从《民法通则》看民事立法的经验

《中华人民共和国民法通则》正式施行二十周年。在此

之际，本刊记者采访了康达律师事务所主任傅洋律师。傅洋

先生曾任全国人大法工委经济法室副主任，参与了经济合同

法等民事法律的制定过程，其父亲彭真同志则是新时期社会

主义法制包括《民法通则》制定工作的主要组织者。他的介

绍让我们了解了《民法通则》起草和整个民事法律制度建立

过程中许多重要的经验。“人心思法”的历史背

景和特殊的立法路径《中国改革》：您的父亲彭真

委员长是新时期人大立法的主要组织者，主持制定了1986年

的《民法通则》。您本人也曾在全国人大法工委工作，参与了

一些民事法律的制定工作。您能否介绍一下当年制定《民法

通则》是在怎样一个背景下进行的？傅洋：要了解《民

法通则》起括整个民事立法的过程，需要去了解当时的

历史背景，特别是对的认识。我个人的理解，文化大革

命的一个最大的特点——在政治分析之外——是对于建国以

来正在构建的我们自己的法律体系的一个彻底的反动。

把我们的整个法制破坏殆尽，人民的各项权利在根本上丧失

了法律保障。进入新时期以后，全国人民最大的一个心声就

是“人心思法”，都盼望着进入一个法治社会。十一届三中全

会的讲话也旗帜鲜明地提出要发扬社会主义民主、健

全社会主义法制。所以，真正的大规模恢复和健全社会主义

法制是从1979年开始的。我们讲一切权利属于人民，人民的

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权力首先在宪法中表现出来，但是宪法规定的是一些基本的

东西，是所谓“根本法”，它的规定是要通过各种各样的法律

来落实和细化的。例如，从保证人民利益、总结基本教

训的角度出发，刑法就着重在刑事法的层面来保护人民的基

本权利。刑法的基本草案在前已经有了很多稿，所以在

后迅速制定了正式的刑法，其中吸取了的一些教训，

如关于非法拘禁、刑讯逼供的规定。但是我们还有大量

的情形是要通过民事法律来保护人民权利，特别是财产权利

和一些人身权利。这不光是保护，也是一种调整。在这个背

景下，1979年全国人大法工委就成立了民法的起草组。所以

说，我们民法的立法过程首先是在一个时代的大背景下进行

的。《中国改革》：那么为什么会采取制定《民法通则》

这样一个办法呢？傅洋：其实，我们的民法在前也

在起草，但是到今天还没有一部民法典。包括现在正在审议

的物权法，也有很大的争议。这其中的原因从开始都存在，

我们也在不断地创造条件去克服困难，去推动民法的制定。

首先是基本的经验比较少。因为民法涉及各种的社会关系太

广泛了，这种情况下我们缺乏基本经验。特别是解放后很长

时间我们都缺乏一个平等主体的市场经济，很多经济问题都

是用行政手段来解决。我们的立法原则第一条，就是不成熟

的不立。因为法律是有严肃性、稳定性的，不能朝令夕改。

另一方面的原因是基于改革进程的背景。我们的改革是一个

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“摸石头过河”的过程，但是法律是不能“摸石头”的，要

保持法律的稳定。因为这些原因，我们在民事立法中采

取了一些特殊的办法。比如缺乏经验，那么基本经验从哪里

取得呢？一个办法就是要通过大量的民事诉讼取得。所以我

们提出首先通过一部程序法——《民事诉讼法（试行）》。程

序上错了还容易调整，所以先出个程序法，而且是试行。有

了诉讼法后，民事争议的解决就有了一个渠道，老百姓就可

以进法院门了。当然程序也是很重要的，但是它毕竟和实体

法有区别。另外一个特殊办法就是先制定单行法，成熟

一个立一个。在民法领域，比如首先修订了前已经有的

婚姻法。我们当时一个大的背景是改革开放，我们的立法也

要服务于这个过程，所以先针对以前不承认商品经济关系、

等价交换的情况，确定了最初的《经济合同法》，后来陆续制

定了《涉外经济合同法》、《技术合同法》。在知识产权方面，

《商标法》出台较早，然后陆续出台了《专利法》、《著作权

法》。首先制定了《中外合资经营企业法》。这是对外开

放的一个最基本的东西，没有这个保证外国人就不来投资。

虽然是很简单的法律，但是对对外开放起了基本的保障作用。

后来相继有了《合作企业法》、《外资企业法》。对于国内主体，

也陆续制定了相关法律。

有一些问题是处理民事法律关系的带有共性的问

题。比如说，公民和法人的法律地位。法人这个说法在单行

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法里已经出现了，但是却没有一个明确的规定。此外像民事

法律行为、民事代理、民事时效等等都是具有共性的概念。

我们的法律关系是和大陆法系相近的，按照他们的做法，这

些问题都应该在民法典里解决。我们采取的办法是，在民法

典暂时无法出台的情况下，先制定一部民法通则，既把单行

法中的一些共同原则抽出来，也解决一些带有共性的问题。

所以《民法通则》是一种过渡性的法律设计，也是一种特殊

历史条件下的特殊办法。《民法通则》的起草过程也是

有其特点的。我们知道，现在多数法律是由国务院主管部门

起草，由国务院常务会议提交人大审议。但是民法就不光是

一个行政问题了，而且我们有多年的行政干预的传统，再由

国务院起草就不合适，而是由人大直接组织起草。在我的印

象中，至少当时除了宪法之外没有其他法律是由人大起草的。

当时集中了各方面的包括学术界、实际工作的同志上百人来

一起讨论，现在一些老专家回忆起来还说是“建国以来没有

过的盛典”。正是因为这样，《民法通则》施行后一直起

到了重要的作用，保障了我们在继续改革的前提下，各种民

事关系有一个调整的基础。实事求是地面对意识

形态和社会条件的制约《中国改革》：在民事立法

的过程中，是不是也受到了意识形态的制约和影响呢？

傅洋：当然也有。比如说，本来法律部门的划分是个学术问

题，并不直接关乎立法。但是有所谓“民法论”，有所谓“民

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法经济法论”，后者是受了前苏联的影响，受意识形态影响很

大。所以这些“经济法学派”的同志和大民法学派的很多争

论，反映了实际中从计划经济向市场经济转轨的时代印记。

比如他们认为，民法是调整经济中的横向关系，经济法则调

整纵向关系，这个纵向关系就把行政和企业放在了不平等的

地位。受此影响，法工委在部门设置上就分为了民法室

和经济法室，当然在实际工作和主导思想上这种影响还比较

小，但是它在社会上的影响就比较大。比如《经济合同法》

中最初有一条，我们法工委同志坚决不同意写，其大意是“经

济合同受上级干预无法履行的，先由企业赔偿，再由财政赔

付。”我们认为这个规定计划经济的痕迹太明显了。直到《民

法通则》制定的时候才取消了这个规定。《经济合同法》

在全国人大审议的时候要先宣读，请的是当时最好的播音员

之一。我们现在都知道“标的”这个词了，当时那个播音员

就念成了“标de”，然后听众就不知道是什么东西。又如起草

《公司法》的时候，开座谈会征集各方面的问题，其中很多

现在看起来就很可笑。比如有人问：首钢叫做首钢公司，鞍

钢叫钢铁厂，那么公司法管不管鞍钢呢？所有这些都是

我们立法过程中需要经过的过程，其中既涉及意识形态的问

题，也涉及我们对法律的认识问题。这也是从计划到市场的

过渡过程中必须经过的。还可以举个例子，当年我们参加一

个中德法律研讨会，就有一个德国人当面问：“你们国有企业

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到底讲不讲盈利？”当时会场鸦雀无声。后来我说：按照计

划经济的说法，企业生产的目的是创造物质财富和积累建设

资金，不赚钱怎么积累资金啊。算是回答了这个问题。后来

在回去的路上还有人跟我说，说国有企业赚不赚钱，不合适

吧。这可以看出当时普遍的社会观念。我们经济发展本

身也涉及权利的逐步完善和扩大，所以在立法中很多时候就

表现出建设开发和保护公民权利的冲突。很多环境法、资源

法都涉及这个问题。一个是经济发展的水平，一个是技术水

平，这些也会制约立法的进程。比如《海洋环境保护法》，草

案中有一条我们看上去非常正确的规定：海洋风景区、海水

养殖区不准设立排污口。但是实际调查中就发现问题了，比

如大连，由于特殊地形，按当地人的俗话说“所有屁股都朝

着海里撅”，但是海域又都是风景区、养殖区。这种情况下怎

么办？这条后来就改为：第一不准新设排污口，第二原有的

要达到无害化标准，达不到的要限期改造。所以，立法中我

们只能制定现有水平下可以达到的标准，然后随着经济和改

革开放的发展去逐步改进。《中国改革》：您觉得《民

法通则》对中国改革进程起到了什么作用呢？傅洋：总

的来说，改革需要法的保障，法律要体现改革的成果。不仅

《民法通则》，整个民事法律体系都是为改革提供了基本的制

度平台，比如没有《公司法》，就没法发展各种形式的公司制

度。另一方面，改革的进行也为法律发展提供了经验和可能。

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