我国行政法目前存在的五大问题及对策(一)

我国行政法目前存在的五大问题及对策(一)

【内容提要】目前，我国行政法还存在着诸如立法的统一性在个别领

域遭到破坏、法与法之间有些规定尚不够和谐、有些法律规范和条文

自相矛盾、有些规范缺少法律责任的规定而导致后患无穷以及规范的

清理工作明显滞后等五大问题。这些问题应尽快地予以解决，以进一

步推动我国的民主与法制建设，为经济发展和社会进步服务。

【关键词】行政法/问题/对策

【正文】

行政法在我国是仅次于宪法的部门法，它与宪法、民法、刑法规范系

统共同构成我国社会主义的基本法制。行政法作为宪法的实施法，调

整着广泛而重要的社会关系，其与国家权力、公民权利息息相关，担

负着保障行政权的有效行使和保护公民、法人和其他社会组织的合法

权益两方面的法律使命，在我国的法律体系中有着极其重要的地位。

因此八届人大期间，为顺应建设社会主义市场经济体制的需要，从中

央到地方的各级立法机构均极重视行政立法工作，立法的数量、质量

明显超过往届。其中，金融、税务、房地产法律制度的改革，行政处

罚法律制度的确立，已对我国的经济发展和社会进步产生了明显的推

动作用，标志着我国的民主与法制建设已经达到了一个新的水平。尽

管如此，但由于我国正处在新旧体制转换时期，立法工作难免受到经

济发展程度、社会历史环境、封建主义残余观念、全民族的民主与法

治意识水平、社会管理事务繁杂、行政立法主体较多、立法者的知识

素养等方面因素的影响，从而使我国现行的行政法存在着一些问题。

站在“实现和增进公民基本权益”、“依法立法”和“法制统一”这样的国际

社会普遍认同的行政立法的基本原则的角度，考察我国行政法的现状，

我认为目前主要存在以下五大问题：

问题之一：立法的统一性在个别领域正在遭到破坏

立法的统一性指的就是合宪法。我国宪法第五条规定：“国家维护社会

主义法律的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同

宪法相抵触。”具体地说，首先是一切法律、行政法规和地方性法规的

内容都要符合和服从宪法规定的原则；其次是一切法律、法规都要与

宪法保持协调的关系，要随着宪法或其中某些条款的制定、修改或废

止而相应地制定、修改或废止；再次是最高国家行政机关和一定的地

方国家权力机关必须按照宪法规定的立法权限行使立法权，而不能超

越。

法制统一的这一宪法原则，在《行政处罚法》关于处罚设定权的规定

方面得到更进一步的明确规定。该法在规定了行政处罚的七种基本类

型后，根据每种处罚的特点及其对公民、法人或者其他组织的权利的

影响程度，将其分为轻重不同几类，并以行政处罚的轻重程序为主要

根据，对行政处罚的设定权作出规定。行政处罚的性质越严重，设定

该类行政处罚的规范性文件的法律效力层级就越高，以保证行政处罚

在议定过程中能够充分考虑到对处罚当事人的合法权益的保护，避免

重大的行政处罚由于规范层次不高的原因而被大量地设定。该法第九

条明确规定：“法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，

只能由法律设定。”第十条规定：“行政法规可以设定除限制人身自由以

外的行政处罚。”以此规定反观《国务院关于劳动教养的决定》（以下

简称《决定》），不难发现该《决定》在现行立法体系中已成了一个违

法的规范性文件。首先，该《决定》的立法根据是1954宪法，由于1954

宪法早已失效，所以该《决定》已不存在合宪性；其次，该《决定》

内容是对人身自由进行限制，依照《国务院关于劳动教养的补充规定》，

劳动教养的期限为“1年至3年，必要时得延长1年”（实质上与刑罚中

的4年以下有期徒刑基本相当）。由于该《决定》属行政法规，依据《行

政处罚法》第十条的规定，已不享有“限制人身自由”的行政处罚设定权，

国务院作为这种处罚的立法主体资格也已然丧失，《决定》的施行已彻

底、明确地丧失了法律依据。然而最令人沮丧的是，这个《决定》至

今依然施行有效。

《行政处罚法》是全国人民代表大会根据现行宪法的有关规定制定的，

是我国行政处罚领域关于行政处罚的设定和实施方面法律效力层级最

高的一个规范性文件，处于基本法地位。该法是对行政处罚的实体法

律规范与程序法律规范的统一，对其他有关行政处罚的法律、法规、

规章具有统帅作用，凡是有关行政处罚的设定与实施的法律规范必须

以该法的规定为依据。该法在第六十四条中明确规定：“本法自1996

年10月1日起施行。本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规

定与本法不符合的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，

在1997年12月31日前修订完毕。”，但是明显违背《行政处罚法》

的《国务院关于劳动教养的决定》及《补充规定》，直到今天也未通过

法律程序予以废止，依然有法律效力。这不仅是对立法统一性的破坏，

更是对有法必依的社会主义法治要求的破坏，是与中共十五大提出的

“依法治国，建设社会主义法治国家”的发展战略目标格格不入的。

问题之二：法与法之间有些规定尚不够和谐

立法的合谐性是指以宪法为核心的我国社会主义法律体系内部各个法

律部门的立法应当互相配合、协调一致，而不能相互矛盾。某些法律

规范之间在合谐性方面确实存在问题。就正当防卫制度而言，它是我

国刑法所确立的旨在保护国家、公共利益和公民合法权益的一项法律

制度。确立这一制度，目的在于鼓励、支持和保护人民众同违法犯

罪行为进行斗争。遗憾的是确立这一制度的宗旨并没有在相关的行政

法律文件——《中华人民共和国治安管理处罚条例》（以下简称《条例》）

中得到相应的贯彻，这显然是立法上的一个重大疏漏。

从逻辑的角度来看，就立法目的而言，《刑法》与《条例》是一种交叉

关系；就概念的外延而言，“违法”是属概念，“犯罪”是种概念，二者之

间是种属关系。人民众同犯罪行为进行斗争需要正当防卫，同尚不

构成犯罪的扰乱社会秩序的违法行为进行斗争则不需要正当防卫，这

既不合逻辑，又不合情理。从法律体系的角度看，《刑法》与《条例》

分别属于不同的法律部门；从法律位级的角度看，《刑法》与《条例》

属于同一层次，前者是刑事法律，后者是社会治安行政处罚法律，互

无隶属、补充关系。现行的法律制度中，《条例》是处理治安案件的唯

一法律依据；在处理治安案件时，离开《条例》这一依据，援用《刑

法》的正当防卫来处理纠纷，尽管对解决“个案”在学理上有积极的意义，

然而法治实践却断不可取，因为这可导致动摇有法必依的社会主义的

法制基础。立法上的这一疏漏，使得作为行政法部门的《条例》的规

范不仅与《刑法》部门的相关规范明显不相协调，也与《民法》部门

的相关规范明显不相协调，这无疑是违背了法与法之间应当合谐的立

法要求的。

问题之三：有些法律规范的条文自相矛盾，适用的结果反而侵害了公

民的基本权利

行政法规范由于多数是由行政机关代表国家、以国家名义确定的人们

行为的准则，其与公民的利益最为密切相关，因此在制定规范时，对

规范条文的语言使用应有特别严格的要求。立法用词必须要准确，概

念务必要明确，结构一定要合理，文字表述要精练、清晰、通俗明白、

合乎语法和逻辑，万万不可使用含糊不清或模棱两可的表达方式，避

免适用时既可以作这样的解释，又可以作那样的解释。然而，现行的

行政法规范在语言的使用上距立法的语言要求确有一定的差距，有些

规范条文在表达上甚至存在着严重的问题。

以《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《条例》）为例，该《条例》

第十五条就是一个模棱两可的规范。它是个授权性规范，其内容是：“在

房屋拆迁公告规定的或者本条例第十四条第一款规定的裁决作出的拆

迁期限内，被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的，县级以上人民政府可以

作出责令限期拆迁的决定，逾期不拆迁的，由县级以上人民政府责成

有关部门，或者由房屋拆迁主管部门申请人民法院。”

从法律规范的逻辑结构来看，“在房屋拆迁公告规定的……被拆迁人无正

当理由拒绝拆迁的”这段文字属于“假定”部分，其后属于“处理”部分。

在“假定”部分中，提出了两种情况：一种是“在房屋拆迁公告规定的期

限内，被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的”；一种是“本条例第十四条第一

款规定的裁决作出的拆迁期限内，被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的”。

纵观《条例》全部规范，笔者发现这两种情况的背景条件是完全不同

的，甚至是互相矛盾的。前一种情况所称的“公告规定的期限内”显然是

指《条例》第十条的规定，即：“房屋拆迁许可证一经发放，房屋拆迁

主管部门应当将拆迁人、折迁范围、搬迁期限等以房屋拆迁公告或者

其他形式予以公布。房屋拆迁主管部门和拆迁人应当及时向被拆迁人

做好宣传、解释工作。”该条规范只是规定了拆迁主管部门和拆迁人所

应负的部分程序义务，而对拆迁当事人的实体权利义务却没有规定。

相反，后一种情况，即《条例》第十四条第一款“拆迁人与被拆迁人对

补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过

渡期限，经协商达不成协议的，由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决。

被拆迁人是批准拆迁的房屋拆迁主管部门的，由同级人民政府裁决”的

内容，则对拆迁当事人从实体方面到程序方面均作出了明确的权利义

务规定。可见，由于这两种情况的背景条件不同，当事人所享有的权

利明显不同。前一种背景条件下（《条例》第十条），拆迁当事人不享

有实体权利，且被拆迁人也不享有程序上之权利；后一种条件下（第

十四条第一款），拆迁当事人不仅享有实体权利，且享有程序权利，即

申请裁决的权利和起诉的权利。将这两种相互矛盾的情况并列于“假定”

部分，并且令其共同成为“处理”部分的前提条件，这在逻辑上是极其荒

谬的，从形式逻辑的角度分析，两个互相矛盾的判断不能都是真的，

否则就违反了不矛盾律（其“不能A并且非A”的公式是一个恒真的公式）。

《条例》第十五条的“假定”部分就是犯了违反不矛盾律的错误：即在肯

定拆迁当事人享有某种权利（申请裁决权、起诉权等）的同时又否定

当事人享有某种权利。如果我们用A代表《条例》第十五条“假定”部

分的后一种情况，“非A”代表“假定”部分的前一种情况，B代表“处理”

部分，则正确的推断形式应当是：如果A则B，如果非A则非B。而实

际上该条规范的逻辑却是：如果A或非A均则B。这是多么的自相矛

盾！这不会是立法者的本意。

这种自相矛盾的规范条文在实践中的危害是相当大的，因为适用的结

果往往导致拆迁当事人的申请裁决权和起诉权等宪法所赋予公民的基

本权利被剥夺，理论上不仅与“实现和增进公民基本权益”、“依法立法”

的行政立法原则相悖，实践上也损害了政府的“法治”和“公正”形象，因

为“法治”原则和“公正”原则的内含都强调政府的行为不能为所欲为，而

应遵循合理的法定的程序进行，确保宪法赋予的公民的基本权利不被

侵犯。更为严重的是，《条例》第十五条的规定正好为一些利欲薰心品

行不端的拆迁人、政府官员、司法人员相互勾结，假公济私，损害被

拆迁人合法利益大开方便之门，使这些人到了一条借以掩饰自己腐

败行为的法律根据。真可谓“助纣为虐”。

问题之四：有些规范缺少法律责任的规定，导致后患无穷

法律规范所以能成为人们社会行为的准则，就在于它明确地规定了人

们违反规范时所应承担的法律责任及应受的法律制裁。而法律规范所

以能对人们的外在行为产生约束力，就在于它有国家强制力的保障，

而国家强制力的行使，须以行为人应负相应的法律责任为前提。很难

设想，没有法律责任的规范，人们会自愿遵守；而没有法律责任的规

范，国家强制力又将指向何处？现行的行政法规范中，这种缺少法律

责任的规范是不难发现的。