我国私募基金法律制度的构建刍议

我国私募基金法律制度的构建刍议

摘要：

私募基金在我国大量存在且无序发展，由于

相关的法律制度缺位，一直处在法律边缘灰

地带，导致与此相关的问题和争议颇多。

我国有必要尽快建立一套行之有效的私募

基金法律制度，以弥补法律之不足、满足巨

大社会需求、平等与公募基金相等的法律地

位以及增强基金业的国际竞争力。同时，由

于物质基础已具备、法制条件已成熟、公众

思想条件已成熟以及自身潜在条件已成熟，

建立我国的私募基金法律制度是可行的。另

外，笔者就构建私募基金法律制度提出若干

设想。在良好的制度保障和约束下，私募基

金必将健康发展，发挥其积极作用。

关键词：私募基金公募基金证券投资监

督管理法律制度

一、我国私募基金的发展及现状研究

1．私募基金的概念和特点

私募基金是相对于公募基金而言的，是以非

公开发行的方式向特定投资对象募集资金

而形成的投资基金。根据私募基金的投资方

向，可以分为私募证券投资基金与私募股权

投资基金两种。私募证券投资基金主要投资

于股票、债券、权证等；而私募股权投资基

金则主要投资于未上市企业的股权或企业

债券。而本文所说的私募基金仅为第一种，

即私募证券基金，以下简称“私募基金”。

在证券市场上，人们分析的私募基金大致有

三种类型，其一是证券和信托投资等金融机

构的自有资金，以及他们为股民代理委托投

资的资金，以基金的方式投资于上市股票；

其二是投资顾问、信息咨询、财务代理等中

介机构，他们私下为少数熟人朋友和客户提

供资金托管服务，把集中起来的资金投资于

股市；三是其他各种机构法人，包括上市公

司，以自己募集的资金集中投资于上市股票。

与公募基金相比，私募基金主要具有以下特

点。首先，私募基金通过非公开方式募集资

金。其次，私募基金的募集对象只是少数特

定的投资者。第三，和公募基金严格的信息

披露要求不同，私募基金这方面的要求低得

多，加之政府监管也相应比较宽松，因此私

募基金的投资更具隐蔽性，运作也更为灵活，

相应获得高收益回报的机会也更大。

2．我国私募基金的发展及现状

我国私募基金的发展大致可分为以下几个

阶段。1993年-1995年是发展的萌芽阶段，

这期间证券公司与大客户逐渐形成了不规

范的信托关系；1996年-1998年为形成阶段，

此期间上市公司将闲置资金委托承销商进

行投资，众多的咨询顾问公司成为私募基金

操盘手；1999年-2000年则为盲目发展阶段，

由于投资管理公司大热，大量证券业的精英

跳槽，凭着熟稔的专业知识，过硬的市场营

销，一呼百应。2001年-2004年为逐步规范、

调整阶段，其操作策略由保本业务向集中投

资策略的转变，操作手法由跟庄做股到资金

推动和价值发现相结合转变。2005年至今

为迅速扩张阶段，这阶段A股沪市大盘指数

从1000点暴涨至6000多点，股市前所未有

的赚钱效应，促使整个私募基金业规模及影

响力在民间迅速扩张。据一业内人士保守估

计，私募基金资金现今规模早已攀升到了数

万亿的“高度”！在中国这两年的牛市盛

宴中扮演着叱咤风云的角。

3．我国私募基金所遇到的法律问题

私募基金在发挥投资灵活、竞争性强等优势

的同时，亦存在管理者暗箱操作、损人利己、

内幕交易、操纵市场等道德风险。例如中国

证券史上着名的“宁波涨停敢死队”、近期

的“杭萧钢构案”、“带头大哥777案”等

他们的行为及特点都具有一定的私募基金

的性质。但由于我国在法律上对私募基金尚

没有明确的规定，缺少法律监管，没有相应

的法律制度导致我国的私募基金业水平良

莠不齐。缺乏合法身份的私募基金对自我保

护意识相对较弱的中小投资者是一把双刃

剑。一方面部分私募基金灵活的操作手法和

成功的运作水平为投资者带来较大的投资

机会；另一方面，中小投资者普遍缺乏自我

保护的能力及有效手段。加之由于我国证券

市场的制度缺陷可能导致该行业巨大的系

统性风险，私募基金亟待法律的规范。

笔者认为，我国应鼓励和规范私募基金业的

发展，将私募基金公开化、规范化、合法化。

私募基金作为一种新的理财方式，一直处在

灰地带、游走在法律边缘，在其自发过程

中势必会存在很多问题和不足，我们不能因

此否定、压制其发展，而应该加强引导和规

范，以最大限度保护投资者的利益。同时结

合国外私募基金的立法经验，建立一套适合

中国国情的私募基金法律制度，为私募基金

的规范与发展创造一个宽松的环境，使私

募基金健康、有序、快速发展，充分发挥其

积极作用。

二、构建我国私募基金法律制度的必要性分

析

1．完善相关法律的必然选择

首先应考虑我国为什么迟迟没有将私募基

金合法化，纳入法律的规范范畴？在2003

年起草及审议《中华人民共和国证券投资基

金法》过程中争议的一个问题就是私募基金

是否应纳入《证券投资基金法》调整？当时

专家组有三种观点。第一种观点，私募基金

与公募基金差异大，投资者承受风险能力强，

无须单独立法；第二种观点，我国私募基金

已大量存在，且有发展的必要，应予规范，

以防止风险；第三种观点，私募基金复杂，

情况不明，无从监管，立法时机不成熟。很

显然，当时采纳了第一种和第三种观点，仅

在其中以第101条做了原则性的规定：“基

金管理公司或者国务院批准的其他机构，向

特定对象募集资金或者接受特定对象财产

委托从事证券投资活动的具体管理办法，由

国务院根据本法的原则另行规定”。而在

2007年11月30日，中国证监会公布了《基

金管理公司特定客户资产管理业务试点办

法》，该《试点办法》规定：“特定资产管

理业务的管理费率、托管费率不得低于同类

型或相似类型投资目标和投资策略的证券

投资基金管理费率、托管费率的60%。资产

管理人可以与资产委托人约定，根据委托财

产的管理情况提取适当的业绩报酬。在一个

委托投资期间内，业绩报酬的提取比例不得

高于所管理资产在该期间净收益的20%。固

定管理费用和业绩报酬可以并行收取。”这

已接近私募基金现行的激励制度，可见公募

基金开展私募业务已经得到法律的许可。然

而，私募基金开展相关业务仍然没有相关法

律法规提及，但从立法方向来看，将私募基

金纳入法律范畴将成为必然选择。

2．巨大的社会需求和市场潜力

私募基金在我国证券市场所显示出的蓬勃

生机和旺盛生命力是以中国社会经济发展

的国情和迫切现实需求为基础的。改革开放

以来，我国经济的突飞猛进的发展促进了证

券市场蓬勃发展起来，各种理财方式也应运

而生。私募基金就成为了民间理财需求的必

然产物，因为:国企重组为私募基金带来了

投资机会；我国的新股发行制度促使私募基

金可以利用资金的优势提高中签概率；(3)

一般股民投资者不了解证券投资知识，委托

理财投入精力少，投资水平低，盈利率低于

私募基金；(4)随着我国国民经济的持续发

展，个人金融资产数量也大幅增加，大量民

间资金迫切需要保值增值投资渠道；(5)证

券监管不力，私募基金的隐蔽性强。这便成

为了私募基金在中国民间能够风起云涌的

市场基础。“有需求就有供给”，随着证券

市场的发展，巨大的社会需求和市场潜力无

疑促使着私募基金向更大规模、更高层次发