英国刑法的渊源

英国刑法的渊源——代译序

——兼论英国刑事制定法之特点

谢望原

众所周知，英国法是英美法系各国法律的源头。而英国刑法则是英美法

系刑法中的瑰宝。英国刑法不仅以其久远的历史闻名于世，更以其博大

精深的法哲学根基丰富和充实着世界法律文化宝库。因此，要阐释英美

刑法的渊源，有必要从英国刑法的视角作一剖析。而英国刑法的渊源，

主要是普通法和制定法。

一、普通法

罗马法曾经深刻影响欧洲各国的法律发展。英国也不例外。但是“诺曼

征服（”ormanConquest）[1]却给英国法律史的发展方向带来了“戏剧化”

的决定性影响。法律史学家们曾经设想，如果英国历史没有“诺曼征服”

这一历史事件的发生，也许英国的法律理论本该遵从罗马法理论的[2]。

而就刑法而言，从12世纪开始，英国刑法逐渐开始形成自己的特而

选择了于罗马法大相径庭的发展方向——普通法或判例法（commonlaw

orcaselaw）。虽然19世纪以后，英美法系国家的刑法更加关注刑法的

成文化，议会在其制定的一系列法律中对有关犯罪与刑罚已作出明确规

定，在英联邦的昆士兰甚至出现了刑法典，但是在英格兰和威尔士，由

法官在漫长历史岁月中积累起来的认定犯罪的普通法原则或判例法仍

然是其主要渊源。[3]

（一）普通法的概念

普通法（commonlaw）亦译为“习惯法”，它是早期和衡平法法庭相

对应的英国习惯法庭所适用的法律。英国《1873年司法权法例》（the

CriminalJurisdictionAct1873）颁布施行之后，所有法庭都对普通法与

衡平法兼施并用。根据Black’sLawDictionary的解释，普通法是指有

别于通过立法程序颁布的制定法而时代相传沿袭下来的不成文法律制

度。普通法的根据是习惯。在英国历史上，法官审判案件最初是依据地

方习惯来判断是非。而习惯就是人民众生活的方式和愿望构成的一种

文化传统，人们世代相传并逐渐完善，在通过法院的司法适用后升华为

英国现在不可或缺的法律重要组成部分。

就英国法律传统而言，普通法通常主要在以下意义上使用：

1．普通法是寺院法学家们所使用的一个概念，最初指教会法，且有别

于各种不同的大方习惯

因为这些地方习惯在特定地区对基督教徒的普通法作了修改。

2．“诺曼征服”之后，随着英国国王强有力的中央集权司法制度在12

世纪的形成和发展，英国的皇家司法日益发达，逐渐形成了施行于全英

格兰的普通法

而当时的普通法也不同于地方习惯以及一些特别规定等。普通法不同

于以罗马法为基础的其他国家的法律体系（即大陆法系）。

3．12世纪以后，普通法在整个英格兰具有了普遍的法律意义，其内

容涵盖了教会法、海商法、商法、刑法

由于制定法的存在，普通法意义上的权利、权力、救济方法以及犯罪等

与制定法是有重要区别的。当今世界上的普通法正是在英国普通法的基

础上发展起来的。

（二）普通法的特点

最初的普通法意义上的刑法，是一种基本的司法责任。法院根据司法

审判的经验与规律，制定了一般刑事责任原则，建立了特定犯罪的构成

要件，并确定那些事由可以作为被指控犯罪的辩护理由。这些所谓普通

法上的刑事责任原则、犯罪构成要件以及刑事辩护理由虽然并非载之于

法典，但它在漫长岁月中由法官的司法意见凝聚而成并延边成司法信

条。英美刑法中很多关键性术语，并无成文法上的定义，其司法认定完

全依赖经验与先例。例如，不仅具有宏观指导意义的刑法术语“intention”

（意图）与“recklessness”（疏忽）没有成文法上的定义，而且有关“谋

杀”（murder）与“误杀”（minslaughter）这样极其重要的具体犯罪的定

义，英美成文刑法至今亦无明文规定。在司法审判中如何认定“意图”、

“疏忽”、“谋杀”、或“误杀”等，完全亦普通法上的成例为根据来把握。[4]

普通法的最显著特点，就是“遵循先例（precedents）”。所谓先例，“即

迄今已发生的事情”，亦即在后来的案件中作为法律渊源的先前司法判

决。普通法一般在三种意义上使用“先例”一词：首先指审判程序惯例；

其次指财产转让惯例；其三指司法判例。作为普通法上实体刑法重要内

容的先例，则是指刑事司法判例。尽管参考先例判案长期以来为英美法

6．枢密院司法委员会的判决对自己无约束力，除了少数由枢密院司法

委员会审理的来自联合王国的上诉案件外，其判决一般对联合王国的法

院也无约束力

但是由于司法委员会供职的法官具有崇高的社会地位，其学识与品格收

到广泛尊重，事实上，枢密院司法委员会的许多判决对英国法院具有重

大说服力。[7]

为了便于了解英美刑法“先例”效力，现将英国刑事审判体系结构[8]附录

如下：

英格兰和威尔士苏格兰北爱尔兰

上议院——上议院

上诉法院高等司法法院上诉法院

（刑事庭）（1）（2）

分庭高等司法法院高级刑事法庭

高级刑事法庭（3）

刑事法庭郡长法院（公诉）刑事法庭

治安法院郡法院（简易）治安法院

说明：（1）包括前保留刑事案件法庭和刑事上诉法院；（2）作为刑

事上诉法院；（3）作为初审法院。

二、制定法

19世纪以来，在相互影响和作用之下，两大法系各国的立法者均采取了

较为开放务实的态度。一方面，大陆法系各国积极研究和借鉴英美法系

国家立法与司法以及法学研究的成功经验，在继续坚持成文法传统的同

时逐渐引入了英美法系国家判例法的成功经验，开始创建符合自己国情

的判例制度；另一方面，英美法系国家也积极学习和研究大陆法系国家

成文法的立法经验，不仅制定了越来越多的单行刑法，而且在许多非刑

事法律中以附属刑法规范的形式对相关犯罪与刑罚作出具体规定。事实

上，当今英美法系各国，其成文刑法正在刑事司法中发挥着越来越重要

的作用。

（一）制定法的概念

就其历史而言，制定法最初是指君主的敕令。而现今所谓制定法

（statute），亦可称之曰成文法，就英国情形而言，是指依据立法程序

提出立法议案，经国会上、下两院讨论通过后，再由女王陛下批准颁布

施行的成文法律（令）。

尽管英国法以其普通法闻名于世，但在其法律发展史上，却一直没有放

弃制定法。英国第一部印刷汇编的制定法是《新制定法》，其内容包括

1327年至1483年的制定法。1484年后，又有《古制定法》问世，其内

容包括了从《大宪章》（1215年）到1327年的制定法。1532年，《古

制定法》第二部分又编辑出版，该法律汇编将1327年以前的《古制定

法》没有收集的制定法汇集起来。1557年，威廉·拉斯太尔编辑出版了

著名的《英国从大宪章到现行的制定法汇编》。此外，较为著名的制定

法版本主要又：基布尔的《普遍的制定法》，包括了1215年至1676年

的制定法，该汇编后来续至1733年，霍金斯的《制定法大全》，包括

1215年至1734年的制定法，后来续至1757年；拉夫黑德《普遍的制定

法》，包括1215年至1757年的制定法，后来续至1800年的制定法，

后来续至1869年，等等。

1833年，英国成立了制定法委员会（TheStatuteLawCommissions），

其委员包括著名的英格兰法学家约翰·奥斯汀（AustinJohn，1790－

1859）。该委员会旨在将所有关于犯罪的法规编入一个制定法汇编，而

将有关犯罪的普通法编入另一单列的制定法规。同时该委员会还对法律

进行审议，确定在何种范围内能够将有关犯罪与刑罚的制定法与普通法

结合成一个刑法整体，以及审议在何种范围内能够同一英格兰现存法律

部门。在1833年到1843年的10年间，该委员会提出了7个有关刑法

的报告。1845年该委员会解散后，委员们经授权组成第二个委员会来继

续制定法的汇编与审定工作，并对制定法委员会先前提出的报告进行审

议，完成了前委员会尚未完成的第8个报告，为编纂英国的全部刑法草

拟了多项议案。后来，第二未回会又重新提出至少5个报告，并拟定了

包括《犯罪和惩罚法摘要》（DigestontheLawofCrimesandPunishments）

的法律草案。1849年，该委员会提出了诉讼程序的报告。虽然该委员会

提出的诸多法律议案最终没有成文法律，但其出的工作为后来英国的

刑法研究与刑法立法、司法提供了极其重要的依据。

1853年，英国大法官兰沃斯任命组成了一个临时制定法委员会，这个临

时委员会提出了3个法律报告。1854年，一个由著名法官和律师组成的

新制定法委员会取代了临时委员会。该委员会在1854年至1859年间，

提出了4个报告。期间，1856年英国《制定法修正案》就是在该委员

会报告基础上形成的。1861年，英国由制定了新的《制定法修正法》，

并根据签署委员会的工作报告通过了7个刑法统一法令。1863年，英国

由制定了一个《制定法修正法》，从那以后，英国制定法翻开了新的一

页。[9]

（二）制定法的特点

英美刑事制定法，是指所有包含犯罪与刑事责任以及刑事诉讼程序内容

的成文法令、法规的总和。它既与大陆法系各国的刑法有着某些类似之

处（如成文性、须经过法定程序制定等），又具有自身的突出特点。其

具体表现是：

1.结构的复杂性

就法律体系结构而言，大陆法系各国刑事法的显著特点就是以刑事法典

为核心，辅之以特别刑法、附属刑法，从而形成完整的成文刑法体系。

而英美成文刑法体系结构则不同。虽然少数属于英美法系的国家又统一

的刑事法典（如印度、新加坡等），但典型英美法系的大多数国家并无

统一刑事法典，其刑事制定法的内容与形式极为复杂。这种复杂性集中

体现在以下方面：

（1）单行性。所谓单行性，是指英美刑事法制定法中的刑法制定法绝

大多数是单行（特别）刑法，或者涉及某一类犯罪的成文性规定。前者

如英国《1968年火器法》（FirearmsAct1968）、《1990年计算机滥用

法》（ComputerMisuseAct1990）。《1997年性犯罪人法》（SexOffenders

1997）、《1997年刀械法》（KnivesAct1997）等。这些刑法制定法就

是专门针对火器、计算机、性、刀械等单方面犯罪作出的规定。后者如

英国《1861年侵犯人身罪行法》（Offensesagainsttheperson1861）、

《1981年伪造与假冒犯罪法》（ForgeryandCounterfeitingAct1981）等，

这些刑法制定法都是针对侵犯人身、伪造和假冒犯罪特定种类的犯罪作

出的规定。

（2）附属性。英美刑事制定法中的刑法制定法有相当数量的附属刑

法规范。这些附属刑法规范散见于各种非刑事法律、法规中。例如：《美

国法典》第15篇关于“商业与贸易”的规定中，就有大量关于经济犯罪

的刑法规范，[10]而英国《1980年公路法》、《1983年人民代表法》、

《1990年环境保护法》等非刑事法律中亦有大量有关犯罪与刑罚的规

定。

（3）久远性。法律无疑应当具有连续性和稳定性。英美刑事制定法

的久远性正好充分体现了法律的连续性与稳定性。如英国刑法制定法中

的《1351年叛逆法》（TreasonAct1351）、《1795年叛逆法》（Treason

Act1795）以及《1797年煽动叛变罪法》（IncitementtoMutinyAct1797）

等，历经数百年仍然具有法律效力。

（4）实体与程序混合性。与大陆法系国家刑事制定法体现了实体与

程序的混合性。在英国刑事制定法中，凡是名之曰“刑事法”（Criminal

LawAct，港人习惯译为“刑事法例”）的法律，其中既有诉讼程序内容

的规定，又有犯罪与刑罚的规定。如《1977年刑事法》（CriminalLaw

Act1977）就是如此。

2.效力的最高性

刑事制定法显然不同于普通法，也不同于法官通过对具体争议或诉求

的判决而发展和阐明的法律原则或规则。理论上言之，在英美法系国家，

制定法乃是法律的更高级刑事。它由立法机关经过法定程序制定，并以

权威而严谨的语言系统地阐述了一般法律原则。因此，其效力应当高于

普通法。当普通法与制定法发生矛盾和冲突时，应当优先考虑适用制定

法。事实上，刑法制定法可以修改、否定或者废除普通法上的犯罪与刑

法。例如，《1981年伪造与假冒犯罪法》（ForgeryandCounterfeitingAct

1981）j就明文废除了普通法上的“伪造”定义。又如普通法上关于杀人

或伤害犯罪的“101天原则”，就被1996年法律改革（一年零一日原则）

法》（LawReformAct1996）所废除。

3、与普通法的关联性

尽管刑事制定法与普通法无论在内容上还是形式上均具有原则性区别，

但是英美法系国家的刑事制定法与普通法仍然具有不可忽视的关联性。

事实上，如果离开了普通法，刑事制定法有时候就无法正确适用。就美

国的情形而言，现在已有19个州已经明确废除了普通法上的犯罪而代

之以刑法制定法的犯罪，但是许多犯罪的定义却并没有在制定法上作出

具体规定，仍然要依靠普通法的定义和原则来认定。[11]虽然美国法学

历经多年努力后在1962年终于拟定出了《模范刑法典》（theModelPenal

Code），[12]共405条，对有关总则性原则和相关犯罪均有明确界定，

但该法典却只具有学理意义，并不能直接为美国法院作为认定犯罪的一

句。在美国一些并存着刑法制定法和普通法的州，当遇到制定法上并无

明文规定的严重危害社会的行为发生时，往往以普通法作为补充，认为

打淫秽电话的方式骚扰原告人，当时该州制定法上并无有关淫秽电话犯

罪的规定，但法院最终在普通法中到了处罚根据，认为该行为人“图

谋和试图败坏和腐化公民道德”，足以构成轻罪。[13]总之，刑事制定法

与普通法具有关联性，其具体表现就是制定法不能完全离开普通法，而

普通法事实上乃是制定法适用的重要依据。

除了以上表现形式，国际法也是英美法系刑法的重要渊源。就英美法系

国家而言，凡是作为国际法主体签署并生效的包含有犯罪与刑罚内容的

国际法，均是该国际法主体的国内刑法的渊源之一。这与大陆法系国家

并无二致。尤应注意的是，《欧洲保护人权与基本自由公约》（the

EuropeanConventionfortheProtectionofHumanRightandFundamental

Freedom）对近些年来英国刑法的影响具有重大意义。1998年，英国专

门制定了一部《人权法》（theHumanRightsAct1998）以落实《欧洲保

护人权与基本自由公约》中关于人权保护的规定，其中有相当一部分内

容与犯罪和刑法的效力。如英国国内刑法若与《欧洲保护人权与基本自

由公约》之规定相冲突时，必须服从后者。限于篇幅，这里就不展开论

述了。

三、本书编译若干事项说明

在中国刑法学家们的研究视野中，学者们更加重视大陆法系刑法学的研

究，而较少关注英美刑法学以及英美刑法立法与司法。这不能不令人遗

憾——中国的刑法学研究有相当局限性！事实上，且不说英美刑法之理

论深度与哲学思辨彩并不亚于大陆法系刑法学，而且英国刑事制定法

之精细，用语之考究，不仅值得刑法学界认真研究，也颇堪我国刑法立

法学习和借鉴。

英国虽然并无严格意义上的刑法典，但事实上却存在着完备的刑法制定

法体系。细心的读者通过对本书的认真研究不难认识到这一点。有必要

说明，英国刑事制定法十分庞杂且内容丰富，本书有选择地仅仅编译了

那些作为法学研究和司法实务最为常用的刑事制定法，且均为节选。其

时间跨度，包括了从1351年到1997年的有关刑事制定法。考虑到中国

读者的刑法思维习惯，我们根据英国刑事制定法的不同内容，大体上按

照大陆法系刑法规定之犯罪侵害法益的类型，将英国刑事制定法分为15

个方面，它们分别是：第一，总则性、程序性刑事制定法，该部分主要

是有关刑法总则性规定和诉讼程序方面的规定；第二，与国家安全有关

的刑事制定法，该部分乃是涉及有关国家与英国王室安全的刑法规定；

第三，与公共安全有关的刑事制定法，该部分类似于中国刑法中的“危

害公共安全罪”；第四，与生命保护有关的刑事制定法，此为主要针对

生命权保护的刑法规定；第五，与人身权有关的刑事制定法，此为除生

命权外其他人身权保护的刑法规定；第六，与社会治安有关的刑事制定

法，该部分绝大多数法条规定的是轻微犯罪或防范性措施；第七，与道

德风化有关的刑事制定法，该部分专门对未成年人的刑法保护作了规

定，并对未成年人的刑事制定社会良风美俗所不容的犯罪；第八，与未

成年人有关的刑事制定法，该部分专门对未成年人的刑法保护作了规

定，并对未成年人犯罪及其处罚作了特别规定；第九，与、酒类有

关的刑事制定法，此为对各种犯罪和涉及酒类犯罪的规定；第十，

与盗窃财物有关的刑事制定法，此为对各种盗窃犯罪的专门规定；第十

一，与泄漏官方秘密有关的刑事制定法，此为对国家机密的刑法保护规

定；第十二，与道路交通、航空安全有关的刑事制定法，该部分涉及交

通肇事和航空器犯罪；第十三，与环境、计算机有关的刑事制定法，该

部分规定了英国20世纪70年代以后出现的环境忽然和计算机滥用新型

犯罪；第十四，与伪证、假冒伪造有关的刑事制定法，这一部分是对妨

害司法的伪证犯罪与各类假冒伪造犯罪的刑法规定；第十五，其他刑事

制定法，则是一系列非刑法制定法中的刑法规范，类似于大陆法系国家

的附属刑法。

本书的编译由我和我指导的中国人民大学法学院2001级刑法专业硕士

研究生刘涛、张雅、郭立锋、杨芸诸君协作完成，由我负责全文审校。

我再次感到翻译是一件比写作更难做的事情，更不用说法律条文的翻译

了。虽然我们已竭尽全力重视表达英国刑事制定法的原意，但由于我们

的英文水平与专业水平的限制，错译之处在所难免，诚望学界同行专家

不吝指正。

最后应当说明，在本书编译过程中，我们自始至终得到了国家重点研究

基地中国人民大学刑事法律科学研究中心主任暨中国法学会刑法学研

究会会长赵秉志教授的关心与鼓励。中国人民公安大学出版社为本书的

及时出版提供了积极支持。中国人民公安大学出版社副总编杨玉生先生

和甄岳刚副编审为本书搞质量的编辑出版付出了辛勤劳动。在此，谨向

赵秉志教授和中国人民公安大学出版社以及杨玉生先生、甄岳刚副编审

致以深切谢意！