法律移植本土化面临的困境及对策研究

法律移植外乡化面临的困境及对策研究

2021

一、法律移植外乡化原那么

〔一〕全面性原那么

法律移植外乡化要遵循全面性原那么，所谓全面性原那么就是法律移植外乡化要贯彻法律移

植的全过程，无论是在法律移植之前、移植过程中，还是移植之后都要坚持外乡化。在法律

移植之前，外乡国家不仅要看到被移植法律在他国产生的巨大作用，更要全面地考虑到法律

移植进入外乡国家后是否会出现“水土不服〞，如果没有进行全面综合性考察，盲目进行法

律移植并不符合外乡化要求；在移植过程中，由于法律移植是一个漫长的过程，因此，不能

生搬硬套地只将法律条文移植过来，而是要全面考虑到移植的法律条文与外乡法律的冲突，

并考虑这种法律冲突是否可以调和，被移植法律是否能够符合外乡国家法律要求；在法律移

植之后，不仅要加强对移植法律的宣传，让社会公众了解移植法律，让移植法律能够在社会

生活中发挥出应有的作用，更要全面汲取法律移植的经验和教训。综上，法律移植外乡化需

要遵循全面性原那么。

〔二〕超前性原那么

法律移植外乡化要遵循超前性原那么，进行法律移植就意味着移植的法律必然会与外乡法律

存在一定差異，并且外乡国家主观认为被移植法律要优于外乡法律，被移植法律相比外乡法

律而言具有超前性，在法律移植时应遵循超前性原那么。一方面，法律移植不应过度迁就外

乡法律。法律移植是将一种优秀的法律移植到外乡国家，这种优秀法律在某种层面上具有超

前性，是外乡法律无法比拟的，当进入外乡国家之后，移植法律会超前于外乡法律，如过度

迁就外乡法律那么失去了移植的必要和价值；另一方面，肯定超前性之余保证现实的平衡性。

超前的法律具有一定优势，但并不适合于任何国家，法律移植必须稳扎稳打，如果移植的法

律过于超前就会造本钱土国家社会公众不适应现象，移植的法律也无法长久存在。综上，法

律移植外乡化需要遵循超前性原那么。

〔三〕长远性原那么

法律移植外乡化要遵循长远性原那么，法律移植是一项长期的系统化工程。一方面，以长远

的眼光看待法律移植，法律移植在短期内会出现一定的不适应，但这并不意味着移植法律本

身质量存在问题，也不意味着法律移植失败。只有从长远的角度看待法律移植，让移植法律

能够在外乡化的过程中逐渐融合，尤其是给予充分时间让其与外乡国家文化、环境形成交融，

法律移植才真正得以成功。另一方面，法律移植有着一定的失败概率，但并不能因为惧怕失

败而放弃法律移植，即便是移植失败，外乡国家在法律移植的过程中也会汲取相应的经验和

教训，而这对外乡国家法律具有一定的积极意义。

二、法律移植外乡化面临的困境

〔一〕法律移植外乡化与根本国情相悖

诸多外乡国家已经意识到法律移植的重要性，并广泛开展相应的法律移植活动，希望借助先

进国家的法律来改善外乡法律不健全的现状。介于不同国家在制度、经济、文化上的差异，

西方先进国家立法是在资本主义高福利待遇下制定的法律制度，这些法律一旦移植到开展中

国家，由于根本制度和经济条件与西方国家差异较大，即便在法律移植过程中进行外乡化，

在现有的经济制度和社会环境之下，被移植的法律也会与外乡国家根本国情存在较大差异，

外乡国家无法提供移植法律必要的环境。试举一例，西方国家对于人权的法律标准相对较为

完善，不仅对一般社会公众提供较好的福利，甚至对犯罪分子也提供较高的待遇，并将这些

纳入到法律规定范畴之内。如果开展中国家将这些法律法规移植到国内，由于经济水平的局

限，无法完全保证按照移植法律的要求提供福利待遇，这就会造成法律移植的失败。从本质

上看，这种法律移植就是没有全面考虑到外乡国家的根本国情，盲目进行法律移植，其移植

的法律与国家的根本国情相悖。

〔二〕法律移植外乡化工具性与目的性混淆

随着社会经济全球化开展，国家之间联系越加紧密，国家与国家不仅在经济上交流频繁，在

法律、文化、社会开展等多个领域开始融合碰撞。对于开展中国家而言，西方兴旺国家经济

方面具有更多优势，造成不少开展中国家认为西方兴旺国家的法律、文化都具有优势，甚至

将西方国家制度、法律、文化看成未来开展方向。在这种思想引导下，开展中国家开始盲目

“西化〞，将制度、法律、经济、文化等多方面内容进行移植和外乡化，而无视外乡国家现

有的制度和法律。法律移植从本质上来看仅仅是一种工具，而并非是一种目的，法律移植是

让外乡国家的法律体系建设更加全面，但事实上，并非只有法律移植一种途径能够健全法律

制度，诸如完善外乡文化、宣传法治建设等等途径都能完善外乡国家法律。如果将法律移植

作为一种目的，为了法律移植外乡化而进行法律移植，这无疑是一种舍本求末的方式，会造

成法律移植过程中工具性和目的性混淆。

〔三〕法律移植外乡化逻辑性错乱

美国著名法学家伯尔曼认为“法律的功能不在于变革，而是提高社会中一种稳定的保守力量。〞

法律之所以具有权威性，是由于社会公众能够通过法律获取到稳定的预期。法律移植的初衷

应该建立在外乡法律无法继续提供稳定的预期根底上，此时才需要借鉴先进国家的法律来保

证这种稳定的预期。但在现实之中，诸多外乡国家进行法律移植的目的是要让法律走上新的

阶段，而并不是要保证稳定的预期。对于外乡国家而言，当法律无法提供稳定的预期，外乡

国家才需要借鉴其他国家法律标准，进行法律移植活动，但外乡国家尚未表现出无法提供稳

定的预期时，外乡国家不应该盲目地进行法律移植，但遗憾的是多数国家都进行过盲目的法

律移植，这恰恰是法律移植外乡化的逻辑性混乱。换言之，如果外乡国家法律能够提供稳定

的预期保障，外乡国家不应该考虑法律移植，而是要考虑国家法律在开展过程中如何进行自

我创新和完善，借助自我力量来健全法制，不需要借助法律移植来健全法制。相比自我完善

而言，法律移植具有着更高的风险，更多国家选择接受法律移植的风险就是遭遇了法律移植

逻辑性混乱的困境。

三、完善法律移植外乡化对策解析

〔一〕慎重筛选所要移植的他国法律

不少开展中国家盲目地选择西方先进国家的法律制度，而不考虑国家之间在政治、经济、文

化上的差异，造成法律移植外乡化出现与根本国情相悖的情况。完善法律移植外乡化的最正

确策略就是慎重选择所要移植的法律。首先，确定被移植法律具有先进性。在法律移植外乡

化之前要针对被移植法律进行详细的研究，确保被移植法律优于本国现有法律制度，被移植

法律能够解决本国面临的阶段性矛盾。其次，选择与本国国情相近的法律进行移植。兴旺国

家和开展中国家经济差距悬殊，开展中国家在进行法律移植时应该选择与本国经济、文化接

近的国家法律进行移植，防止由于经济上的巨大差异造成移植后的法律无法实施。最后，进

行全面的法律移植外乡化。在进行法律移植的过程中不仅要将法律法规和条文标准进行移植，

更要将背后的经济状态和文化进行移植。在进行移植法律宣传之余针对社会法治文化进行宣

传，让移植法律拥有良好的生存土壤。综上所述，慎重筛选所要移植的他国法律是消除法律

移植外乡化困境的关键性对策，只有正确选择移植法律，才能减轻法律移植外乡化的压力。

〔二〕冷静对待法律移植外乡化价值

不少国家针对法律移植外乡化的工具性和价值性存在混淆，单一认为法律移植外乡化是对国

家法制完善的唯一途径，过度强调法律移植外乡化对国家法制建设的价值。在未来的开展过

程中，开展中国家应该冷静对待法律移植外乡化的价值，针对法律移植外乡化进行价值调试。

首先，培养外乡化健全观念。并非只有法律移植才能促进外乡国家法律制度的完善，通过外

乡国家法律的逐渐传播和自我完善，同样可以起到健全法制的效果。其次，选择与本国法律

价值观念契合的法律进行移植。从外乡立场出发，基于本国法律需求来选择所需移植的法律，

在选择法律移植对象时注重价值理念的契合，与本国法律价值理念差异较大的法律应该果断

摒弃。最后，结合本国国情进行价值取舍。在法律移植过程中并非要全部照搬照做，而是要

从本国国情出发，选择与本国国情相应的法律制度，与本国国情相悖的法律制度应该果断舍

弃。

〔三〕防止出现法律移植形式化

法律移植外乡化的最终目的是让优质的法律能够引入国内，改变国内现有法律的不完善之处，

利用他国法律实现国内的良性治理。法律移植是全世界公认的一种有效举措，但在移植的过

程中应防止出现形式化的移植。所谓形式化移植是指将他国法律引入国内，但没有改变国内

现有法律缺乏，没有起到实际的效用。法律在移植的过程中要确保相关的配套法律制度能够

共同移植，只有拥有配套的法律制度，移植的法律才能发挥出真正的作用。试举一例，我国

曾将国外企业的破产法移植至国内，认定企业破产构成犯罪的应追究刑事责任，但纵观我国?

刑法?中的相關规定，尚未与企业破产相关的罪名，造成破产法律规定与?刑法?规定相悖，

无法按照移植的破产法律规定进行处理，那么该条法律也就沦为一种形式，无法真正发挥出

应有的效用，就出现了法律移植的形式化。因此，法律在移植的过程中应将相应的配套法律

制度共同引入，如与国内其他法律存在冲突，应该尽量进行融入，保证移植的法律能够发挥

出作用，让相关配套法律与国内法形成互补，彼此衔接稳定。

四、结论

本文针对法律移植外乡化困境及对策开展了研究，认为法律移植外乡化是现代化国家完善法

律制度建设的一种重要工具，但在法律移植外乡化的过程中需要注意移植法律与根本国情的

关系，需要注意移植的工具性和目的性，更需要注意法律移植外乡化的正确逻辑。在未来的

开展过程中，法律移植外乡化需要慎重选择他国法律，冷静对待法律移植外乡化价值，更需

要防止出现法律移植的形式化，通过这些完善举措保障法律移植能够给外乡国家带来真正的

价值，能够促进外乡国家在法制建设方面更加完善。

参考文献：

【1】汤锐.中国式法律移植的反思.商.2021〔12〕.

【2】王思湘.法律移植问题探析.法制与社会.2021〔13〕.

工程技术师范学院学报.2021〔2〕.

【4】何勤华.法的国际化与外乡化：以中国近代移植外国法实践为中心的思考.中国法学.2021

〔4〕.