浅析民事诉讼中当事人的诉讼权利的法律救济问题

浅析民事诉讼中当事人的诉讼权利的法律救

济问题

论文摘要

当事人民事诉讼权利的法律救济是在法律上对民事诉讼当事人诉讼权

利受到侵害的纠正和补救,它是当事人民事诉讼权利的对语,没有救济

就没有权利。面对现行法有当事人民事诉权利却没有权利救济与司法

活动中司法者侵害当事人诉论权利的现实,为当事人民事诉讼权利救

济作理论上的论证并促成立法的完善乃当务之急。

关键词:当事人；民事诉讼权利；否定性法律后果；法律救济；程序性

救济

权利救济包括实体性救济和程序性救济,即对实体权利的救济和对程

序权利的救济。从我国的情形看,由于受隐藏于制定法背后的中国传统

法文化的支配与前苏联强职权主义立法思想和模式的阻碍,不管是

1982年制定的试行民诉法,仍是1991年制定的民诉法法典,都没有给

当事人的诉讼权利救济留下太多的空间。作为立法“影子”的“幼稚”

的中国法学,尽管在法的全世界化与本土司法改革的推动下已取得较

大成绩,但直至今天也没有对这一问题给以应有的关注。随着市场经济,

民主政治和理性文化在我国的确立、进展和发达,宣告、确信、爱惜,

尤其是救济当事人的诉讼权利将会成为学界研究的热点和修订民诉法

的价值取向。

一、当事人民事诉讼权利法律救济的概念

依据权利爱惜方式的不同,救济可分为公力救济和私力救济。法律救济

属于公力救济的一种,它是指在法定权利受到侵害或可能受到侵害的

情形下,依照法律规那么所规定的方式、程序和制度所进行的救济,即

通过国家司法机关判令侵权人承担民事责任或追究其刑事责任的方式

对权利人给予的救济。法律救济包括救济权和救济方式,即实体和程序

两个层面的内容,法律救济不只是表现为诉权,也不只是程序法的事,

它涉及实体法和程序法两个法律领域。法律救济的依据—救济权是由

实体法规定的,是要求违法者履行义务或予以损害补偿的权利；救济的

方式是由程序法规定的,是实现救济权的程序、步骤和方式。

当事人民事诉讼权利法律救济是指在民事诉讼的进程中,当事人所享

有的民事诉讼权利已经受到或可能受到侵害的情形下,依照法律规定

的方式、程序和制度所进行的救济。当事人民事诉讼权利救济不同于

一样的法律救济,咱们通常所说的法律救济,主若是针对权利主体所享

有的实体权利受到侵害时所采取的法定的救济方式、程序和制度。当

事人民事诉讼权利救济那么是针对当事人的民事诉讼权利受到侵害或

可能受到侵害而实施的救济,侵犯当事人民事诉讼权利的主体可能有

三种:司法者、诉讼代理人和对方当事人。相较较来看,司法者(程序主

持者)侵犯当事人程序权利的行为往往很宝贵到制止,因为权利人自身

很难具有制止作为程序主持者的审判机关侵犯其程序权利的必要手腕,

因此在这种情形下发生的侵害程序性权利的行为获获救济的必要性就

更为突出。同时,诉讼代理人和对方当事人侵犯当事人诉讼权利的情形

完全能够依照一样民事侵权的法律原那么和规那么进行处置,其对诉

讼程序的阻碍那么能够通过法官及时的裁判而予以解决,因此本文将

要紧探讨司法者侵权时当事人民事诉讼权利的法律救济问题。

二、当事人民事诉讼权利法律救济的先决条件

(一)存在完整的程序性法律标准

当事人民事诉讼权利救济必需有法律依据。完整的程序性法律标准在

实在法中的真实存在,既是当事人民事诉讼权利救济的法律依据,也是

该种法律关系得以产生的前提条件。从法理学的视角分析,法律在实在

法的表现形式上,可被高度浓缩为法律标准、法律原那么和法律概念三

个要素,即一切实在法无一例外地都是由这三个要素组成的。其中,法

律标准是一种特殊的社会标准,是法最大体的组成细胞,是法律设定法

律权利和法律义务的大体单位,也是指导人们作为或不作为的具有周

密逻辑结构的行为规那么[1]。相关于前两种要素而言,在具体导引法

律适用和法律遵守上,法律标准具有不可替代的作用。它是法律的主体

组成要素,法律调整社会行为的要紧功能是由法律标准来实现的。在逻

辑结构上,法律标准是由前提条件、行为模式和法律后果三要素组成

的。尽管法律标准的三要素是一个有机统一的整体,行为模式和法律后

果又是相对应的,但相关于前提条件和行为模式而言,在调整社会行为

的进程中,法律后果起着相当重要的作用。因为法律标准所要求的对某

种行为的许可、命令或禁止必需通过法律后果表现出来。法律后果能

够分为两类:一是确信性法律后果,即法律承认某种行为是合法、有效

的,并加以爱惜。二是不是定性法律后果,即法律上以为是违法的、无

效的,并加以制裁。制裁的形式有多种,常见的有撤销、变更、确认行

为无效、追究法律责任等[1]。任何法律制度的成立都不能只是用来展

览和宣示某种价值选择或行为偏向,而是为人们的行为确立可操作的

法律标准。若是法律标准中没有制裁性要素,使得违法者可不能因其违

法行为而经受不利的、否定性法律后果,那么,即便法律之外的因素再

完备,法律实施的环境再优良,该法律标准也仍然无法实施[2],从我国

的司法实践来看,当事人诉讼权利形同虚设、程序性原那么多数情形下

不具有约束性的全然缘故之一确实是因缺失法律后果要件所致使的现

行程序性司法标准的不完整。

(二)当事人民事诉讼权利已经受到侵害或存在受到侵害的危险

当事人民事诉讼权利已经受到侵害或存在受到侵害的危险,是对当事

人诉讼权利实施现实性救济的另一个先决条件。在本文的研究框架内,

该条件也能够转换为另一种描述:司法者对当事人诉讼权利客观地实

施了侵权行为。那么,咱们应当如何解读这一先决条件呢?

司法者侵犯当事人诉讼权利的行为是由以下要素组成的:(1)主体。人

民法院及其内部司法人员是侵权的主体。其主体是特定的。(2)客体。

该侵权行为侵犯的客体是当事人所享有的合法的民事诉讼权利。(3)

主观方面的条件。从对违法者制裁来讲,要求违法者在实施违法行为时

必需有过失,不然,即即是显现了损害后果也不能处惩违法者。(4)客观

方面的条件。从客观方面看,违法者侵权行为的组成和由此引发的当事

人民事诉讼权利救济的发生,必需是违法者客观上确实实施了侵犯当

事人诉讼权利的行为。

上述当事人民事诉讼权利救济的两个先决条件虽有各自独立存在的价

值,但二者只有紧密地融合在一路才能形成法律现象的实在状态。就诉

讼法学而言,通过立法、以条文形式固定下来的民事诉讼法律及规那么

无疑处于静态,而对静态的规那么加以说明、适用、进展的行为自然能

够说是动态的。从诉讼权利救济的两个先决条件看,完整的法律标准的

存在,是避免或制裁违法行为的物质性预备;而违法行为的存在,是法

律标准能够适用和必需适用的直接缘故。

三、中国当事人民事诉讼权利法律救济的大体问题

(一)中国当事人民事诉讼权利法律救济的立法考察

中国现行民事诉讼法要紧依两个线索而展开,一是通过职权性标准规

定了人民法院代表国家所享有的审判权;二是通过授权性标准规定了

当事人依法所享有的民事诉讼权利。现行民诉法所存在的致命缺点是

不容轻忽的,它规定了权利,却未规定对权利的救济,致使法律自治系

统特有的完整性丧失和功能发挥受阻。从法律标准的组成要素看,民诉

法关于当事人诉讼权利的一系列规定,仅仅是行为模式的明确化和法

定化,而行为的法律后果那么严峻缺失。这要紧表现为:未规定程序违

法行为及其后果无效；未规定补偿受害人实际受到的损失；也未规定

为救济当事人民事诉讼权利而采取法定的、程序性救济方法。这就使

程序标准失去了完整性和应有的标准意义。

我国补偿法成立的是“以刑事补偿为主,兼及民事诉讼、行政诉讼中强

制方法、保全方法或裁决执行错误造成损害的补偿责任的司法补偿制

度”[3]。就民事诉讼中司法者的侵权行为而言,依补偿法第31条规定,

国家承担责任只有三种情形:因违法采取妨害诉讼的强制方法造成侵

权；因违法采取保全方法造成侵权;因违法执行裁决、裁定及其他生效

法律文书造成侵权。这三种侵权行为有一个一起点,都属于民事诉讼中

的行政性司法行为侵权。这是一个很有趣、很值得探讨的问题,什么缘

故我国国家补偿法只对民事诉讼中的行政性司法侵权行为承担责任,

而对大量的、纯司法性侵权行为—裁决和裁定错误不承担国家补偿责

任。

(二)中国当事人民事诉讼权利法律救济的大体问题

通过以上分析能够发觉,就我国现行法律而言,不管是民诉法、国家补

偿法仍是相关的司法说明,尚未是以救济当事人诉讼权利为指导思想

和目的性价值而制定的。立法机关在立法时所追求的仅仅是实体权利

和实体公正的实现,并未受到英美法系“救济方式先于权利”原那么的

启发,也未表现大陆法系“若是被公认的合法权利受到侵害,那么应予

救济”的精神。这种立法指导思想和价值选择的偏颇,就直接致使了民

诉法及其他相关法律对侵犯当事人诉讼权利的行为,普遍缺乏程序性

法律后果的规定。同时,即便就现行法中存有的零星地对当事人民事诉

讼权利救济的规定看,也是极不完善的。有的规定了具体救济,却未规

定替代性救济；或是相反；有的规定了救济的方法,却未规定救济的具

体程序。这就要求我国以后的立法或修改必需解决以下当事人民事诉

讼权利救济的大体问题:

1.什么是侵犯当事人诉讼权利的违法行为?2.当事人享有的受宪法爱

惜的、由民诉法和其他法律规定的民事诉讼权利受到侵害时应否予以

救济?3.若是对当事人的诉讼权利予以救济,应当规定哪些救济性方

法和进行如何的程序性架构?4.是不是所有的侵犯当事人诉讼权利的

行为都要被宣告无效,都要对当事人予以补偿?5.侵权行为发生后,应

当由谁、在哪个诉讼时期、向哪个机构提出有关程序上的救济申请?6.

若是对侵权行为是不是存在进行专门的裁判,应由何方承担证明责任,

是不是需要倒置?7.当事人的诉讼权利受到侵犯后,若是需要补偿的

话,补偿的原那么和范围是什么?

四、成立当事人民事诉讼权利法律救济制度的假想

依照现代民事诉讼法理的要求和我国现行法律的状况,针对我国司法

实践中当事人民事诉讼权利受侵害而无救济的现实,笔者以为要成立

当事人民事诉讼权利法律救济制度,除纠正在立法上错误的指导思想,

确立正确的价值取向,切实以爱惜和救济当事人诉讼权利为主线外,为

确保对当事人民事诉讼权利予以法律救济在实践层面的可操作性,尚

需在立法中表现出以下两大方面的内容。

(一)针对侵犯当事人民事诉讼权利的行为,明确规定否定性法律后果

为了制裁侵犯当事人民事诉讼权利的行为,或从本质性上说,是为了对

民事诉讼权利受到侵害的当事人予以法律救济,民诉法及其他相关法

律应当规定否定性法律后果。这种否定性法律后果要紧表现为两个方

面的内容:补偿当事人因被侵权所受到的损失和宣告侵权行为无效。下

面将别离予以论述。

要求侵权者承担补偿损失的责任,必需以侵害当事人的实体权利而且

给当事人造成了实际损失为前提,关于没有侵犯当事人的实体权利,仅

仅侵犯了当事人的程序性权利,就不能要求侵权者承担补偿责任。宣告

侵权行为无效那么能够弥补侵权补偿责任的不足,它使侵权行为本身

及其已经给当事人造成的危害不发生效劳,使侵权者不能从违法行为

中取得利益,这既是对侵权者的最重要的制裁,也是对当事人诉讼权利

最要紧的救济。诉讼中的侵权行为可分为裁判行为之外的侵权行为和

裁判侵权行为,宣告侵权行为无效也可分为对侵权的裁判之外行为宣

告无效和对侵权的裁判行为宣告无效。

(1)对侵权的裁判之外行为宣告无效。第一,宣告侵权的裁判之外行为

无效的标准。从实证的角度看,诉讼行为不同于民事实体行为的一个重

要特点确实是诉讼行为的关联性。该关联性意味着:任何诉讼行为都与

其他诉讼行为处于紧密联系当中;任何诉讼行为的被撤销、无效都有可

能致使与其相关行为的不稳固乃至被撤销、无效。在立法的模式和体

例上,诉讼行为无效的标准有三种选择:因形式上的缺点而无效;因实

质性上的缺点而无效;因形式上的缺点而无效与因实质性上的缺点而

无效相结合。我国立法应依此标准和模式而构造。第二,提出侵权的裁

判之外行为无效的主体、时刻和无效的后果。侵权行为发生后,它自身

是可不能自动失效的,只有当有人对此行为提出无效事由抗辩时,法院

才有可能裁判该行为无效。依照诉讼法的一样原理,能够提出某一侵犯

当事人诉讼权利的行为无效的主体不外乎是两边当事人和法院,但何

时由两边当事人为爱惜自身利益而提出,何时由法院依职权提出,却又

因侵权的诉讼行为无效缘故的不同而有所不同。它遵循的原那么是:

诉讼行为因形式上的缺点而无效由与之有利益关系的两边当事人提

出；因实质性缺点而无效由法院依职权而提出;特殊情形下,因形式上

的缺点而无效也能够由法院依职权而提出。关于提出诉讼行为无效的

时刻,要紧遵循两个标准:一是因形式缺点而致使无效的事由应尽快提

出,不然,视为因此而受到利益损害的当事人已舍弃无效的主张；二是

因违背实质性规那么而无效的事由,因其对社会公共利益和公共秩序

的侵害,法院或当事人可在诉讼的任何时期提出,但对用意拖延诉讼,

故意不及早提出此种抗辩的人,法官得科处损害补偿。

(2)对侵权的裁判行为宣告无效。第一,裁判的无效与限制。裁判是法

官通过法定程序,就当事人请求法院公力救济之事项所做的决定。宣告

不符合法律要求的或错误的裁判无效不仅是法律规那么形式完美的追

求,而且还有着深厚的社会需求之基础。宣告裁判无效尽管是对当事人

诉讼权利实施法律救济所必需的,但出于诉讼本钱的考虑,裁判无效的

提出和实施往往是不得已而为之。从裁判无效的事由和时刻等方面对

宣告裁判的无效作出限制。为实现此用意,我国法律应作出以下三方面

规定:1)基于裁决安宁性和既判力原理,我国应修订现行法只许诺当事

人提起上诉和再审以主张裁判无效。2)我国民诉法对提起上诉和再审

的日期的规定有些粗糙和简单,没有与无效的具体事由结合起来作出

不同的规定,尤其是以主体(当事人、人民法院、人民检察院)的身份和

社会地位为依据规定再审期限,偏离了诉讼的本质和规律。3)裁判缺点

在必然条件下能够补正,不作无效处置。第二,裁判无效的事由。关于

裁判无效事由的立法,比较科学和理性的做法是采归纳与例举相结合

的模式。

(二)具体规定对当事人民事诉讼权利实施法律救济的程序

在立法中对侵犯当事人诉讼权利的违法行为规定否定性法律后果,即

要求侵权者补偿当事人因此所受到的损失并宣告该侵权行为无效,从

法律救济的角度看,也只能是对当事人程序性权利所实施的“实体性救

济”,而这些“实体性救济”要现实地转化为权利救济方式,或说转化

为当事人实际享有的权利,还需要有必然的救济程序作保证。因此成立

当事人诉讼权利法律救济制度,必然包括救济的程序性建构。程序性建

构的实质性工作确实是依照具体程序的特点确信程序性因素并在此基

础上设计之。笔者以为对当事人民事诉讼权利进行法律救济的程序性

因素大体有:程序性申请；程序的裁判者；对立面设置；合法进程；证

据与举证责任；程序性裁决；程序性裁决的再救济。

从程序设计的角度看,程序性申请应解决的问题有:(1)程序性申请的

提出者。笔者以为,基于“不告不睬”的原那么与诉讼公正的实现,程

序性申请只宜由当事人提出。对此,我国国家补偿法作了较好的设置,

它规定:“要求补偿应当递交申请书”；同时它又规定:“受害的公民、

法人和其他组织有权要求补偿”。(2)程序性申请的法律成效。程序性

申请权一旦行使,就应产生法律程序层面的效应。这种效应是[2]:原先

进行的实体性裁判活动应当临时中止,案件进入专门的程序性裁判程

序环节；司法裁判者受理该项申请,并进入专门的司法听证程序；裁判

者通过审查,作出专门的司法裁定。

法官永久是法律评判的主体,法官的任何社会联系或社会的合法性评

判对其行为不产生决定性阻碍[4]。在现代法制框架内,诉讼程序对裁

判者最大体也是最全然的要求确实是中立性,人们也常常将裁判者中

立与诉讼公正和司法公正相提并论。程序裁判者的中立有三项原那么:

一是与自身有关的人不该该是法官；二是结果中不该含纠纷解决者个

人利益；三是纠纷解决者不该支持或反对某一方的成见。该三项原那

么功能的发挥和释放是以相应的一系列制度的成立作保障的,前两项

原那么主若是通过回避制度保证法官不能审理自己是当事人或与自己

有利益关系的案件；后一项原那么需要通过量种制度来保障。

对立面是指存在复数的利益对立或竞争的主体,即主体是复数的,且他

们之间存在着利益对立关系或竞争关系。不管是民事诉讼程序,仍是刑

事诉讼程序,都有对立面的设置,当事人诉讼权利救济程序也应当有对

立面的设置。从诉讼法理和社会基础看,在当事人程序性权利救济程序

中设置对立面,主若是基于以下考虑:(1)侵权者与被侵权者是两个具

有不同利益关系的主体。(2)秩序老是稳固的、既存的,而社会生活本

身却是不断进展转变的,对立的产生和存在是必然的。对立和冲突包括

了恢复和制造新秩序的契机和动力。(3)市场经济是权利经济,其进展

动力和生命力在于它许诺多元主体、观念在市场的平台上一起交织、

摩擦、竞争和进展。这一要求反映于诉讼程序确实是为对立面的对峙、

交涉和融合提供足够的时刻、空间。(4)法律不是全能的,当事人的程

序主体性地位、自由意志性、利益变更性和迅速与高效解决纠纷的愿

望,会差遣利益对立的两边求同存异、彼此妥协与融合,寻求诉讼外的

纠纷解决方式。

程序是以进程为核心的,没有进程就没有程序,没有合法进程就没有合

法程序。自然公正要紧包括两项最大体的程序规那么:一是任何人或集

体不能为自己的法官；二是任何一方的诉词都要被听取。这两项大体

准那么也是合法进程不可缺少的内容。最重要的仍是第二项规那么,

它形成了程序的合法进程的最低标准。依据此最低标准,当事人民事诉

讼权利程序性救济的合法进程的判定与实现应考虑以下因素:(1)人民

法院在对当事人提出的程序性申请进行裁决时,当事人必需享有直接

参与权、知情权、听证权、辩论权等权利。(2)当事人享有直接参与权、

知情权、听证权、辩论权等权利的基础性条件和推论确实是程序必需

是公布透明的。(3)合法进程的本质性目的是为了约束权利并保障权利

的实现,约束公权利的结果必然会致使公权利的萎缩和私权利的凸显,

从而显现二者的平稳与进展。

证据在本质性上是人们于案件发生后,依照法律规定能够搜集到的而

且对案件具有证明能力的一系列信息。程序老是通过当事人的举证责

任的分担和公布的论证进程,来保证信息和证据的靠得住性,和对事实

和标准说明的妥当性。值得注意的是,我国《民法通那么》第121条和

《国家补偿法》第2条都没有规定职务侵权责任的主观过错要件,实践

和理论上也不以补偿义务机关的过错及直接行为人的过错为要件,而

适用严格的过错推定责任原那么。受害人只须证明侵害行为、损害事

实和二者之间的因果关系就组成侵权责任。另外,所有的证据必需通过

当事人在法庭上质证并通过法庭认证才能作为证据利用。

依据必然的事实和理由在程序中所形成的决定确实是所谓的程序性裁

决,程序性裁决一旦形成,不管其形成进程和基础是当事人合意或是对

抗,就具有强制力、既定力和自我束缚力。基于诉讼本钱考虑,程序性

裁决应以裁定形式,其内容也能够大幅度简化,没必要像实体性裁决结

论那样,过于严格要求法官给出充分的裁决理由。

程序性裁决不能一经作出,即发生法律效劳。当事人若是对程序性裁决

不服,程序应设置许诺当事人继续提出救济申请的机遇。考虑当事人为

权利救济提出程序性申请本身就具有救济的性质,因此咱们将这种针

对程序性裁决所提出的程序异议称为:“再救济”[2]。程序性裁决的

再救济实质上是程序性裁决程序的复审程序,与实体性裁决程序的上

诉审程序一样,它应当符合以下要求:(1)该复审程序的启动必需以当

事人的志愿为前提。(2)依照具体情形,该程序不仅能够对案件的事实

认定和实体法律适用问题进行复审,还能够对程序性违法是不是存在

和程序性制裁有无必要加以实施的问题,承担继续审查的责任。(3)依

照案件的不同情形,复审法院应看成出不同的裁定。它包括维持原裁定,

驳回当事人的再救济请求；在查明案情的基础上直接变更原裁决；撤

销原裁决,发还原审法院从头审判。

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