FIDIC条款在我国内地使用中的法律问题综述

FIDIC条款在我国内地使用中的法律问题综述

“FIDIC合同条件”是由咨询工程是由联合会组织主持编

撰的合同的总称，主要为国际工程建设各方主体缔约供应便利，

是FIDIC组织多年来努力协调国际工程建设各方法律关系成果

的集中体现。FIDIC合同条件有如下几类：一是为雇主与承包商

之间缔约供应的东西，即《FIDIC土木工程施工合同条件》，因

其封皮呈红而取名“红皮书”，有1957、1969、1977、1987、

1999五个版本，1999新版“红皮书”与前几个版本在结构、

内容方面有较大的不同；二是为雇主与咨询工程师之间缔约供应

的东西，即《FIDIC/咨询工程师服务协议书标准条款》，因其封

面呈银白而被称为“白皮书”，最近版本是1990年版，它将

此前三个相互独立又相互补充的范本IGRA-1979-D&S、

IGRA-1979-PI、IGRA-1980-PM合而为一；三是为雇主与电气

/机械承包商之间缔约供应的范本，即《FIDIC电气与机械工程

合同条件》，因其封面呈黄而得名“黄皮书”，1963年出了第

一版“黄皮书”，1977年、1987年出两个新版本，最新的“黄

皮书”版本是1999年版；四是其他合同东西，如为总承包商与

分包商与分包商之间缔约供应的范本，《FIDIC土木工程施工分

包合同条件》，为投资额较小的项目雇主与承包商供应的《简明

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合同格式》，为“交钥匙”项目而供应的《EPC合同条件》。上述

合同条件中，“红皮书”的影响尤甚，素有“土木工程合同的圣

经”之誉。

随着我国企业参与国际工程承发包市场进程的深入，越来

越多的建设项目、特殊是项目业主为外商的建设项目中，开头选

择适用FIDIC合同文本。中国的建筑施工企业开头被迫地接触这

上百页合同文本中的工程师、投标保函、履约保函、业主支付保

函、预付款保函、工程保险、接收证书、缺陷责任期等国际工程

建设的新概念，从X市城建集团接触第一个FIDIC合同文本开

头，逐步在越来越多的工程建设中得到推广和使用，并与我国建

筑市场改革开放相对接，对中国的建设体制产生影响和冲击，最

典型的体现就是《建设工程施工合同》1999建设部示范文本，

抛弃了多年来延用的模式，变为和FIDIC框架全都的通用条款与

专用条款，并采用工程师，而今年7月1日起开头实施的《建

设工程工程量清单计价规范》，更是对旧的量价合一的造价体系

的离别。中国的建设市场正在大踏步地和国际建设市场融为一体。

从对FIDIC合同条件的介绍翻译和推广，到FIDIC合同对

我国工程建设管理体制的变革产生重大影响，从少数从事国际工

程承包大企业在国际市场上的了解运用，到在内地一般工程承发

包中的接受和使用，FIDIC合同在我国内地的影响也经历了由浅

入深的过程。

然而，正如一个连体儿被分为两个独立体所要面临的困难

和问题，要把两个独立的婴儿变成一个连体儿也同样面临痛楚。

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虽然中国建设主管部门在下决心快步地推行多项改革措施，但由

于旧体制下诸多旧观念的根深蒂固，同时，金融、担保、保险等

相关配套环节、配套市场的掣肘，要实现充分对接还需要一个过

程。

另一方面，FIDIC合同条件虽经40多年的不断完善，但要

在中国得到推广，也必需和中国的建筑市场相适应，准时反映中

国相关法律、法规、政策的变化，否则，就无法在中国这一潜力

巨大的市场上保长久的生命力，无法在中国的沃土上绽放出艳丽

的花朵。

事实上，由于这种种原因，FIDIC合同文本目前在中国大

陆的适用过程中，还是存在不少问题。目前内地工程项目中采用

的大多是香港版的FIDIC条款，由于FIDIC条款自身的特性，如

受英美法律传统的影响、“工程师”的作用、工程量清单的使用

等等，与我国现有的法律机制存在一定的差异，加上内地项目使

用FIDIC条款仍处于深度摸索阶段，期间出现一些问题、障碍也

在所难免。

FIDIC制定了工程招标投标程序，这些内容并不针对特定

的法律制度，具有明显的自由经济颜，很少涉及政府干预工程。

但是，我国的状况明显特别，政府干预工程建设招标投标的行为

普遍被认为是有意和必需的。比较两者的差异，对内地项目使用

FIDIC合同或许是有益的，对在华从事服务的工程咨询公司

尤为必要。

FIDIC合同强调“工程师”的作用，提倡对“工程师”进

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行充分授权，让其“独立公正地”工作。目前，建设单位对作为

“工程师”的第三方－工程咨询/监理方信任不够充分，对“工

程师”往往授权不足，多方制肘，这使得FIDIC合同条款的特

难以发挥。此外，在脱胎于FIDIC合同机制的我国建设监理制度

下，我国的监理工程师难以发挥FIDIC条件下的“工程师”作用。

采用工程量清单进行计价和结算，是FIDIC合同的另一重

大特，自今年7月1日起，我国工程项目采用工程量清单的

法律障碍并不存在，但技术和管理方面的障碍则非常凸显。

FIDIC合同下的风险分担及保险支配有其特点，相对来说

也比较公正，在我国公众保险意识相对淡薄，保险市场尚不发达

的状况下，建设单位往往不恰当地限制自己的风险，并将有关风

险强加给承包商。

在FIDIC合同下，工程担保是很重要的，涉及投标保函、

履约保函、取舍款保函、工程保留金保函、免税进口材料物资及

税收保函、工程款支付保函，内地工程项目较常涉及的是投标保

函、履约保函。在工程担保上，目前问题比较突出的是担保不平

衡。从长远角度看，这种不平衡将防碍建设市场的健康发展。

在FIDIC条款下，承包商的工程款受偿比较有保障，我们

的问题在于，建设单位经常将FIDIC合同条款通用条件有关工程

款支付的支配悉数推翻，代之以极具中国特的拖欠工程款相关

内容。如今，高达数千万元的巨额工程拖欠款已成为施工企业和

政府主管部门的一大心病。

新版FIDIC合同中不可抗力条款与中国法律中有关不可抗

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力的规定基本上不存在冲突。由于中国法律中有关不可抗力的规

定比较笼统，为在中国适用FIDIC合同的当事人自行商定留下了

充分的空间。尽管FIDIC合同通用条件中不可抗力条款商定的较

为明确，但在中国适用时仍旧有必要作适当修改。在不违反中国

法律的状况下，中国企业在采用FIDIC施工合同条件时，可以在

合同通用条件第19条的基础上更加具体、明确地商定不可抗力

条款。

作者：王霁虹等

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