民事行为能力的证明责任——对一个法律漏洞的分析(一)
一、问题的提出
法律要件分类说是关于民事证明责任分配原则的一种有力学说。德国、日本及我国台湾地区
的法院在审判实务中主要依据该学说分配证明责任。我国澳门地区的民法典中对证据的实体
部分作了规定,其中第35条关于证明责任的规定就是按照法律要件分类说作出的。最高人
民法院在2001年颁发了《关于民事诉讼证据的若干规定》,该规定第5条在设定合同案件的
证明责任分配原则时亦参照了该学说。1]
然而,这一备受实务部门青睐的学说在理论上是存在较大争议的,批评法律要件分类说的学
者总是通过对权利发生要件与权利妨碍要件区分的质疑来批判、否定该学说。2]那么,这两
类要件的区分是否真的存在问题呢?这一问题可以说既关系到法律要件分类说的根基,又关
系到审判实务中有关法律行为效力的要件事实真伪不明时败诉后果的负担。以下两个例子可
突出说明是否承认权利妨碍要件在实务上将产生截然不同的裁判结果。
案例1:甲向法院主张已就某贵重电器与乙订立了买卖合同,依据合同要求乙交付电器。乙
在诉讼中并不否认双方就该买卖曾协商一致,但又向法院陈述说自己患有间歇性的精神障碍,
主张订立买卖合同时正处于不能辨认自己行为的状态,故所订合同无效。甲则向法院陈述订
立合同的当时乙精神状态良好、头脑清醒,主张合同有效。在此案例中,法官应当要求甲对
乙精神正常提供证据证明还是应当要求乙提供证据证明由于间歇性精神病发作自己当时已
处于无能力状态?如果乙的行为能力问题在诉讼中无法澄清,法官应判决哪一方当事人败诉?
案例2:甲向法院主张遗嘱继承,并提出被继承人生前所立自书遗嘱为依据。被告乙虽未对
遗嘱的真实性提出争执,但向法院主张被继承人立遗嘱时,神志已处于混乱状态,该遗嘱应
属无效遗嘱。而甲则向法院陈述被继承人虽然患重病住院,但立遗嘱时神志清醒。在该案件
中,应当由哪一方当事人对被继承人立遗嘱时的精神状态进行证明?假如法官审理后对遗嘱
人立遗嘱时究竟有无完全民事行为能力无法形成确切心证,将如何作出裁判?
这两个案例提出的实际上是同一个问题,即在因民事行为效力引起的诉讼中,行为能力的证
明责任由哪一方当事人负担。是由主张法律行为已有效成立的一方负证明责任呢,还是由否
认法律行为有效成立的一方负证明责任?证明责任的不同分配不仅涉及就行为能力发生争
执时哪一方当事人首先提供证据的问题,更为重要的是,它还涉及由于证据不足,法官对法
律行为实施时当事人究竟有无行为能力无法形成心证,法官将判决哪一方当事人败诉。
二、法律行为的成立、生效与有效
法律要件分类说是我国民事诉讼中指导法院分配证明责任的主流学说。法律要件分类说是把
实体法的各个要素分为不同的要件,然后再根据这些要件在实体法上的不同作用来分配证明
责任。所以,要研究证明责任中的权利发生要件与权利妨碍要件,首先需要分析民事实体法
上法律行为的构成要件。
民事法律行为的成立与生效,无疑有着紧密的联系,但两者之间的差异也是显而易见的。对
于一份已生效的合同来说,其成立是毫无疑问的,但对于一份已订立的合同来说,我们还不
能简单地说它已经对双方当事人产生法律的约束力。因为有些合同,虽然从外观上看已经成
立,但由于订约的当事人欠缺相应的民事行为能力,或者合同的内容违反了法律的禁止性规
定,或者合同的内容有悖社会的公序良俗,合同的效力处于未定状态或者根本就不能发生当
事人预期的法律效力。遗嘱的情形也是如此,已经立下的遗嘱未必一定有效。这表明,衡量
法律行为是否成立与民事行为是否有效在法律上有不同的标准,两者具有不同的要件。一个
有效的民事行为既要具备成立要件,又要具备有效要件,也就是说有效的民事行为需要更多
的要件来支持。正因为如此,在民法学教科书中,都是把民事法律行为的成立与生效、把成
立要件与生效要件分开来进行分析和论述的。
法律行为是表意行为,以意思表示作为其要素。意思表示是行为人以一定的方式把欲进行某
一民事法律行为的内心的效果意思表达于外部的行为。它是法律行为的核心要素,因为“对
于所有的法律行为产生的构成要件,有一点是共同的,即至少要有一个人宣告如下意思,表
示他要想取得某个特定的法律效果(法律后果)。”3]在许多情况下,意思表示是可以与法律
行为划等号的。4]有时只要一方当事人作出意思表示,法律行为即已成立,如被继承人写了
自书遗嘱。有时则需要双方当事人意思表示一致法律行为才能成立,如合同均因当事人意思
表示一致而成立。有些法律行为仅双方当事人意思表示一致尚不能成立,还需要行为人交付
标的物后才能够成立,这被称作实践性法律行为或要物的法律行为。
因此,法律行为的成立要件主要是意思表示。对单方法律行为来说,判断法律行为是否成立,
一般是看行为人是否已经作出了明确的意思表示。如果行为人对免除债务、追认无权代理、
放弃继承权等已经作出了明确的表示,便可认为法律行为已经成立。而对于双方的法律行为
来说,双方作出的意思表示是否一致,是衡量法律行为是否成立的标准。当然,对于实践性
法律行为而言,除了意思表示以外,标的物的交付行为也是其成立要件。
我国一些民法学者曾对法律行为的成立要件作过更细致的分析,他们认为成立要件可分为一
般成立要件与特别成立要件。一般成立要件包括行为人的意思表示中必须包含设立、变更或
终止民事法律关系的意图;意思表示中须完整表达引起民事法律关系变动的必需内容;行为
人须以一定的方式将自己的内心意图表示于外部。特别成立要件是指要物和要式法律行为中
的交付行为和意思表示的特定形式。5]
法律行为的有效要件是指已成立的民事行为能够按照意思表示的内容而发生法律效果应当
具备的条件。民事法律行为的有效要件,亦可区分为一般有效要件和特别有效要件。一般有
效要件是指一般的法律行为能够产生法律效果应具备的共同的、普遍性的条件。特别有效要
件则是指某些特定的法律行为产生效力所需要的特别条件。需要具备特别要件才能生效的法
律行为,并不是说只要具备特别要件即可生效,而是说除了需要符合一般要件外,还需要具
备特别要件,这类法律行为实际上需要具备更多的要件。
在民事法律行为中,合同是其核心部分和主要部分,在我们的生活中,民事法律行为多数表
现为各种各样的合同。除合同外,民事法律行为主要表现为遗嘱。
《民法通则》第55条对法律行为的有效要件作出了明确的规定,按此规定,民事法律行为
须具备三个必要条件:(1)行为人具有相应的民事行为能力;(2)意思表示真实;(3)不违
反法律或者社会公共利益。这三个条件是关于一般有效要件的规定。与《民法通则》不同,
我国《合同法》未对合同成立的一般要件作出完整的规定,仅在第二章“合同的订立”中规定:
“当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”,当事人采取要约、承诺
的方式订立合同,要约的意思表示应当符合内容具体确定(第9条、第14条)。我国的民法
教科书认为一般有效要件应当包括四个,即除了《民法通则》规定的三个外,还应当包括行
为的内容须确定和可能。6]
大多数法律行为只需要具备一般有效要件即可产生当事人所预期的法律效果,但在少数情况
下,民事行为虽然既成立又具备了一般有效要件,其效力仍然不能发生。欲使之生效,还需
要满足某种特定的条件。这种特定条件被称为特别有效要件。特别有效要件可以由双方当事
人约定,如双方就法律行为的生效约定了延缓条件或始期限,也可以由法律作出规定,如遗
嘱人死亡所立遗嘱才能生效。
在实际生活中,当事人实施了民事行为,该行为符合民事法律行为的成立要件,但因行为人
不具有相应的民事行为能力,意思表示不真实等原因,不符合民事法律行为的有效要件,对
这类行为,法律必须对其效力和引起的法律后果作出规定。我国《民法通则》将这类行为区
分为两种类型,一种为无效的民事行为;另一种是可撤销的民事行为。将欠缺相应的民事行
为能力、欺诈、胁迫等规定为无效的民事行为;将显失公平和重大误解规定为可撤销的民事
行为。我国《合同法》则将欠缺有效要件的合同分为三类:无效、可撤销和效力未定。限制
民事行为能力人订立的合同、无代理权人订立的合同、无处分权人订立的合同被归入了效力
待定的民事行为。即该合同是否有效,取决于监护人、被代理人、所有人是否追认。如果作
出追认,合同有效。否则,合同无效。
对于合同诉讼的证明责任分担,我国的民事实体法并未作出规定。在《关于民
事诉讼证据的若干规定》(以下称《证据规定》)第5条中对此作出了明确的规定:在合同纠
纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;
主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责
任;对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任(第i、2款)。当
事人通过合同进行民事活动是一个动态的过程,所以《证据规定》从合同关系的发生、变更、
消灭三个层次对这类案件证明责任的分配作出规定。
在法院每年受理的民事案件中,合同案件占有相当大的比重。而我国过去一直没有规定这类
案件证明责任分配的规则,所以《证据规定》所确立的合同案件的证明责任分配规则对指导
审判实务,统一法律的适用具有十分重要的意义。但是,对这一分配原则,也还存在着进一
步深入研究的余地,这主要表现在合同效力的证明责任分配上。有人认为,按照《证据规定》,
主张合同权利的当事人既要对合同成立的事实负证明责任,又要对合同有效的事实负证明责
任。7]《证据规定》虽然未涉及遗嘱继承案件的证明责任,但鉴于遗嘱也是法律行为的一种,
从关于合同案件证明责任的分配中,也可以得出应当由依据遗嘱对遗产主张权利的一方当事
人对遗嘱的成立和有效负证明责任。
那么,从最高法院上述规定中,能否到关于合同效力证明责任分配的答案呢?笔者认为,
上述规定其实并未解决这一问题。在《证据规定》第5条中,用的是“生效”而非“有效”,8]
这意味着,在双方当事人对合同已经订立无争议,但对合同是否生效存在争议时,应当由主
张合同已经生效的一方当事人负证明责任。虽然就多数合同而言,其订立与生效是在同一时
刻发生的,但对有些合同而言,则可以明显地区分订立与生效的时间。如一份需要主管机关
批准后方能生效的合同,总是订立在先,生效在后。一份附延缓条件的合同、附始期限的合
同,在条件成就、期限到来之前,并不能产生对双方的拘束力。对那些需要批准的合同、附
延缓条件、附始期限的合同,由主张合同权利的一方对合同生效的事实负证明责任是适当和
合理的。
但是,合同案件中的争议不仅仅是合同是否订立和已经订立的合同是否开始生效,已订立的
合同是否有效也是常见的争议之一。在原告依据合同要求被告履行义务时,被告提出合同无
效的抗辩也是诉讼中经常发生的事,本文探讨的无相应民事行为能力便是这方面的抗辩事由
之一。既然《证据规定》仅对合同“生效”而非“有效”的证明责任作出规定,关于“合同是否
有效”的证明责任的承担也就是法律上的一个“空白”或“漏洞”,对此显然有研究的价值和必
要。
三、证明责任分配学说的考察
证明责任的分配,是民事诉讼中一个极具实务性的问题,当待证事实在诉讼中无法确定其真
伪时,证明责任的不同分配直接影响到法官对案件的裁判结果。证明责任也是极具理论魅力
的问题,它吸引着众多的民事诉讼法学者和民事实体法学者。学者们通过长期研究,提出了
林林总总的学说。就19世纪末以来大陆法系国家提出的各种学说而言,主要可以分为两种,
一种为待证事实分类说;另一种为法律要件分类说。前者专就待证事实本身的性质来分配证
明责任,如根据该事实是消极事实还是积极事实,是内在事实还是外在事实来分配证明责任。
后者则把事实与实体法联系起来,根据事实与实体法要件的关系,事实所引起的实体法效果
来分配证明责任。9]待证事实分类说尽管也有其合理的成分,但由于它割裂了事实与实体法
的关系,对司法实务的影响力远不如法律要件分类说。
法律要件分类说也包含着多种学说,在诸多的学说中,罗森贝克的“规范说”10]可谓一枝独
秀,影响巨大而深远。罗森贝克是德国著名民事诉讼法学者,早在1900年,他年仅20岁时
就出版了成名之作《证明责任论》。在该书中,他根据对法律规范相互关系的分析,把法律
规范分为四种:(1)权利形成规范,该规范规定了权利形成所必须具备的条件;(2)权利妨
碍规范,该规范规定了妨碍权利发生的情形,即一旦出现了这些情形,即便具备了权利形成
规范所规定的条件,权利也不发生;11](3)权利消灭规范,该类规范规定了导致权利消灭
的各种情形;(4)权利排除规范,该规范规定了阻碍或者排除权利行使的各种情形。与这些
规范相适应,案件中的事实也相应地区分为四类:权利形成的事实、权利妨碍的事实、权利
消灭的事实、权利排除的事实。在这四类规范和事实中,权利形成规范和事实在诉讼中是请
求权的基础,其余三类要件和事实都是与请求权相对抗的。
罗森贝克认为,法官在诉讼中的任务是把客观的法律适用于具体案件,而法律规范又采用要
件与后果的结构方式,即在存在或者具备一定要件时就产生一定的法律后果。于是法官在诉
讼中为了能够适用法律就需要先确认与法律要件相当的事实是否存在,如果要件事实存在,
就可以适用特定的法律作出判决,否则就不能适用特定的法律。当事人在诉讼中是依据特定
的法律来主张权利或否认权利,要求法官适用其希望适用的法律来支持其请求或者抗辩,所
以,每一方当事人所希冀适用的法律能否得到适用对当事人来说关系重大。另一方面,对裁
判具有重要意义的要件事实最终无法确定的情形会时有发生,而此时为了解决纠纷法官并不
能拒绝裁判,对于法官来说此时也需要寻裁判的规则。证明责任正是这样的裁判规则,即
“证明责任规范的领受人是法官,因为该规范指示法官将某个特定的证据结果作为裁判的基
础。……证明责任规范涉及的是真正的法律规范。该规范性质的作用结果是:法官受该规范
的法律后果的约束并且不允许出于衡平性的理由而违反该规定。”12]
在诉讼中,如果某个要件事实的存在未得到证明,或者说处于真伪不明状态,法官就会认为
该要件未得到满足,就不会适用当事人所要求适用的对其有利的法律规范,就不会确认与该
要件相对应的法律后果D13]于是,罗森贝克得出结论说“不适用特定的法律规范其诉讼请求
就不可能有结果的当事人,必须对法律规范要素在正式的实践中得到实现承担主张责任和证
明责任。”14]将这一分配原则具体化便是:主张权利存在的一方当事人必须证明权利形成的
事实,而否定该权利存在的当事人必须证明权利妨碍的事实、权利消灭的事实、权利排除的
事实。
在《证明责任论》一书中,罗森贝克还特别分析了法律行为的效力发生争议情况下的证明责
任,他指出“主张合同权利的当事人,只要证明当事人通过相对应的意思表示,对所有重要
条款达成一致即可,当事人尤其不需要证明,存在其它的前提条件,即法律行为由于缺乏它
就无效的前提条件。相反,主张法律行为无效的对方得对该法律行为无效的要件特征承担证
明责任。”15]
尽管德国学者莱昂哈德对此持不同观点,16]但罗森贝克的学说为德国的法院所青睐并长期
适用。罗森贝克的学说后来也受到一些学者的批评,对该学说提出质疑的一个重要原因是关
于权利发生要件与权利妨碍要件的区分。从法律关系的产生和发展看,权利发生要件与权利
消灭要件、权利排除要件有产生先后的顺序,总是权利发生要件在前,其余两个要件在后,
他们在时间上能够作出清楚的区分。但权利发生要件与权利妨碍要件就不同了,这两个要件
所涉及的事实在民事活动中是在同一时间发生的,如当事人在进行意思表示时就存在行为能
力问题。既然在时间上同步发生,为什么不把权利妨碍要件所涉及的事实作为权利发生的条
件来对待呢?如把当事人具有相应的民事行为能力作为产生权利的要件呢。
对于实体法来说,无论是把当事人有相应的民事行为能力作为法律行为有效的要件,还是把
欠缺相应的民事行为能力作为法律行为无效的要件在结果上并无二致。它只是告诉人们,行
为能力是法律行为获得预期效果所不可缺少的。只有具备了相应的民事行为能力,法律行为
才能产生当事人预期的法律后果。至于这一意思用具备行为能力法律行为有效还是用不具备
行为能力法律行为无效来表达是无关紧要的。因为在实体法的世界里,对一个进行民事活动
的当事人来说,只存在两种情形,要么有相应的民事行为能力;要么无相应的民事行为能力。
有则在其他要件具备时法律行为有效,无则即使其他要件具备法律行为也无效。
但是,在诉讼法的世界中,情况要复杂得多。在诉讼中,法官面对的是双方当事人存在严重
争议的事实。有争议的事实经过当事人举证、质证、辩论,经过法官对证据的调查和审查判
断后,既可能确定其是真或者是伪,也可能无法形成其真或伪的确信。也就是说,在诉讼中
事实除了被判明是真或伪之外,还存在着第三种情形——真伪不明。出现真伪不明时负担裁
判职能的法官并不能拒绝裁判,为了作出裁判,法官此时必须求助于证明责任的规则,即根
据该规则来确定究竟哪一方当事人对处于真伪不明状态的事实负证明责任。具体到行为能力
这一要件来说,是由主张权利发生的一方负证明责任呢,还是由主张未发生的对方当事人负
证明责任?可见,一旦出现了事实真伪不明,由哪一方当事人负担证明责任就极其关键。如
果由主张权利的一方负证明责任,由于行为能力存在的事实并未得到确认,他就会败诉;反
之,如果证明责任在对方当事人,对方当事人就会败诉。
所以,从实体法作为行为规范的视角看,从正面还是反面规定行为能力问题是无关紧要的。
但是从诉讼法的角度、从实体法的裁判规范的功能看,情况就完全不同了。对行为能力的问
题从正面还是反面规定对证明责任的分配会有完全不同的蕴意。如果规定为具备相应行为能
力人法律行为有效,就把这一规定看成是关于意思表示的原则规定,要由主张法律行为有效
的一方对行为能力的具备负证明责任。而如果规定为“无行为能力人意思表示无效”,就会把
这一规定看作是关于意思表示的例外规定,由否认法律行为效力的一方当事人负证明责任。
因此,从诉讼法的视角看,是否承认权利妨碍要件对证明责任的分配至关重要,这一要件正
是出于合理分配证明责任的需要而设置的。
正因为如此,尽管权利妨碍要件曾一度受到质疑,但德国“现在的学术研究越来越承认。从
法的目的性角度来看,权利妨碍要件应当保留。”17]从已经翻译过来的一些几乎是最新版本
的德国民事诉讼法教科书看,18]在对法律要件进行分类时,仍然是分为四个要件,权利妨
碍要件仍然是其中之一。
除规范说外,法律要件分类说通常还包括发生事实说、因果关系说、特别要件说、最低限度
事实说等,其中特别要件说也具有相当的影响力。最低限度事实说在日本成为一种后来居上
的有力的学说,日本不仅有相当多的学者支持这一学说,而且日本大审法院许多判例也采用
这一学说分配证明责任。19]
特别要件说把实体法上引起法律效果发生、变更或消灭的要素分为特别要件和一般要件两大
类。前者是指与权利发生、变更或消灭直接相关的要件,如订合同、立遗嘱、变更合同、免
除债务时所做出的意思表示。后者则是指普遍存在于权利发生与变动时的要件,如具有相应
的民事行为能力、意思表示真实等。主张权利或法律效果者,应就引起权利或法律效果发生
的特别要件负证明责任,而对权利或法律效果发生的一般要件的欠缺,则由对方当事人负证
明责任;主张权利消灭或变更的当事人,也只需就引起权利消灭或变更的特别要件负证明责
任,一般要件的欠缺同样由对方当事人负证明责任。20]
最少限度事实说把实体法上的要件分为权利发生要件、权利障碍要件与权利消灭要件,然后
在此基础上分配证明责任。证明责任的具体分配是,主张权利发生的当事人,应当对实体法
上权利发生要件的最少限度的事实负证明责任。如原告依据买卖合同主张给付价金,应就双
方当事人就买卖标的物与价金达成一致负证明责任。至于做出意思表示时存在重大误解或者
一方当事人处于无行为能力状态,则属于权利障碍要件,由对方当事人负证明责任。主张权
利存在障碍或者曾经发生的权利已经消灭的当事人,也只需就权利存在障碍或者已经消灭的
最低限度的事实负证明责任。21]
以上两种学说尽管分配证明责任的依据不同,但从分配的结果看,则完全相同。就行为能力
的证明责任而言,都是由否认权利的对方当事人承担。这一分配结果与罗森贝克的规范说也
是殊途同归。在法律行为是否有效发生争执时,之所以各种主流学说都认为主张权利的一方
当事人只需要对权利发生的要件事实(特别要件事实、最少限度事实)负证明责任,是由于
“从表面上看,按照证明责任分配基本规则的要求,对某个请求权实现所有的前提要件都必
须进行证明。而实际情况正好相反,法律总是要求(先)证明一小部分,亦即只证明基于各
种理由属于请求权核心的那一部分要件。立法者认为,只要核心的要件事实存在,那么,就
应当支持所提出的请求权。”22]
四、比较法考察
(一)德国
法律行为的核心要素是当事人的意思表示。当事人在作出意思表示时需要有民事行为能力,
这在各国的民法中是具有普适性的,德国也不例外。但值得注意的是,《德国民法典》在规
定法律行为的时候,既未给法律行为下一个定义,也未从正面规定法律行为生效必须具备的
条件,而是从反面规定“无行为能力进行意思表示的,其意思表示无效”;“在无意识或在暂
时的精神错乱状态下进行意思表示的,其意思表示无效”(第105条);23]未成年人并非仅
为取得法律上的利益而作出的意思表示,须取得法定代理人的同意(第107条);未成年人
未取得法定代理人必要同意订立合同的,合同的有效性取决于法定代理人的追认(第108
条)。由于是从反面规定,所以,“这些规定的适用要求其前提条件的具备,也就是说,需要
证明的不是行为能力的特征,而是无行为能力和限制行为能力的特征。只要对是否存在这样
的特征产生怀疑,就必须排除适用第104条及以下几条的规定,因此,这样不利于被告。”20]
这与我国《民法通则》对民事法律行为的规定不同,我国《民法通则》先从正面规定了民事
法律行为的有效要件,又从反面规定哪些民事行为无效和得撤销。
《德国民法第一草案》曾对证明责任的分配作出如下规定:主张请求权者,应就发生该请求
权所需之事实为举证。主张请求权消灭或主张请求权效力受制者,应就发生消灭所需事实或
发生受制所需事实为举证(193条);以排除通常效力之特别事实为理由,否认法律构成要
件之法律效力者,应就该特别事实为举证。尤其为法律行为,主张欠缺行为能力,真正意思
与表示意识欠缺一致,因欺诈或胁迫而欠缺意思自由,或主张法律行为指定特别形式者,应
就欠缺之事实或指定特别形式之事实为举证(194条)。25]《德国民法典》通过时,尽管没
有采用《第一草案》中关于证明责任的规定,但德国学者认为,《第一草案》第193条规定
的是证明责任分配的基本规则,“虽然民法典没有将该条明确加以规定,但人们认为它是有
效的。”26]
(二)法国
《法国民法典》在第三编“关于契约或约定之债的一般规定”中首先对契约有效成立的要件作
出规定,根据该法第1108条的规定,契约的有效成立应当具备四项根本条件:负担债务的
当事人的同意;其订立契约的能力;构成权利义务实体的确定标的;债的合法原因。在该第
五章“债的消灭”中,才对请求宣告契约无效或取消契约之诉作出规定。根据有关规定,胁迫、
欺诈、错误、未成年人和受保护的成年人订立的契约,均为请求宣告无效或取消之诉的原因。
对以无行为能力为由提起请求宣告契约无效或取消契约之诉,究竟由提起诉讼的一方应对订
立契约时受自己监护的一方无行为能力负证明责任,还是由对方当事人对行为能力的存在负
证明责任,《法国民法典》并未作出明确规定。但该法典专门对债务争议的证明责任分配作
出了规定,即“请求履行债务的人应当证明债之存在。与此相对应,凡主张其已清偿债务的
人,应当证明其已经进行清偿或者证明有引起债务消灭的事实”(第1315条)。值得注意的
是,在《法国民法典》中,“请求宣告契约无效或取消契约之诉”是作为第7节规定在“债的
消灭”这一章中的。由此可以推论,当监护人提起请求宣告契约无效或取消契约之诉时,应
当由监护人对受其监护的人在订立契约时为未成年人负证明责任。
(三)意大利
《意大利民法典》在第六编中分五章专门规定了“权利的保护”,其中第二章规定了证据问题,
这在各国民法典中是颇具特的。在证据这一章的第一节“一般规定”中规定了证明责任问题,
即“在法庭上提出权利的,必须证明形成该权利基础的事实。主张该事实无效,或者该权利
已经改变或者消灭的人,必须证明反驳所依据的事实”(2697条)。《意大利民法典》规定,
对经常处于精神失常状态而不能处理自己事务的成年人和解除亲权的未成年人设定了禁治
产制度;对精神失常状态尚未严重到必须进行禁治产宣告的成年人、严重浪费的人、酗酒成
性的人、成瘾的人设定了准禁治产制度,规定这些人应当被宣告为禁治产人或准禁治产
人(第414、415条)。并且规定,对禁治产人和准禁治产人完成的行为,可以根据监护人、
禁治产人和准禁治产人、他们的继承人以及享有相关财产请求权或其它权利的人请求撤销
(第427条)。在遗嘱继承这一章中,《意大利民法典》规定未成年人、因精神病受到禁治产
宣告的人无遗嘱能力,尽管未被宣告为禁治产人但如果能够证明在订立遗嘱时行为人无论何
种原因不具备辨认能力和意识能力,即是暂时无遗嘱能力的人;并规定利害关系人自遗嘱执
行之日起的5年内可以对无能力的人所立的遗嘱提起主张遗嘱无效的诉讼(第591条)。
从上述规定看,由于法律在一般原则中规定否认权利的一方应当对其主张的形成权利的基础
的事实无效负证明责任,在具体规定中又把禁治产人、准禁治产人进行的民事行为作为得撤
销的行为,把无遗嘱能力人所立的遗嘱作为通过诉讼来确认无效的遗嘱,行为能力的证明责
任应当由请求撤销或宣告无效的一方当事人负担应当是十分清楚的。
(四)日本
《日本民法典》亦设专章对法律行为作出规定,但与《德国民法典》不同的是,该法典并未
规定无行为能力人进行的意思表示无效。《日本民法典》第5条、第13条分别对未成年人的
行为能力、准禁治产人的行为能力作出了规定,明确规定这两类人违反行为能力规定实施的
行为,是可以撤销的行为。
在法律中,无效与可撤销是存在重大区别的。无效的民事行为自始不发生效力,也无需任何
人去主张其无效。但可撤销的民事行为就不同,尽管存在着撤销的事由,但行为成立时法效
力就产生了,并且只要有撤销权的一方当事人不主张撤销或者未在除斥期间内主张撤销,法
律行为的效力就会持续下去。这意味着,要使可撤销的法律行为失去其效力,一定要有人行
使撤销权,如果发生争议,就需要通过诉讼来解决。而既然有撤销权的一方当事人向法院请
求撤销,那么存在撤销事由的证明责任由其负担便不会有任何歧义。
按照日本学者川岛武宜、惠积重远等人的解释,无行为能力的证明责任,应当由以无行为能
力为理由而否定法律行为效力的当事人负担。27]
(五)美国
《美国联邦民事诉讼规则》第8条对“诉答问书的一般规则”作出规定。按照该条的规定,原
告在诉状中,应当简明地陈述法院管辖权依据、表明有权获得请求的救济、所要求的救济判
决的请求。被告则应当以简明的措辞对对方当事人提出的每一个请求作出抗辩并且自认或否
认对方当事人的事实主张。被告可以提出欺诈、强迫、违法以及其它构成无效的积极抗辩。
该条文虽然没有明确地把无行为能力作为积极抗辩的事由,但从它把欺诈、强迫、违法作为
无效的抗辩事由来看,把无行为能力作为造成无效的其它抗辩事由是顺理成章的。
美国的加利福尼亚州专门制定了《加州证据法典》,这部法典专门对证明责任、举证责任、
推定和推理作了规定。在“证明责任”这一章中规定“除了法律另有规定,当事人对事实有证
明责任,该事实的存在或不存在对于主张救济或其声称的抗辩是必不可少的”(第500条);
该章还对“特定问题上的证明责任”作出规定,其中第522条专门对“主张某人过去或现在神
志不清”作出规定,即“主张任何人,包括他自己,过去或现在神志不清的一方对此问题有证
明责任。”根据法律修订委员会的解释,“第522条使一个判例中经常视为推定的证明责任的
分配成文法化。”28]
在美国民事诉讼中,合同案件的证明责任是这样分配的,原告在诉状中只需主张要约、承诺、
约因及违约,如果还要求其他损害赔偿,原告还应陈述和证明对方违约所造成的损失。被告
则需要对订立契约能力欠缺、欺诈、胁迫、代物清偿等事实负证明责任。
根据美国学者摩根的解释,之所以这样分配证明责任,是因为法院从审判经验中获知,订约
能力欠缺等事实,并不是在每一诉讼中都会成为当事人争执的对象,因此出于公正、便利等
方面的考虑,将这些事实的证明责任分配给否认原告主张的被告,由被告方对此负主张和证
明的责任,被告方如不主张,法院将作出有利于原告的假定,认为这些事实不存在。29]
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