侵权这一系列

民法学概念又何尝不是法学家‘极端的法律抽象思维的产

物’，现实生活中普通众又有几人能够理解这些民法概

念？”[9]又或如苏永钦教授所言：“当民法决定籍法律行为

这样高度抽象的概念，而非买卖、租赁这样中度抽象却与生

活中的交易概念较为贴近的概念来落实私法自治的理念，又

决定把相对的、请求权性质的债权，与绝对的、支配性质的

物权区隔时，生活中的一笔交易可能在法律关系上要拆解为

数个行为，就已无可避免了。在此一体系下的买卖，既只就

财产权与金钱互负移转的义务有合意，而非对支配权移转本

身有合意，则买卖只能创造买受人的物权移转债权，和出卖

人的金钱移转债权，而不能创造物权移转的效力，可以说是

逻辑的结果。”[10]

独立的物权行为切实存在于我们的日常生活中。即便我

们平常最为常见的现货交易，一手交钱一手交货，也至多可

以解释为行为人将负担行为与处分行为的合意合并于一个

表示行为中，从而将一个负担债务的债权合意、一个移转标

的物所有权的物权合意和一个移转价金所有权的物权合意

与一个交付行为同时完成。物权行为与债权行为同时存在，

甚至从某种角度讲可以说是“重叠”存在。当然，我们完全

可以认为几个行为相互之间存在一个“逻辑上的一秒钟”。

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但并不是所有的物权行为都与债权行为同时存在的，事实上，

在现代经济生活中，物权行为往往是非常“刻意”地独立存

在的。有些学者所说的：“物权行为理论追求的是建立精确、

细致、完全、公开的法律体系，它只能为复杂而又层次较高

的市场经济服务”[11]就是这个道理。例如远距离的交易与

远期交易，种类物与未来物的交易，整批交易，代理交易，

以及保留所有权的买卖等这些现代市场经济的交易形式，从

外观上看，它们在达成买卖合意与实际履行之间可说界限甚

为明确，如果坚决不承认履行中的独立物权行为则根本很难

自圆其说。

2、物权行为的无因性

任何财产利益的变动都需要一个“法律上的原因”作为

其“正当性的基础”。这是一个源于罗马法的古老原则。民

法中的不当得利制度目的即在于使无法律上原因的财产损

益变动恢复原状。或如王泽鉴教授所说，给付不当得利请求

权存在的目的即在于“民法因采物权行为无因性自创之

伤痕”。所谓法律行为“无因”并非其真的没有原因，而是

说某项法律行为的效力超然于其原因行为之外，不受其原因

行为的效力所影响。换句话说，物权的转让对于出卖人的给

付是抽象的。就物权行为而言，其往往以债权行为为其法律

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上的原因。[12]一般认为，所有的处分行为都属无因行为。

当然，民法中具有无因性之法律行为实际上并不以处分行为

为限。票据行为即为最典型的无因债权契约。[13]

独立的物权行为客观存在于我们的法律生活中，其效力

应依其自身的情形判断，而为其自身的瑕疵所左右，与债权

行为无涉。依据物权行为无因性原则，处分行为的效力虽然

不因负担行为的瑕疵而受影响，但无法律上原因的处分将导

致不当得利请求权的产生，从而受处分的人依然不能够最终

保有处分的利益。由此可见，无因性原则所着力保护的并非

“本笔交易”，而是在“本笔交易”的基础上作成的“下笔

交易”。即不使下笔交易的效力受其前手交易瑕疵的影响，

从而最大程度地保障交易顺畅地进行，维护财货的流通性。

当然，这个抽象性可能并不那么严酷。

民法中尚有所谓善意取得制度。其实质为使信赖权利外

形的善意第三人即使在处分人无处分权的情况下亦能有效

取得并最终保有权利。毫无疑问的是，善意取得制度当然也

有维护交易安全的重要作用。但其与物权行为无因性是否能

够相互替代则是另一个关键性的问题-以善意取得制度完全

取代物权行为无因性维护交易安全的作用也是一些学者的

“制度设计”。但问题在于，善意取得制度强调的是“善意”，

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也就必须有一个可资信赖的“权利外形”以供第三人去信赖，

否则“善意”与否如何去判断就成了问题。权利的外形与权

利的真实状态一般情况下是重合在一起的，此时善意取得制

度与物权行为无因性的适用往往亦重合在一起。但并不排除

权利与其外形相互分离的情形。这也正是有学者倡导区分所

谓“法律物权”和“事实物权”的原因所在。[14]

若处分人仅有权利外形却并未实际取得权利时，则第三

人只能主张善意取得而不能主张无因性。例如甲将其所有的

A画借与乙观赏，不料乙竟擅自出卖给不知情的丙，则在丙

为善意时仅能主张善意取得。盖依物权行为理论，其买卖契

约虽属有效成立，但物权行为效力待定，根本无所谓有因或

无因。相反地，如果处分人已实际享有物权，但并无权利外

形，则第三人因无可资信赖的权利外形而无从主张善意取得，

仅能主张无因性。例如甲将其所有A物出卖给乙，但仅依占

有改定方式交付，由买受人乙间接占有A

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物，而由出卖人甲依其与乙的租赁关系直接占有A物，后乙

将A物让受于善意之丙，亦仅能将其对于甲的所有物返还请

求权让与于丙，以代实际交付。若此后甲与乙间的买卖契约

因种种事由而无效或被撤销时，因乙并未实际占有A物，无

权利外形，善意第三人丙无从主张善意取得；而乙实际享有

物权，其与丙间的物权行为非属无权处分，丙仅能依物权行

为无因性主张取得物权。

善意取得制度亦称“动产善意取得制度”，可见其主要

适用于动产。而对于债权让与，由于债权具有严格的相对性，

且无特别的公示方法[15]，是故善意取得当然不能准用于准

物权行为。而无因原则处于民法总则编，相较处于物权编而

仅作为物权法中一项特殊制度的善意取得，及于所有处分行

为，可对交易秩序的提供更为全面的保障。

惟有一种情形，即若受让人对于其前手交易的瑕疵若属

恶意，则虽不能主张善意取得，但却可仰赖无因原则的屏蔽，

取得标的物之所有权。原权利人仅能依不当得利之规定向受

让人请求返还不当得利。在原物仍然存在于受让人手中的情

况下受让人固然必须返还物之所有权，但若原物业已灭失或

已被再次处分，则原权利人所有权的“追及效力”[16]将被

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彻底切断，原权利人仅能主张价金的返还，如此一来则未免

有鼓励不当得利债务人规避法律之嫌。最为重要的是，原权

利人在有因性下的“物权请求权”一下子变成了无因性下的

“债权请求权”，被认为对原权利人至为不利。实则情况并

不全然如此。如德国学者所言，“这一批评意见往往忽略了

买受人这个方面。事实上，即使不存在无因性理论，买受人

亦会面临此种困难。当买受人以现金方式支付价款时，其会

因所支付的现金与出卖人自己的现金混同而丧失所有权，纵

然债权行为无效时亦然。如果买受人是以非现金方式支付价

款时，如果出卖人破产，则其也不享有别除权，事实上其金

钱所有权也变成了一项以破产份额为限的不当得利请求权。

由是观之，则以相同的方式对待出卖人也就谈不上不公了。

这就是所谓的‘对称说’。”[17]

《德国民法典》对物权和债权的严格区分是其最为重大

和深刻的成就，甚至超过了总则编的设立。所谓“债”，为

特定当事人间得请求为特定行为，是拘束当事人的“法锁”，

是“法的当为和应然”，其性质为一种“纯粹”的义务。也

正是从这个意义上讲，只要我们坚持“纯净的债的概念”，

而不点缀其他的“花环”，惟余一缕“豁然”在心间，我们

就会发现一个独立的物权行为出现在面前了，更会发现一个

物权的取得行为在生效后就与其基础原因行为形同陌路是

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多么的顺理成章。

可见，坚持物权行为无因性的原则地位，以不当得利限

制其作用程度，辅以善意取得制度，才能更好地维护市场经

济的交易秩序，保障财货最大限度的流通性。也才能够通过

精巧的技术运用，给当事人以最大限度的公平和公正。

三、出卖他人之物与无权处分

1、买卖之债权性-一个关键之关键的基础

买卖合同因其形式上为一债权行为，而又牵涉物权的变

动，因而乃处于债权行为与物权行为的交叉路口。其自身的

性质为何，又因物权变动模式的立法选择的不同而大异其趣。

因而买卖合同与物权变动的关系历来成为理论与实务中争

论的焦点。可以说，在不同的物权变动立法模式下，买卖合

同有着截然不同的效力。

在以《法国民法典》为代表的意思主义物权变动模式下，

物权的变动被认为是买卖合同的当然效力，物权的变动以当

事人意思表示的一致即为已足。[18]这种物权变动模式虽然

最大限度地尊重了当事人的意思表示，但对于交易安全的维

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护却束手无策。突出表现在出卖人一物数卖时所造成的尴尬

境地。法日等国亦早已注意到单纯意思主义的弊端，而于相

对较为重要的不动产交易中改采登记对抗主义。因此，单纯

意思主义在当今世界上已极为罕见。而在以《德国民法典》

为代表的形式主义物权变动模式下，单纯的买卖契约仅使行

为人负有于将来某时移转标的物所有权或价金所有权于对

方的义务，根本无法直接达成物权变动的效果。欲使物权发

生变动，还必须与对方达成一个以移转物权为目的的物权合

意，并践行一定的公示行为。[19]可见，在形式主义的物权

变动立法模式下，买卖契约的关键在于“约定”二字，即仅

使行为人负有一定的给付义务，而并非在于实际权利的移转。

换句话说，买卖契约应为负担行为之一种。

我国《合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖

人移转标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”

第一百三十二条第一款规定：“出卖的标的物，应当属于出

卖人所有或者出卖人有权处分。”第一百三十三条规定：“标

的物的所有权自标的物交付时起移转，但法律另有规定或者

当事人另有约定的除外。”从第一百三十条的措辞来看，似

乎买卖合同可以直接发生所有权变动的效果，而并未如上文

所言强调“约定”二字。如梁慧星教授所说：“合同法第一

百三十条关于买卖合同的定义，对负担行为与处分行为一体

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把握，将处分行为纳入债权行为之中，视标的物所有权变动

为买卖合同直接发生的效果。此与法国民法典和日本民法典

的立法思想是一致的。”[20]值得注意的是，社科院法学研

究所编纂的《中国物权法草案建议稿》第七条所谓“物权变

动与其原因行为的区分原则”，该条谓：“以发生物权变动为

目的的原因行为，自合法成立之时生效。在不能发生物权变

动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。”该条的

“立法说明”这样解释：“以发生物权变动为目的的原因行

为，主要是合同，它属于债权法律关系的范畴，其成立、生

效应该依据债权法、合同法的规定。在法学上，这种合同属

于物权变动的原因行为。因为不动产物权的变动只能在登记

时生效，动产物权的变动只能在交付时生效，故合法成立的

合同也许不能发生物权变动的结果。……这也是物权法的一

个基本原则，在德国民法中被称为‘区分原则’或者‘分离

原则’，其建立不但符合物权为排他权而债权为请求权的基

本法理，而且被民法实践证明是一条分清物权法和债权法的

不同作用范围、区分当事人的不同法律责任的行之有效的原

则。地区民法、瑞士民法等采纳了这一原则。中国

现行不动产法也基本上遵守了这一原则。……这本身不是人

为的拟制，而是实践的反映。”[21]从上述措辞来看，撰稿

人似乎有意将“这个绕嘴的原则”等同于德国民法中的“分

离原则”，即所谓物权行为的独立性，应该是没有疑问的。

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事实上，该条有意将物权变动的原因与物权变动的结果区分

开来，这样的做法实际上与德国民法严格区分债权行为与物

权行为的做法并没有太大的不同。盖所谓物权变动的原因

《建议稿》也承认就是债权行为，那么既然“合法成立的合

同也许不能发生物权变动的结果”，则必然需要有一个其他

的什么独立的行为来达成物权变动的结果，而唯一不同的是

《建议稿》刻意回避了在这个“其他的行为”中是否包含一

个独立的以物权变动为目的的意思表示的问题。因为意思表

示是法律行为的核心，有意思表示则必有法律行为，如果被

迫承认了这个独立意思表示的存在，那么独立的物权行为就

将被彻底承认。[22]

综上，笔者认为，在我们探讨买卖合同、物权变动等相

关问题时，对于民法应当区隔负担行为和处分行为这个前置

决定应当严格遵循，方才能还事物以本来面目。

由是可知，买卖契约恒具债权性，即仅使行为人负有将

来某时给付的义务而已，绝无“其他”。因此，在买卖契约，

并不以出卖人对标的物享有所有权或处分权为必要，因之不

涉标的物所有权的变动，与所有权及处分权何干？

某一法律行为生效的前提是行为人具有相应的行为能

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力，具有判断自己所为行为性质及其后果的可能。行为人若

完全明了自己行为的后果，而自愿负有完成“不可能的任务”

[23]之义务，法律又有何必要横加干涉？如若竟不允许当事

人订立此类契约，岂非是对“契约自由原则”的破坏？黑格

尔说：“法的命令是：作一个人，并尊重他人为人。”我们实

在有理由尽我们的最大努力去尊重行为人依其自由的意志

所作出的意思表示。因为每一个人都生而为“人”，而只有

“人”才是法律上权利义务的主体，即便我们要求一个人承

担损害赔偿的义务或者责任，也是对他的人格的最大尊重-

因为没有人会让“非人”承担责任。[24]

买卖契约的债权性还突出表现在“一物二卖”。因为标

的物的所有权并不因买卖契约的缔结而发生变动，所以出卖

人可以毫无任何障碍地使自己两次负有移转标的物所有权

于两个不同的买受人的义务，而在第二次并不构成“出卖他

人之物”。这两个买卖契约，如果不考虑“第三人侵害债权”

的情形，则可以说根本毫无任何关系，只不过由于特定物[25]

在时空存在上的唯一性，出卖人在这里仅能履行一个给付义

务，另外一个只能陷于履行不能或导致侵害债权。[26]但前

后两个买卖契约都应毫无疑问与障碍地有效成立。

毫无疑问，只有个案中的行为人自己能够最佳地判断自

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己的利益得失。如果第二买受人愿意出更高的价钱得到标的

物，出卖人愿意出相对较低的违约金补偿给第一买受人，而

获得更高的价值，三方当事人各得其所，更有利于财产的流

通，有助于财产发挥出更大的社会价值，何乐而不为？行为

人追求更高经济价值的心理实在无可指摘。纵然在道德上有

些不妥，但法律毕竟不是道德。而求利动机的道德中立化对

经济的发展则至为重要。如果出卖人认为“一物二卖”得不

偿失，他又怎会作出这样的选择？立法者所要做的，仅仅是

给当事人一个合理的制度，以期更好地平衡当事人间的利益

状态，绝无必要代当事人作出选择。“存在的就是合理的。”

“一物二卖”既然存在，自有它存在的理由与相应的社会经

济土壤，我们实在没有必要对此感到如何地恐惧，纵然“一

物一百卖”却又如何？我们只要解决好让谁最终取得标的物；

而对没有取得的，处理好相互间利益平衡的问题足矣。这样

的道理当然同样适用于出卖他人之物的情形。充分相信行为

人的判断能力，以社会公共利益为边界，赋予行为人以最大

的行为自由，当是私法自治原则的关键所在。

2、出卖他人之物买卖合同的效力

一般认为我国《合同法》第五十一条是对“无权处分行

为”的规定。尤其是《合同法》第一百三十二条第一款规定：

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“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处

分。”强制规定出卖人必须对标的物有处分权。两相配合，

使我国“无权处分行为”的问题愈加值得商榷。梁慧星教授

认为：“依合同法第五十一条规定，出卖他人之物，权利人

追认或者处分人事后取得处分权的，合同有效；反之，权利

人不追认并且处分人事后也未取得处分权的，合同无效。这

里说的无效，不是处分行为无效，而是无权处分的合同无效，

即买卖合同无效。不能解释为买卖合同有效，仅处分行为无

效。有的学者作这样解释，实际上是以债权合同与物权行为、

负担行为与处分行为的区分为根据的，与合同法立法思想不

符。……第一百三十二条规定，标的物应当属于出卖人所有

或者出卖人有处分权。不属于出卖人所有且出卖人无处分权

的物，不构成买卖合同的标的物。换言之，合同法立法思想，

不承认出卖他人之物的合同的效力。”被视为通说。然而，

这样做的后果实际上是在债权合同的成立要件和生效要件

之外，又人为地加入了一个有处分权的要件，使一个债权合

同只有满足了这三个要件才能发生法律效力。生硬地将许多

本来已经生效的合同“打入冷宫”，变成了效力待定。所谓

“效力待定”，就是暂时还不发生法律效力，还要继续“看

别人的脸”，一下子使大量有效的合同变成了“徘徊在生

与死之间的孤魂野鬼”，既上不了“天堂”也下不了“地狱”，

与合同法所“标榜”的“鼓励交易”的原则背道而驰。例如

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现今大量存在的商品房的预售契约。预售时房屋还没有完工，

甚至于连地基都没有打，标的物根本不存在何来所有权与处

分权？而按照《合同法》第五十一条和一百三十二条的规定，

买卖合同效力待定

，合同没有生效，则出卖人当然不负有《合同法》

第一百三十五条所规定的义务，如果在合同生效前的这个期

间出卖人一物二卖，或者出卖人以其他方式违反合同，则买

受人仅能主张缔约过失责任，而无违约责任的适用，消费者

的利益如何保护？如果买卖合同本身无法生效，那么《合同

法》第一百五十到一百五十二条所规定的“瑕疵担保责任”

必然无所依托。在这里，我们也看到了拒绝区分负担行为和

处分行为给债权合同的效力所带来的巨大危害。

如前文所言，买卖契约恒具债权性，属负担行为之一种，

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其效力只不过是使行为人负有给付的义务，而并不使所有权

实际发生变动，因此其生效并不以出卖人具有处分权为必要。

出卖他人之物的买卖契约，亦不过是使出卖人负有于将来某

时移转他人所有之物的所有权于买受人的

《出卖他人之物与无权处分及其相关问题浅论

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