论占有权利推定对不动产上占有的适用

论占有权利推定对不动产上占有的适用

[摘要]《中国物权法草案建议稿》（以下简称《建议稿》）（注：指中国物权法

研究课题组编写，由社会科学文献出版社20XX年3月出版的《中国物权法草案

建议稿（条文、说明理由与参考立法例）》。）规定应当办理登记的财产权利上不

适用占有权利推定。而从占有制度之价值在现代社会对物的事实支配秩序之维护

看，此种规定是不合适的，不利于此价值的实现。从登记权利人、占有人利益及

社会公共利益衡量，从不动产上权利推定与登记效力的关系，以及比较法的有关

规定分析，均不支持《建议稿》的规定。应修改《建议稿》的规定，使占有权利

推定适用于一切财产权利。

[关键词]占有制度价值，不动产，占有权利推定

《中国物权法草案建议稿》（以下简称《建议稿》）的提出是中国物权立法的

重要一步。《建议稿》参酌国内外立法及原理，由学者审慎考虑，提出了比较科

学、完整的物权法体系。但《建议稿》个别条文似仍有研讨余地。其中，《建议

稿》第419条排除了占有权利推定对不动产上占有的适用，似有不妥，为是，笔

者拟在下文中从占有制度价值、利益衡量、占有权利推定与登记的关系及比较法

等方法对《建议稿》419条予以分析，奉出拙见，权为抛砖之用。

一、《建议稿》第419条简介

《建议稿》第419条“占有的权利推定”规定：占有人于占有物上行使的权

利，推定为其合法享有；前款规定，不适用于依照法律规定应当办理登记的财产

权利。

本条是关于占有权利推定的规定。其规范作用在于：（1）保护占有人，以占

有人于占有物上行使的权利，推定为合法拥有。也就是说，在无相反证据否定占

有人为权利人的情况下，将占有人视为权利人予以保护。（2）确定占有权利推定

的范围。首先是权利种类的范围，依419条，只要是占有人于物上行使的权利，

勿论物权或债权，均可适用权利推定。其次是上述范围的限制，明确排除应登记

财产权利对占有权推定的适用，也就是，如果一项权利其变动需要登记，则占有

人不能仅依其占有而获得享有权利的推定，勿论动产物权或不动产物权。由于变

动需要登记的财产权利主要是不动产物权，也包括个别种类的动产物权，为行文

方便计，除非有特别说明，下文中所说的不动产权利亦包括变动应登记的动产权

利。

《建议稿》第419条之规定，应是主要仿德国、瑞士民法之规定。依《德国

民法典》第1006条，《瑞士民法典》第930条、931条、937条第1款，仅在动

产上产生占有的权利推定，《瑞士民法典》第937条第1款更明确规定“已在不

动产登记簿上登记的不动产，对其占有权利的推定及占有诉权，仅属于登记人”，

排除了已登记不动产上赋予占有人占有权利推定的可能性。《德国民法典》虽未

有如此之明文，但以其第1006条仅规定动产占有人之权利推定可知，不动产上

无权利推定之适用。而《建议稿》之“依照法律应当办理登记的财产权利”应相

当于德国、瑞士民法中不动产权利，为其改良性规定。包括了应登记变动的动产

权利。而德、瑞两国民法实际上亦未排除变动应登记的动产权利可适用不动产权

利的推定规则。

二、对《建议稿》第419条评析

《建议稿》第419条规定之占有权利推定符合各国立法通例，但其明确排除

不动产上的占有适用占有推定权利的规定却有探讨之余地。

（一）从占有制度价值上对占有权利推定范围分析

1.占有制度的历史沿革

在古代法上有两种占有制度，罗马法的占有制度和日耳曼法的占有制度。

“罗马法之上占有制度，乃是不问有无所有权或其它本权，凡是对物有事实之支

配者，即加以保护之制度。亦即对物为事实支配之占有，在罗马法上，与对物为

法律支配之所有权，完全予以分离，均予以相当之保护，而保护之社会作用何在？

虽有不同之见解，然近代通说认为特定物如已有某人之事实支配存在，纵令仅为

事实支配状态，甚至实际上与法律之应有状态相左，亦不许私力擅自侵害，而应

加以保护，唯有如此，方足以维持社会之和平秩序……故罗马法之占有制度是以

占有诉权为中心，而机能即在保护占有，以达维护社会和平与秩序之目的。”

（P484）而日耳曼法之占有，“固亦系对物之事实支配状态，然此种状态通常系

法律上对物支配权之一种表现（权利之外衣）……在罗马法上之占有诉讼，仅止

于占有之保护，而不涉及真实权利，反之，日耳曼法上之占有争论，不仅在解决

占有问题，通常且在解决实际之权利”。（P485）因此，占有制度在罗马法和日

耳曼法上表现出了两种不同的形式，前者只关注对事实支配秩序之维护，不考虑

占有背后的权利状态，“是要脱离真实的支配，为占有本身而承认其效力”；

（P419）而后者对事实支配保护之主要原因在于其认为占有背后往往有正直的权

利，占有多系权利的表征，（P419）强调对本权的关注。从制度价值上看，罗马

法之占有制度主要为保护事实支配，以维护社会和平与秩序，而日耳曼法之占有

制度主要为保护本权而保护本权的外衣……事实上的支配。

进入近代以后，各国民法多规定了占有制度，“然近代民法所设占有制度各

种效果，其来源并非单一。通说认为占有诉权（占有人物上请求权），主要系来

自罗马法之占有制度……反之，权利推定与善意取得主要是继承日耳曼法之占有

与日耳曼法之法理”。（P485）当然，对于罗马法强调占有的成立必须有体素（实

际控制物）和心素（有据为己有的意思）的结合而将占有限于自主占有局限性，

各国民法普遍将占有的适用范围扩展到一切他物权。这样，各国民法规定的占有

制度就既不同于罗马法的占有制度，又不同于日耳曼法的占有制度，是混合了两

种占有制度并有所发展的制度，从而在占有制度价值上也体现出多重性。对此，

日本学者我妻荣及学者史尚宽总结为：（1）即时取得保护的是其外形作

为表象所具有之公信（交易之安全）；（2）占有诉讼保护的是基于其外形之社会

的和平与秩序；（3）权利的推定保护的是社会和平与交易之安全；（4）有关果实

的确定与费用偿还之规定，保护的主要是占有人个人。（P420）（P527）

2.占有制度价值分析

占有制度设定之价值，《建议稿》有明确说明。在《建议稿》关于“占有”

章的总说明中明确指出占有制度设立之价值“在于维护物的事实秩序而非物的

法律秩序（权利秩序），即维护现有的物的占有状态，禁止他人以私力加以破坏，

从而维护社会的安宁与和平”。

《建议稿》的这一说明与上述近代各国民法对占有制度价值的理论定位明显

不同，主要区别于《建议稿》只强调占有制度维护社会和平与安宁的价值，表现

出对本权的脱离，而近代各国民法无不体现出一定程度上的对本权的关注。笔者

认为，从一定意义上讲，《建议稿》对占有制度价值的说明，体现了对罗马法占

有制度的回归，而这一回归代表了占有制度发展的正确方向。近代各国民法的占

有制度混合了罗马法和日耳曼法的规定，虽然可以获得对占有保护合理性的更有

力的说明，然而亦隐含着难以调和的矛盾：维护社会和平与秩序之重在于对事实

支配的充分保护，而强调占有表彰本权却时时要求占有向本权的回归，前者自然

地要求对占有的保护如同对权利的保护一样，是一种独立于权利保护、并与权利

保护并行的保护，占有受保护之原因仅在对事物之支配，而后者天然地区分有本

权之占有与无本权之占有，并视无本权之占有为一种反常现象，（P445）时时表

现出纠正的欲望，体现为对无权占有、尤其是恶意占有的歧视与非难。近代民法

占有制度选择的原因不易查考，但可以推测的是，近代西方各国个人权利意识的

高涨和私权神圣的观念以及法哲学对道德的推崇对法律制度的选择有着不可替

代的重要影响。于是，占有制度也不可避免地表现出对权利的极大关注和对道德

合理性的关怀。可供佐证的是近代民法中所有权绝对的理念和物权法中注重物的

归属的确定、而对物的用益未能给予应有重视的立法。

但是，现代之社会已较近代之社会有了重大之发展，特点之一是经济的流转

速度大大加快，物权法中提出了所谓的“从所有到用益”，（P345）民法的理念

也发生了从“所有权绝对”到“所有权负有义务”的转变，保障私有所有权、确

定物的归属已不再是物权法关注的唯一重要问题，而在一定意义上，如何促进物

的流转以充分发挥其效益已越来越多地为人们所关注。在此背景下，稳定的社会

秩序及保护交易安全已成为重要之问题，否则经济的高速运转将导致极大的混

乱。而稳定的社会秩序的形成有赖于事实的对物的支配秩序不为私力所破坏，只

依公平之正当程序始允许改变，从而占有制度维护物的事实支配秩序的价值就突

出地显现出来，并最终超越近代民法赋予占有制度的其它价值而成为占有制度的

首要价值，并进而有发展为占有制度唯一价值之趋势。《建议稿》对占有制度价

值之说明仅表述为“维护物的事实秩序而非物的法律秩序（权利秩序），即维护

现有的物的占有状态，禁止他人以私力加以破坏，从而维护社会的安宁与和平”

有相当的前瞻性，应该得以肯定和支持。

3.从占有制度价值之实现看占有权利推定范围的确定

基于上述占有制度价值实现之要求，应确立凡有利于对物的事实支配秩序之

维护者，即应得到支持，凡不利于物的事实支配秩序之维护者，即应被摒弃的原

则（注：当然，占有制度之设也不应理解为对权利制度的否定，否则，破坏既有

的权利秩序，将会造成社会秩序的根本混乱，将根本背离占有制度设立之初衷。）。

对占有的权利推定仅止于权利人的证明权利，如果权利人举证证明自己的权利人

地位，则对占有人事实支配之保护应让位于对更有利于社会秩序稳定的有权支配

之保护。然而，如果没有权利人的证明权利，则对占有人的权利推定不终止。这

样，对占有的保护主要使占有人获得对抗非权利人和不能证明权利的权利人侵害

及权利人不经公力救济而私力侵夺的权利，从而将只对社会权利秩序造成非常微

小的损害，而对维护社会秩序产生巨大的作用。

根据上文所确立的原则，笔者认为对不动产占有人亦应予以占有保护，推定

其有相应的权利。因为如果不对不动产占有人予以保护，将可能造成非权利人之

间的互相侵夺，从而破坏社会秩序。比如一所房屋的登记所有人因出国工作长时

间无法支配房屋而其又未委托他人照看，而有某甲竟破门而入而为居住。如果甲

依《建议稿》规定不能获得占有保护，则如果乙知甲为无权占有，便以强力将甲

赶出，甲将不能获得任何法律上的救济。如果甲不受此辱而再借强力驱逐乙，假

如再有丙加入争夺，则必将产生非常混乱之情势，而此时法律竟又无力规制，则

占有制度价值之实现何在？如有占有保护甲可获得阻止乙丙之法律力，而最大限

度地避免此种混乱情势的发生。

对此占有保护建议之主要质疑应来自对其非道德性的责难以及对其是否会

鼓励非法侵夺他人财物的怀疑。对此，笔者认为，首先，既然已对未登记的动产

上的占有予以保护，就没有理由以道德的质疑排除对不动产上占有人的保护。因

为未登记的动产由于没有登记作为权利的证明，权利人不易证明其权利，侵夺人

为侵夺承担的风险较小，更可能成为他人侵夺的对象。其次，也是更重要的一点

是，应把占有制度主要视为一个与道德无关的制度，不应在占有制度的构建中过

多地考虑道德问题。事实上，民法的各种制度解决不同的问题，可能会体现不同

的价值，不可能，也没有必要均体现道德价值。例如，民法关于附合的各项制度，

只为从物的利用及经济效益出发确定物发生附合后所有权的归属，并不考虑道德

问题，在不动产所有人侵占他人之物而附合于其不动产的情况下，仍使其取得附

合物的所有权，并不因其行为的不道德性而剥夺其对附合物的所有权，其行为的

不道德性不是不予制裁，而是不由物的附合制度去体现该制裁而留给侵权法、甚

至刑法去体现对侵占人行为不道德性的制裁。占有制度也是如此，占有制度本身

主要解决物的事实支配不容私力破坏的问题，至于占有人如果是有过失的无权占

有，其行为在道德上的可非难性可以留给侵权法，甚至刑法去解决。既然有相应

的制度制裁有过失的无权占有，则占有制度对恶意占有人的保护就不会引发道德

危机，导致侵夺他人财物之风盛行。

那么，保护不动产占有人是否一定要赋予占有权利推定呢？笔者认为，回答

此问题仍应从占有制度价值分析，不容私力侵夺或妨害其占有。但如此将可能造

成对真正权利人的侵害，此可能的侵害又以对占有人予以所有人的保护为甚。因

此，如占有人主张自己为他物权人，法律并无必要强行予其以所有人的保护而去

较重地损害权利人。相反，予其以其所主张权利的保护既可实现维护事实支配秩

序之占有制度价值，又可尽量少地牺牲权利人的利益。故对主张不同权利的占有

人予以不同的权利推定，从而给予不同的保护，这一点在占有人行使损害赔偿请

求权时表现得尤为明显。如同为某动产的占有人，甲主张其为所有人，乙主张其

为质权人，丙侵夺甲、乙之占有，则甲可主张不能对该动产使用收益的损害赔偿，

乙则因为质权人对物无使用、收益权而无此请求权。从以上分析可得出结论，对

占有的保护是通过占有权利推定这个中介来进行的，如果没有占有的权利推定，

占有的保护请求权便无从产生。而从立法例分析似乎更有说服力：《德国民法典》

明文规定动产占有的权利推定，而未规定不动产上占有的权利推定，则不动产占

有人不能获得权利推定，但《德国民法典》亦未明确是否予以不动产占有人可获

得“占有”保护，而从其取得时效等的规定看，除了例外情况，对不动产占有人

不予保护；而《瑞士民法典》的规定则从反面支持上述观点，《瑞士民法典》第

937条在排除了不动产上登记名义人以外占有人权利推定效力外，以但书确认了

占有人的保护请求权，此规定虽然从表现上看使不能获得权利推定者亦可获得占

有保护，似与上述观点相悖，但从另一方面即说明了排除权利推定后，占有人原

则上不能获得保护，否则就没有必要再以但书赋予其占有保护了。

因此，只有对不动产占有人亦予以占有保护始能充分实现占有的制度价值，

全面维护社会的安宁与和平，而予以此项占有保护就需要赋予不动产占有人以占

有的权利推定。

（二）从利益衡量分析

在利益衡量上，有以下几个方面的利益需要平衡：1.不动产权利人利益与动

产权利人利益。首先，不动产权利人并无充分理由取得优于动产权利人的保护。

动产与不动产的区分始于罗马法，但罗马法只是“偶然地”将其作为一种财产分

类方法，只是到了中世纪的法律才认为不动产比动产更加高贵。（P155）虽然由

于不动产经济价值大等原因在财产法历史上有不动产优于动产权利的时代，但随

着社会的发展尤其是价值很高的动产出现，对不动产权利进行特别保护的理由已

大为减少。在现代社会，因为土地等不动产为稀缺资源及管理需要等原因，对不

动产仍实行不同于动产的管理方式，但此并足以支持对不动产权利予以优越于动

产权利的保护。如果允许动产上的占有权利推定而不允许在不动产上产生占有权

利推定，将造成对动产权利人不公平的法律后果。因为依占有制度关于善意占有

人使用、收益权，费用返还请求权及有限的赔偿责任的规定，动产占有人将可能

因为其动产上的善意占有而失去孳息甚至物损毁时的赔偿等利益，如此如果该动

产价值巨大将造成动产权利人的重大损失；而由于不动产上不产生占有权利推

定，也就不产生对占有的保护，在即使不知无权而占有不动产之人亦需依侵权法

依法返还孳息、使用不动产的费用及不动产损毁时的损失，而在有的时候，比如

不动产为一破旧的房屋时，不动产权利人对该不动产的利益却是非常微小的。如

此牺牲巨大之利益而保护微小之利益对权利人是不公平的，也是不合理的。2.

不动产占有人利益与不动产权利人利益。在这两种利益中，保护前者、给予占有

人权利推定并不会给后者造成不合理的损害。正如在占有制度价值部分所论述，

对占有的保护止于权利人的证明权利。占有推定的权利不是终局的权利，其主要

作用在于对权利人以外的人的侵害予以制止，使占有的事实秩序得以受到尊重，

并不能对抗真正的权利人，真正权利人完全可以依证明权利要求占有人返还其

物。如果占有人为恶意，权利人更可要求其返还孳息及赔偿损失，其受到不利益

的可能性并不大。3.不动产权利人的利益与社会利益。现代社会崇尚物的经济效

益的充分发挥，以有利于整个社会经济的发展，所有权属虽仍为个人私有，但应

负有使物依其价值发挥作用的义务。如果不动产所有人不行使其所有权而任由其

不动产闲置并日渐损毁，则对其权利保护的意义将大大降低，不若允许他人占有

该不动产并将其投入经济流转以实现该不动产的经济效益。而要实现这一目的，

并确立不动产上的占有制度无他更便利之途。

因此，从利益衡量而论，亦应允许占有权利推定范围及于不动产权利。

（三）不动产上占有权利推定与登记

近代民法不允许不动产上占有权利推定之主要原因在于对登记的考虑。日本

学者我妻荣指出：“基于占有之权利推定仅限于动产……就以登记为表象的不动

产物权来讲，应理解为仅适用于无如何登记的情形。”（P447）学者谢

在全亦认为：“已登记之不动产，就其物权无本条之适用（指占有权利推定之适

用-作者）”，（P511）中国大陆学者亦多持此种观点。（P2）（P805）在解释不动

产物权不适用占有权利推定的原因时，一般解释为：“不动产以登记为物权之表

征，则不动产物权，如登记者，其权利人均得以登记为反而推翻占有人权利之推

定，是就不动产权利推定而言，仅在未登记之不动产与以不动产为标的之债权，

方能受本条之推定（指占有权利之推定-作者）”。（P511）（P805）从《建议稿》

的有关规定来看，不允许不动产上产生占有权利推定亦与登记密切相关。如其一

改德、瑞国家规定，不以动产、不动产作为是否允许权利推定的分野，而是直接

依法应办理登记的权利不适用占有权利推定即为明证。另外，《建议稿》虽然未

明确规定未登记不动产上亦可以产生占有权利推定，但在取得时效部分以第67

条、第68条明确肯定了错误登记为权利人和占有人未登记不动产时的取得时效，

从而可以认为这两种情形下占有人亦受占有保护。因而权利已登记是《建议稿》

排除其包括在占有权利推定范围的主要原因。而《建议稿》对此排除的解释为：

“鉴于中国现行法律规定，城镇房屋、土地等不动产……的所有权（使用）须办

理有关登记并领取所有权（使用权）证书，在其上设定的抵押权也必须进行登记，

且本法第6条已明文规定不动产物权变动采登记生效主义，动产中的船舶、飞行

器和汽车的物权变动采登记对抗主义，因此……将依照法律应当办理登记的财产

权利，排除于占有的权利推定范围之外。”

那么，上述国外学者和《建议稿》关于不动产上占有不适用占有权利推定的

理由是否成立，笔者认为不然。虽然登记之效力亦在于权利推定，但此权利推定

并不必然排斥所有权利推定。登记作为不动产权利和部分动产权利的公示方法，

其效力在于确定上述权利的权利人。在登记簿上登记为权利人之人，虽然不能获

得不可动摇的最终权利的确定，但将获得几乎绝对的对抗其他人的效力。如果第

三人与登记簿上记载的“权利人”为一定的行为，则即使该“权利人”不是真正

的权利人，即使第三人明知上述情况，亦不影响该行为的法律效力。而真正的权

利人在未在登记簿上为变更登记，将自己登记为权利人之前，即使已经证明自己

的权利人身份，亦无法获得对权利人的法律保护。而占有的权利推定则不然。虽

然善意第三人可以从动产（权利不需登记的动产，下同）占有人处获得权利，但

恶意第三人即不能获得此种保护；而不动产上即使赋予占有人权利推定，则由于

登记是取得权利的要件，占有人非登记簿上记载之人，因而也不会存在善意第三

人从占有人处获得权利的问题，更勿论恶意第三人。不动产上占有人权利推定的

主要作用仅在于以权利推定对抗非权利人的第三人及排除权利人的私力救济，附

带地适用有关占有的使用、收益规则和占有人对权利人的赔偿规则。而上述学者

的观点和《建议稿》的理由只强调占有人与不动产权利人和利益冲突，显然忽视

了占有保护之主要作用在于使占有人获得对抗权利人之外的第三人侵扰之法律

力这一基本理论前提。而在登记的权利推定和占有权利推定之间，“由于不动产

以登记为物权公示方法，登记的效力自然要强于占有的推定”，（P2）从而占有

权利推定与登记的权利推定不仅不发生必然的冲突，而且占有权利推定的确立对

登记簿上权利人的权利也几乎不产生任何实质影响。日本有学者即认为已登记不

动产上亦可产生占有权利推定，但登记之效力优先于占有权利推定。（P457）而

事实上，通过上述技术处理，不动产上的占有权利推定对不动产的名义登记人几

乎不产生实质不利影响，而又能使不动产占有人可依占有的权利推定对抗权利人

之外的任何第三人。如此将既有利于社会秩序之维护，又有利于充分发挥物的经

济效用。

以登记为理由排除对不动产占有人的权利推定还可能有两种理由。一是认为

登记为不动产权利的公示方式，权利一旦依法登记，即依法推定为众人皆知，如

仍有无权利人予以占有，便无保护之价值，不应赋予其权利推定。如此认识推定

为众人皆知，如仍有无权利人予以占有，便无保护之价值，不应赋予其权利推定。

如此认识则犯了一个基本的理论错误，占有制度之保护占有人，非在于其占有道

德上的正当性，而在于其占有事实构成社会秩序之一部分，为维护社会秩序和平

与安宁计而对此种支配关系予以保护。此点已由《建议稿》“占有”章说明所阐

明，前文亦已加以论证，因此不应由占有人道德上的可非难性而排斥对其保护。

而事实上，各国民法，包括《建议稿》是对恶意占有人即明知无权而仍为占有者

以保护的，对不动产实施占有者的保护完全可纳入恶意占有保护制度之中，（当

然，如果将恶意占有仅限定为恶意受让而无权占有，则不能包容不动产上的占有，

《建议稿》似有此倾向，但此种限定并不合适，关于此点限于主题，本文不拟论

证）。二是认为《建议稿》采登记生效主义或登记对抗主义，而占有性质在理论

上一般认为为“准物权”，则“准物权”之变动准用物权变动之规则，如物权变

动登记才能生效或对抗他人，则其上占有之变动亦需登记才能生效或对抗他人，

而由于已有登记权利人，占有人自无从无登记，则也就无法产生“准物权”，更

无从产生占有权利推定。此推理形式上似乎无懈可击，实则隐含着逻辑错误，因

为此三段论推理之小前提不是真命题。占有虽然在理论上往往被视为“准物

权”，但既言“准”，则实为“非”，否则就没有必要加“准”以为区别。“准

物权”当然可以准用物权的一些规定，但绝不是全面适用，否则就应归入物权。

对占有来讲，占有保护自可适用物权保护的有关规定，但其变动则不应适用物权

的有关规定。更为重要的是《建议稿》已明确规定占有为“事实”，并非“权利”，

更非“物权”，自不能用物权设立应适用的登记生效主义或对抗主义来套用占有

的产生，因而上述推理的小前提为假命题，结论自然亦是错误的。

综上所述，权利已经登记并不排除可赋予其上占有人占有的权利推定。

（四）比较法上相关规定评析

对占有权利推定的范围，比较法上主要有两种立法例。《德国民法典》第1006

条仅规定了动产占有人的权利推定，并在其第927条规定了对占有未登记土地的

占有人的公示催告程序保护，《瑞士民法典》第930条、第931条亦仅规定了对

动产占有人的权利推定，并在第662条规

定了对占有未登记不动产的占有人的取得时效保护。《瑞士民法典》第937条第

1款更明确规定，“已在不动产登记簿上登记的不动产，对其占有的权利推定及

占有诉讼，仅属于登记人”，更是明确排除了不动产上产生占有权利推定的可能

性。可见，德国、瑞士民法排除对不动产上的占有适用占有推定权利，只对动产

权利或错误登记为不动产权利之予以权利推定的保护。但瑞士民法典第937条在

明确排除已登记不动产上的占有适用占有权利推定的同时，却于同条第2款规

定，“但实际支配不动产的人，对他人非法侵夺或妨害占有，得提起诉讼”，又

对不动产的占有人予以保护。

与德国、瑞士不同，《法国民法典》第2230条规定，“任何情况下，均推定

占有人系以所有权人之身份为其本人占有……”。《日本民法典》第188条规定，

“占有人于物上行使的权利，推定为适法的权利”。亦采取对占有权利

推定范围不加限制的立法。但这种立法是否意味着占有推定权利的范围及于一切

财产权利，学者间并无一致之看法。日本学者有认为立法之规定，意味着即使是

已登记之权利人亦不妨产生占有人的权利推定。也有人认为占有权利推定对不动

产的适用范围以该不动产未登记为限，如已为登记则无占有权利推定适用之余

地，应限制《日本民法典》第188条之适用。（P445）

笔者认为，对未明确排除不动产可产生占有权利推定的立法，还是理解为允

许产生占有权利推定为宜。基于上述各部分的分析，不动产上有占有亦有保护之

价值，而瑞士民法典在排除不动产占有人的权利推定之后，又以但书赋予不动产

的实际支配人以占有诉权亦证明了不动产占有人有保护价值，而立法未排除对不

动产占有赋予权利推定的国家，学者实不应再作茧自缚，将立法规定进行限缩解

释，排除不动产占有人的保护。

因此，比较法上虽然德国民法和瑞士民法排除不动产占有人的权利推定，但

法国、日本及等国家和地区民法并未排除不动产上产生占有权利推定，

而对这些国家和地区的法律规定，以理解为允许在不动产产生占有权利推定为

宜。故比较法的规定并不足以支持《建议稿》排除不动产占有人的占有权利推定。

三、结论与建议

从以上分析可以看出，《建议稿》排除不动产权利包括于占有权利推定范围

的立法将损害占有制度价值的实现，从利益衡量上也没有支持的依据，并且，从

与登记的关系和立法例分析也不能支持采用《建议稿》的立法规定，所以《建议

稿》的规定应予修正。为此，笔者建议删除《建议稿》第419条之但书规定，将

第419条修正为“占有人于占有物上行使的权利，推定为其合法享有”，以包括

对一切财产权实行占有的情况。

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