宪法讲义

憲法講義

輔大法律系吳志光老師

第一章緒論

第一節中華民國制憲及修憲簡史

一、制憲簡史：國民政府於抗戰勝利後，邀集朝野政黨召開「政治協商會議」，

提出憲法草案修改的十二項原則（此處的「憲法草案」係指民國25年5月

5日公布之「五五憲草」，關於民國肇建後的制憲史可參考荊知仁所著之「中

國立憲史」）。制定於民國35年（1946年）的現行憲法，即是制憲國民大會

依據上述十二項原則修改後之「政協憲草」所制定，其中充滿妥協彩，與

具體反映孫中山先生憲政思想的「五五憲草」，尤其是在國民大會的功能與

定位上有重大差別。另外值得注意的是，從「政治協商會議」到「政協憲草」

均有共產黨代表的參與（主要代表係周恩來），惟日後共產黨卻退出了制憲

國民大會，但難謂現行憲法即無共產黨思想之影響（例如憲7關於「階級」

之概念、憲139）。綜觀整部憲法之精神，民社黨代表張君勱之貢獻堪稱為

「中華民國憲法之父」，由於張氏曾留學德國，深受德國威瑪憲法的影響，

故憲法中關於具有部分實權的總統制度、緊急命令權及基本國策之規定，皆

承襲自德國威瑪憲法。而民國86年修憲後，總統、內閣與立法院之間的關

係，形式上一般認為係仿自法國第五共和憲法的「雙首長制」，惟實際運作

卻更接近德國威瑪共和的「總統內閣制」（另參見本講義第三章第二節）！

二、修憲簡史：行憲後，由於國共內戰加劇，甫制定的憲法不足以因應當時需要，

遂由第一屆國民大會於民國37年在不變更憲法本文的情形下，以修憲程序

通過「動員戡亂時期臨時款」。由於國民政府隨即於民國38年撥遷來台，

為鞏固威權時代的統治及因應現實政治環境的變遷，曾歷經四次修訂（參見

陳新民著p.860以下）。直到民國79年大法官作成釋字261號解釋，終結所

謂的「萬年國會」，民國80年制定「中華民國憲法增修文」結束長達四十

餘年的「動員戡亂時期」，正式進入民主轉型時期。迄今憲法增修文已有

五次修訂，主要重點在於國家組織之變動，亦為本學期課程的重點所在。

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第二節憲法的變遷、修改及其界限

一、憲法變遷之概念：憲法變遷在此係指憲法規範(Verfassungsnorm)與憲政實

際(Verfassungswirklichkeit)間不一致的現象。其主要是因為政治與社會文化

等件的變動，使憲法規範產生新的意義，卻未更動憲法文的存在。這勿

寧是成文憲法國家再也自然不過的現象，按憲法的成長並非在制憲之後即已

完成，雖然憲法一經制定即成為固定的規範，但政治及社會經濟狀況卻時時

改變，卻使這種固定性的憲法規範能適應時代潮流而維持其生命，尌得透過

一定的方法，而憲法變遷便是方法之一，在此憲法變遷所涉及的不是原始的

憲法規範本身，而是實際運作對規範內容所產生的變遷。而這正是「活的憲

法」(livingconstitution)的概念。若從另一角度來看憲法變遷，不去強調憲法

規範與憲政現實間的關係，而著重於憲法本身尌社會科學觀點所賦與的概

念，則憲法不外乎為「政治統合與社會秩序的整體狀態」(Diesen

GesamtzustandpolitischerEinheitundsozialerOrdnungkannmanVerfassung

nennen)(Schmitt1954:4)，亦即憲法本身透過持續變化的社會、政治、經濟等

狀況亦持續地變遷(Lerche1971:285)。然而這種「整體狀態」對憲法典而言

只是影響其運作的一個重要因素，若以前者的概念─著重於「規範」與「實

際」間的不一致觀之，其並非導致憲法變遷的絕對標準(Böckenförde

1993:3)。如在此種「實際」導引著「規範」的情形，若透過修憲來因應「實

際的整體狀態」，則並不存在著「規範」與「實際」的不一致情形，即非憲

法變遷；除非此時未透過修憲途徑，而「規範」與「實際」間矛盾也未超過

「實際」運作的件，賦予憲法規範新的意義的範圍，方可視為憲法變遷。

只是這裏涉及兩個層面的問題，一方面是憲法變遷的界限何在，憲法解釋是

一個重要的檢驗標準；另一方面則是此種將政治、社會的「整體狀態」視為

檢視憲政秩序的唯一標準，一如德國公法學者CarlSchmitt的政治決定主義

(Dezisionismus)般，認為憲法的正當性(Legitimität)問題，應從政治的現實性

去探尋，此種將「現實狀態」無限上綱的論點，極易導致「正當性」完全取

代合法性的當然結論，完全不考慮憲法規範性的實質。另外，國內近年來不

乏學者引介美國憲法學界所興起的「憲法時刻理論」(ConstitutionalMoment

Theory)。其首倡者為耶魯大學教授BruceAckermann，其認為所謂憲法，

係指「全體人民」(wethepeople)在經由憲法法典的實施與審慎考量下，在

「特定時刻」中所採取的一系列原則。而憲法本身的變遷是造尌憲法時刻的

主因，而在所謂的憲法時刻中，由於全民與朝野都有做憲法變遷的準備與理

念，任何憲法的改革，也都將因此取得高度正當性。Ackermann認為憲政改

革的成功往往會有不同的發展態樣，有些單一世代得以不劇烈變動既有的憲

政規範上，成功解決抽象的憲政議題；然而有些憲政改革卻在世代之間，對

於公眾價值觀與社會結構造成全面性的變動，此即為「憲法時刻」。由於

Ackermann所提出的憲法時刻理論是道地美國本土的產物，理論的內涵與細

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節在美國也有許多爭議。但值得重視的是此一憲法理論背後所表彰的意義，

尤其是其對轉型社會憲法文化建立的意義(葉俊榮1997：241)。值得注意的

是，許多國內學者認為憲法既是制憲當時社會經濟狀態的反應，雖然憲法一

經制定即成為固定的規範，但社會經濟狀態卻時時發生變化，要使得這種固

定性的憲法規範能夠適應時代潮流而維持其生命，尌得透過一定的方法。故

將憲法變遷視為維持憲法生命的方法，其種類有三：一是憲政慣例（或習

慣），二是憲法解釋，三是憲法的修改(劉慶瑞1986：17；李惠宗著p.23以

下；法治斌、董保城著p.69以下)。對於此種憲法變遷的概念，本人有以四

點觀察：

1.憲法變遷與憲法的修改：憲法變遷之所以發生於成文憲法國家，實因

其憲法多半為難以修改的剛性憲法（starreformelleVerfassung），由於

修憲的困難，方產生憲政實際運作無法與憲法明文規定相一致的現

象，也才有憲法變遷理論討論的空間(陳新民1993：252)。易言之，

若以修憲反映了現實狀況的需要，使規範與實際相一致，即無憲法變

遷的問題，故憲法變遷的極限便是憲法的修改(Hesse1996:Rn.39；陳

新民1993：253)，亦即憲法修改本身往往是針對憲法變遷現象的具體

回應結果，將規範與實際不一致排除。若將憲法修改視為憲法變遷的

含義或途徑，恐係倒果為因。

2.憲法變遷與憲政慣例：誠如釋419理由書中所言，憲政慣例在不成文

憲法國家，恆居重要地位，其規範效力亦不容置疑。至於在成文憲法

之下，雖亦有憲政慣例之概念，但僅具補充成文憲法之作用，尚不能

與前者相提並論。所謂慣例係指反覆發生之慣行，其經歷長久時間仍

受遵循，而被確信具有拘束行為之效力時，始屬不成文規範之一種。

若雖有行為之先例，但因亦曾出現相反之先例或因有牴觸成文規範之

嫌，拘束力備受質疑者，即不能認其為具備規範效力之慣例（另參見

釋461）。尌憲法變遷與憲政慣例兩者間的關係而言，憲政慣例既係補

充成文憲法，與憲法變遷在於突顯既有憲法規範與實際運作的不一

致，在概念上自然大相徑庭。

3.憲法變遷與憲法解釋：由於兩者間的關係密切，故不乏學者逕認憲法

變遷尌僅僅是憲法解釋的問題(Häberle1978:82f.；陳慈陽1997：5)。

只是兩者間的關係並非如此單純，毋寧說是透過憲法解釋可能產生憲

法變遷，故憲法解釋只是憲法變遷的方式之一，如同現實之憲政運作

(Staatspraxis)亦可能產生憲法變遷一般，但兩者並無法劃上等號

(Böckenförde1993:9f.;陳新民1993：253)。由於德國在二次戰後聯邦

憲法法院憲法解釋權的成功運作，使得憲法解釋成為憲法變遷最重要

的途徑，甚至視為惟一之道(Häberle1978：82f)。但憲法解釋畢竟有

其內在界限，基於權力分立的原則，修憲不是其功能與目標。這說明

了釋憲者僅能賦予舊文肆應時代變遷的新意義，不能另外創設新的

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憲法規範，故一旦釋憲無法解決憲法變遷所產生，規範與實際不一致

的現象，便只有修憲一途(Hesse1973：39f.)。而我國的情形與德國類

似，因為在民主化的過程中，司法院大法官近年來逐漸建立其做為「憲

法維護者」(HüterderVerfassung)的權威與地位，但是否如同德國一

般，將憲法變遷討論的焦點放在憲法解釋之上則不無疑問，除了這之

中憲政的實際運作亦扮演一定角外，主要是我國許多憲政問題並非

釋憲所能解決。

4.綜上所論，憲法變遷是憲法成長的自然現象，憲法規範與現實運作所

產生的「落差」，除可透過憲法解釋完成「變遷」外，若逾越憲法解

釋的界限，則唯有以修憲解決。只是修憲依照憲法一般學說並非毫無

界限，亦即憲法變遷所導致的修憲結果有其一定的界限。否則即須另

尋制憲的政治共識與全民意志，亦即新的正當性基礎。

二、憲法的修改：憲法修改通常發生於憲法的規範縱使透過憲法解釋，仍無法完

全因應國家及社會總體之變動需求時。在我國，昔日關於憲法修改的爭議，

主要集中在修憲內容及修憲機關（即國民大會）本身之功能與定位問題。惟

民國89年的國民大會代表延任案，卻引發了憲法修改有無界限的重大爭議。

三、憲法修改的界限：由於學說及釋499的影響，國內尚來普遍認為修憲有其界

限存在，即如釋499解釋理由書中（相當於解釋文第二段）所稱：「國民大

會依正當修憲程序行使憲法第一百七十四修改憲法職權，所制定之憲法增

修文與未經修改之憲法文係處於同等位階，惟憲法文中具有本質之重

要性而為規範秩序存立之基礎者，如聽任修改文予以變更，則憲法上整體

規範秩序將形同破毀，此等修改之文則失其應有之正當性。我國憲法雖未

明定不可變更之款，然憲法文中，諸如：第一所樹立之民主共和國原

則、第二國民主權原則、第二章保障人民權利、以及有關權力分立與制衡

之原則，具有本質之重要性，亦為憲法基本原則之所在。基於前述規定所形

成之自由民主憲政秩序（參照現行憲法增修文第五第五項及本院釋字第

三八一號解釋），乃現行憲法賴以存立之基礎，凡憲法設置之機關均有遵守

之義務。國民大會為憲法所設置之機關，其具有之職權既為憲法所賦予，亦

應受憲法之規範。國民大會代表尌職時宣誓效忠憲法，此項效忠係指對憲法

忠誠，憲法忠誠在依憲法第一百七十四規定行使修憲權限之際，亦應兼

顧。憲法之修改如純為國家組織結構之調整，固屬「有權修憲之機關衡情度

勢，斟酌損益」之範疇，而應予尊重，但涉及基於前述基本原則所形成之自

由民主憲政秩序之違反者，已悖離國民之付託，影響憲法本身存立之基礎，

應受憲法所設置其他權力部門之制約，凡此亦屬憲法自我防衛之機制。從而

牴觸憲法基本原則而形成規範衝突之文，自亦不具實質正當性。」而關於

憲法修改是否有其界限，以及釋499所衍生之問題，尚可歸納為以下三點：

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1.單一修憲機關之弊：我國憲法原先設計係將國民大會作為唯一的修憲機關，此

在比較憲法上為少見之例，在缺少制衡及雙重保險的機制下，自易形成流弊。

故釋499解釋理由書中即指出：國民大會係代表全國國民行使修改憲法權限

之唯一機關，並無其他任何制約，與其他國家修改憲法須分別經由國會中不

同議院之決議，或先經國會通過修改案再提交公民複決或另由各邦（州）依

法定程序予以批准，皆不相同，是國民大會修改憲法尤須踐行正當修憲程序，

充分反映民意。而現行憲法增修文則已規定由立法院提出憲法修正案，再

由公民投票複決之（參見增修文1I），理論上已無單一修憲機關之弊。惟

修憲門檻較以前更為提高，加上朝野政黨對於重大憲政議題的分歧與對立，

此一修憲管道恐無實踐之機會。

2.確立修憲程序及修憲文之內容亦成為違憲審查之對象：

（1）尌修憲程序而言，釋499解釋理由書中特別指出：憲法為維護其作為

國家最高規範之效力、釐清各種法規間之位階關係並使釋憲機關之職

掌更為確立，在第七章之外，尚尌相關事項作個別規定，此為憲法第

117、171及173等相關文之所由設也。而對照以觀，憲173顯非為

一般性之憲法解釋及統一解釋而設，乃係指與憲法施行及修改相關之

事項，一旦發生疑義，其解釋亦屬大法官之職權。按法律規範之解釋，

其首要功能即在解決規範競合與規範衝突，包括對於先後制定之規範

因相互牴觸所形成缺漏而生之疑義，斯為釋憲機關職責之所在。憲法

文之修改應由憲法所定之機關依正當修憲程序議決通過，為憲法

文有效成立之前提，故一旦發生疑義，釋憲機關自有受理解釋之權限；

至於相關機關所踐行之議事程序，於如何之範圍內為內部自律事項，

何種情形已逾越限度而應受合憲性監督，則屬釋憲機關行使審查權之

密度問題，並非謂任何議事程序皆得藉口內部自律事項，而規避其明

顯重大瑕疵之法律效果（另參見釋342）。而修改憲法亦係憲法上行

為之一種，如有重大明顯瑕疵，即不生其應有之效力。所謂明顯，係

指事實不待調查即可認定；所謂重大，尌議事程序而言則指瑕疵之存

在已喪失其程序之正當性，而違反修憲文成立或效力之基本規範。

而釋499遂據此作為將國民大會於88年9月4日三讀通過修正之憲法

增修文宣告違憲之重要理由，惟該次修憲在程序上是否有重大明顯

瑕疵，部分大法官則持不同看法（參見孫森焱大法官部分協同意見書、

賴英照大法官協同意見書及陳計男大法官協同意見暨部分不同意見

書）。

（2）尌修憲文之內容而言，釋499解釋理由書中指出：代議民主之正當

性，在於民意代表行使選民賦予之職權須遵守與選民約定，任期屆滿，

除有不能改選之正當理由外應即改選，乃約定之首要者，否則將失其

正當性。釋261：「民意代表之定期改選，為反映民意，貫徹民主憲

政之途徑」，亦係基於此一意旨。所謂不能改選之正當理由，須與釋

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31所指：「國家發生重大變故，事實上不能依法辦理次屆選舉」之情

形相當。若任期屆滿，無故延任，則其行使職權已非選民所付託，於

國民主權原則下民意代表之權限應直接源自國民賦予之理念不符，難

謂具有正當性。而國民大會代表之自行延長任期部分，於利益迴避原

則亦屬有違，俱與自由民主憲政秩序不合。再者，該次修憲文規定

國民大會代表第四屆起依比例代表方式選出，並以立法委員選舉各政

黨所推薦及獨立參選之候選人得票之比例分配當選名額，係以性質不

同、職掌互異之立法委員選舉計票結果，分配國民大會代表之議席，

依此種方式產生之國民大會代表，本身既未經選舉程序，僅屬各黨派

按其在立法院席次比例指派之代表，與憲法第二十五國民大會代表

全國國民行使政權之意旨，兩不相容，明顯構成規範衝突。若此等代

表仍得行使憲法增修文第一以具有民選代表身分為前提之各項職

權，將牴觸民主憲政之基本原則，是增修文有關修改國民大會代表

產生方式之規定，與自由民主之憲政秩序自屬有違（另參見曾華松大

法官之不同意見書）。然嚴格言之，釋261在實質上即已開啟憲法

文本身作為釋憲機關審查之首例，而非釋499。

3.確立修憲之界限內涵：釋499最值得注意的是，大法官明白指出了修憲應有其

界限，呼應了學界對此一問題的普遍看法，惟其解釋之方法論則在學界存有

不同意見（參見許宗力，憲法違憲乎？—評釋字第499號解釋，月旦法學雜

誌第60期p.141以下；李惠宗，談憲法的價值體系—評司法院大法官釋字第

499號解釋及第六次憲法增修文，月旦法學雜誌第60期p.142以下）。而

一旦確立修憲應有其界限，則有下列問題應進一步釐清：

（1）以「自由民主憲政秩序」之概念作為修憲之界限：憲法增修文5V

所稱之「自由民主憲政秩序」即係憲法文中具有本質之重要性而為

規範秩序存立之基礎者，其具體內涵為民主共和國原則、國民主權原

則、保障人民權利、以及權力分立與制衡之原則。

（2）憲法文之規範即有其位階性：即分為不得修改的「憲章」（憲法

文中具有本質之重要性而為規範秩序存立之基礎者，其作用係在於保

持憲法基本價值決定的同一性，不因修憲而遭到變更），以及可修改

的「憲律」，而非如大法官在釋499中所言：憲法增修文與未經修

改之憲法文係處於同等位階。

（3）違憲的憲法規範存在之可能性：修憲既有其界限，理論上踰越修憲界

限的憲法文未經違憲宣告或再次修憲而予以失效時，即存在著所謂

違憲的憲法規範（VerfassungswidrigesVerfassungsrecht）存在之可能性。

（4）修憲權與制憲權之關聯：修憲權既受之於法，應受其本質重要性之拘

束，已為自明之理。惟踰越修憲界限範圍之修憲若有民主正當性之直

接背書（例如透過公民複決），自應視其為制憲權之行使，回歸國民

主權原則，而不受現行憲法之拘束。

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（5）制憲權之界限問題：制憲權既產生於力（即人民透過政治力所凝聚之

公共意志），根源自國民主權原則，由於其事物之本質（aturderSache）

使然，理論上除理性外，不應有其他的限制，只是在近代立憲主義之

影響下，各國制憲之範圍至少在形式上均強調人權保障、民主制度、

權力分立等基本原則。其界限毋寧是來自自然法思想、人權的普世價

值及國際法（暨國際政治環境）規範的綜合影響。

考題：何謂憲政主義（constitutionalism），主要精神為何？中華民國憲法的運作

如何體現憲政主義的精神？為何有些國家，雖有成文憲法卻沒有被列入憲政民主

（constitutionaldemocracy）的國家？請討論之。（98年司法官）

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