最高院建设工程施工合同司法解释第七条 劳务分包与工程转包

第七条劳务分包与工程转包[司法解释原文]具有

劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人

签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违

反法律规定为由请求确认无效的,不予支持.[条文

主旨]根据《合同法》及《建筑法》的有关规定，

转包或者违法分包建设工程的应当认定为无效;将

建设工程肢解后进行分包的亦应认定合同无效；

分包单位将其承包的工程再行分包的也应认定为

无效.而在实践中常常会出现总承包人或者分包人

将承包工程的劳务作业部分分包给具有相应资质

的企业或者其他单位。在这种情况下,不能认为是

总承包人或者分包人将建设工程转包或者二次分

包,当事人以此为由主张劳务作业分包合同无效的,

不应支持。劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳

动剥离出来单独进行承包施工的劳动。因此,总承

包人与劳务作业发包人及分包人与劳务作业承包

人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系,而是

建设工程施工合同关系。劳务作业承包人对其承

担的劳务作业向劳务作业发包人负责;承包人向发

包人就建设工程进行负责,但其中劳务作业部分由

劳务作业承包人与承包人共同向发包人负责。

［理解与适用］一、关于劳务分包的基本问题

1、劳务分包的概念。劳务分包，又称劳务作业分

包,是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务

作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务

承包企业即劳务作业承包人完成的活动．依据建

设部《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办

法》(以下简称办法)第五条规定,房屋建筑和市政

基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务

作业分包.其中:专业工程分包是指,施工总承包企

业将其所承包工程的专业工程发包给具有相应资

质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的

活动.依照建设部《专业承包企业资质等级标准》

的规定,专业分包包括：地基与基础工程、土石方

工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程、建筑

防水工程、送变电工程等60种方式的专业承包。

每种专业承包对承包人都有相应资质标准的要

求。劳务作业分包人既可以是总承包人,也可以是

专业分包的承包人.工程的劳务作业分包无需经过

发包人或者总承包人的同意,但根据《办法》第九

条规定,专业分包工程除在施工总承包合同中有约

定外,必须经建设单位即工程发包人的认可。劳务

作业分包与专业分包的共同点是，两者承包人都

必须自行完成承包的工程或者任务。同时，建设

单位不得直接指定分包工程承包人及劳务作业承

包人.建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条

规定,建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和

劳务分包三个序列。（１）获得施工总承包资质

的企业,可以对工程实行施工总承包或者对主体工

程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对

所承接的工程全部自行施工,也可以将非

主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包

资质或者劳务分包资质的其他建筑企业。(2)获得

专业承包资质的企业,可以承接施工总承包企业分

包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业

工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自

行施工,也可以将劳务作业分包给具有相应劳务作

业分包资质的劳务分包企业。(3)获得劳务分包资

质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承

包企业分包的劳务作业。２、劳务分包企业的资

质要求。虽然劳务分包作业是相对简单的劳动，

但仍然要求劳务分包企业需要相应的资质。建设

部在《建筑业劳务分包企业资质标准》(２０01年

3月8日）的规定中，对劳务作业分包的种类及

各种类企业的资质标准作出了明确的规定。其中

劳务作业分包包括如下十三种,即：(1)木工作业；

(2）砌筑作业;(３）抹灰作业；(4）石制作;（5)油

漆作业;(6)钢筋作业；（7）混凝土作业;(8)、脚手

架作业；(９)模板作业；（1０)焊接作业;(11）水

暖电安装作业;（12)钣金作业;(１３)架线作业；每

种作业的承包人都分别应当具备相应的资质等级

标准及作业的具体范围。以木工作业为例，分包

企业资质分为一级、二级．一级资质标准为:(1)企

业注册资本金30万元以上。(2)企业具有相关专

业技术员或本专业高级工以上的技术负责人。(3)

企业具有初级以上木工不少于2０人,其中，中、

高级工不少于50％；企业作业人员持证上岗率

lOO％。(４）企业近３年最高年完成劳务分包合

同额lＯＯ万元以上。(５)企业具有与作业分包范

围相适应的机具。

二级资质标准为：(1)企业注册资本金10万元以

上。（２)企业具有本专业高级工以上的技术负责

人。(3)企业具有初级以上木工不少于10人，其

中，中、高级工不少于50％；企业作业人员持证

上岗率1OO％。（4）企业近3年承担过２项以

上木工作业分包，工程质量合格.(5）企业具有与

作业分包范围相适应的机具。一级企业作业分包

范围为：可承担各类工程的木工作业分包业务,但

单项业务合同额不超过企业注册资本金的5倍。

二级企业作业分包范围为：可承担各类工程的木

工作业分包业务，但单项业务合同额不超过企业

注册资本金的5倍．在上述规定中，部分分包作

业由于过于简单不分等级,如抹灰作业分包企业资

质不分等级。3、建设工程施工劳务分包合同的主

要内容。劳务分包合同虽然较建设工程施工合同

而言要简单,但有一些特殊性的规定也需要注意.根

据建设部和国家工商行政管理总局于2003年8月

发布的《建设工程施工劳务分包合同示范文本》

的表述,劳务分包合同的主要内容有：（1)劳务分

包人资质情况.(2)劳务分包工作对象及提供劳务内

容,主要是指工程名称、工程地点、分包范围、提

供分包劳务内容.(3)分包工作期限。(4)质量标准.

其中,有些特殊的约定项目,如工程承包人应提供总

(分)包合同(有关承包工程的价格细节除外),供劳务

分包人查阅。当劳务分包人要求时,工程承包人应

向劳务分包人提供一份总包合同或专业分包合同

(有关承包工程的价格细节除外)的副本或复印

件。劳务分包人应全面了解总(分)包合同的各项

规定（有关承包工程的价格细节除外）。（5)关

于工程承包人义务主要是对工程的工期和质量向

发包人负责；劳务分包

人义务主要为：对本合同劳务分包范围内的工程

质量向工程承包人负责；未经工程承包人授权或

允许,不得擅自与发包人及有关部门建立工作联系;

劳务分包人须服从工程承包人转发的发包人及工

程师的指令．(6）劳务报酬计算主要有三种方式,

即固定劳务报酬、约定不同工种劳务的计时单价,

按确认的工时计算及约定不同工作成果的计件单

价，按确认的工程量计算。（7）禁止转包或再分

包，即劳务分包人不得将本合同项下的劳务作业

转包或再分包给他人。除上述合同约定外，劳务

作业分包合同一般还包括如下合同附件:工程承包

人供应材料、设备、构配件计划、工程承包人提

供施工机具、设备一览表以及工程承包人提供周

转、低值易耗材料一览表。二、劳务分包合同与

转包、分包的区别和联系分包是指已经与发包人

签订建设工程施工合同的总承包人将其承包的工

程建设任务的一部分交给第三人(即分包人）完

成。总承包人与发包人签订的建设工程施工合同

称为总包合同，总承包人与分包人签订的合同为

分包合同。虽然总包合同与分包合同是两个不同

的合同,合同当事人也不一致,但合同的标的是有联

系的，即分包合同的标的是总包合同的一部分。

发包人、总承包人与分包人之间基于他们之间的

合同关系,形成一个比较复杂的法律关系：首先，

对于全部工程建设任务,总承包人都应当对发包人

负责,无论其中某一部分的工程是否由分包人完成;

其次，在工程分包的情况下，总承包人仍然是与

发包人签订的建设工程施工合同的当事人，对交

由分包人完成的部分工程，总承包人应当与分包

人共同对发包人承担连带责任;再次，分包人虽然

不是总承包合同的

当事人,但其与总承包人签订分包合同后,分包人就

与总承包人共同成为总承包合同的当事人，是发

包人的共同债务人,分包人与总承包人共同对发包

人承担连带责任.转包是指承包人在承包建设工程

后,又将其承包的工程建设任务部分或者全部转让

给第三人（即转承包人）。转包后,转让人即承包

人退出承包关系,受让人即转承包人成为承包合同

的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不

承担责任。转包在理论上称为合同的转让，是合

同权利义务的概括转移。合同一经转让,转让人即

退出原合同关系,受让人取得原合同当事人的法律

地位。转包是建设工程承包合同中经常发生的违

法现象，也是建设工程质量存在问题的重要原

因。分包和转包既有区别,又有相似的地方:相同之

处在于:二者都是由第三人完成建设工程的部分工

作.区别则主要在于：在分包中，承包人与分包人

承担连带责任,在转包中，转包人与转承包人不承

担连带责任;分包是在分包人同意的情况下为法律

所允许,转包则为法律所禁止。《中华人民共和国

合同法》第二百七十二条规定,发包人可以与总承

包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设

计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。

发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程

肢解成若干部分发包给几个承包人.《建筑法》第

二十八条规定,禁止承包单位将其承包的全部建筑

工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建

筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

通常认为上述规定是法律关于禁止工程转包或者

肢解分包的规定。在国务院的行政法规中,也有类

似的规定。其中,《建设工程质量管理条例》第七

十八条

规定，本条例所称肢解分包,是指建设单位将应当

由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分

发包给不同的承包单位的行为;本条例所称转包，

是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的

责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人

或者将其承包的区别建设工程肢解以后以分包的

名义分别转给其他单位承包的行为。《建筑法》

第二十四条规定,提倡对建筑工程实行总承包,禁止

将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以

将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并

发包给一个总承包单位,也可以将建筑工程勘察、

设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一

个工程总承包单位；但是,不得将应当由一个承包

单位完成的建筑工程肢解称若干部分发包给几个

承包单位。所谓肢解发包,就是将应当由一个承包

单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个

承包单位的行为.这种行为可导致工程管理上的混

乱，不能保证建筑工程的质量与安全,容易造成建

筑工程工期的延长，增加建设成本。为此，规定

禁止肢解分包。但不等于禁止分包,建设部、国家

工商行政管理局发布的《关于禁止在工程建设中

垄断市场和肢解发包工程的通知》中规定，在工

程施工中,总包(包括施工总包）单位有能力井有相

应资质承担上下水、暖气、电气、电讯、消防工

程和清运渣土的,应当由其自行组织施工和清运;若

总包单位须将上述某种工程分包的,在征得建设单

位同意后,亦可分包给具有相应资质的企业,但必须

由总包单位进行统一管理,切实承担总包责任。建

设单位要加强监督检查,明确责任，保证工程质量

和施工安全.除总包单位外，任何单位和个人均不

得以任何方式指定分包单位。但是,若总承包

单位出于某方面的考虑,需将上述某种工程分包

的，根据合同约定在征得建设单位同意后,亦可分

包给具有相应资质的企业，但必须由总包单位统

一进行管理,切实承担总包责任。根据本条解释的

规定，劳务分包既不是转包,又不是分包。转包是

将全部建设工程转由第三人施工建设,分包是将建

设工程的某一部分施工项目有限制地交由第三人

施工建设。劳务分包是将建设工程中的劳务部分

转由第三人完成。转包和将工程肢解分包为法律

所禁止,分包工程在不违反法律法规禁止性规定的

情况下是允许的,劳务分包则不为法律禁止.分包人

不能将建设工程二次分包,但可以将劳务部分交由

第三人完成,劳务分包亦不能将其作业内容再次交

由其他人完成。分包工程承包人应当按照分包合

同的约定对其承包的工程向分包工程发包人负

责。分包工程发包人和分包工程承包人就分包工

程队建设单位承担连带责任。劳务分包承包人按

照劳务分包合同的约定对劳务分包作业向劳务分

包的发包人负责,劳务分包的发包人和承包人对工

程的劳务作业部分向总承包人及建设单位承相连

带责任。三、劳务分包合同与劳务合同、劳务关

系及劳动合同之间的区别和联系劳务合同是项目

经理部与企业内部劳务分公司之间的合同，合同

的主体是项目经理部和劳务分公司。项目经理部

是现场施工的管理机构，劳务作业承包队通过内

部劳务市场实行劳务供需双方直接见面,相互选

择，由劳务市场向施工现场输出劳务力量，按劳

务合同的职责和分工组织施工。

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明

确双方权利义务的协议,劳动合同的签订表示用人

单位与劳动者之间劳动关系的建立。劳动合同关

系主要由劳动法调整,劳动法从基本上说是调整企

业和个体经济组织的劳动关系.这里的企业包括各

种所有制(全民、集体、私营)、各种形式(股份有

限公司、有限责任公司、合伙、独资、外资、个

体经济组织）和与之形成劳动关系的劳动者，都

由劳动法加以调整。劳务关系是劳动法规定的用

人单位以外的各种主体与劳动者之间形成的劳动

关系。从历史的角度考察,劳动合同是从一般劳动

关系的基础上发展而来的。在合同内容上，劳务

关系与劳动合同指向的劳动关系没有本质的差

别，其主要差别在于受国家的干预程度不同．劳

动关系的具体内容是通过双方的约定确立的，劳

动合同的自由协商度是受到一定限制的,合同必须

以国家的法定的劳动条件、劳动保护等为合同的

基本条款。劳务关系与劳动合同关系的主要区别

体现在：(１)主体不同。根据劳动法的规定，在

我国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动

关系的劳动者，适用劳动法的规定。国家机关、

事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动

者,依照劳动法执行。根据上述规定,劳动合同涉及

的主体有：①国内的各类企业、个体工商户和与

之建立劳动关系的劳动者；②国家机关、事业单

位、社会团体和与之形成劳动关系的劳动者。而

劳务关系中,有人主张是劳动法规定的上述主体以

外的其他主体,劳动者一般为自然人,还有不属于劳

动法调整范围的农村承包经营户及其所招用的劳

工。(2）适用法律上的区别。从现行的立法状况

看,我国民法

与劳动法分属于不同的部门法，劳务关系一般属

民法调整,劳动合同由劳动法调整。但在司法实践

中，我国的民法和劳动法则视为普通法与特殊法

的关系。法院在审理劳务关系时一般适用民事法

律的相关规定，在审理劳动争议案件时,则首先适

用劳动法及相关法规的规定。劳务分包合同从性

质上说属于建设工程施工合同，其既不是劳动合

同,也不是在发包人与承包人之间劳务关系的合

同，更不是企业或者单位内部的劳务合同。劳务

分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合

同关系，在一个工程建设项目中,必然要有建设工

程施工合同，但不一定同时还有建设工程分包合

同、专业分包合同和劳务分包合同。然而只有产

生了建设工程施工合同后,才会有建设工程分包合

同、专业分包合同和劳务分包合同.因此，应当将

劳务分包合同理解为建设工程施工合同的一部分,

没有建设工程施工合同已就没有劳务分包合同的

存在。四、如何将劳务作业分包纳入法制轨道积

极发展劳务分包企业，建立劳务队伍管理新秩

序，是维护广大建筑劳务人员的合法权益的现实

要求,是全面构筑现代建筑市场体系的重要环节,是

扩大再就业和推进城市化进程的重要举措，是全

面提高建筑劳务从业人员的素质,确保工程质量和

安全生产的重要基础，是维护社会秩序、保持社

会稳定、加强精神文明建设的需要。因此，要加

强劳务分包企业管理机构建设,明确机构职责,有针

对性地加强对建筑劳务企业发展的指导、管理和

服务。建筑市场、质量、安全、劳保、培训、造

价等机构要按照各自的职责分工,积极配合,形成合

力。同时应完善各项制度,健全建筑劳务管理的法

规体系各地要结合实际。重点要在劳务

企业的发展规划、管理体系、市场运行机制、用

工制度、精神文明建设等方面研究出台有关政策

措施。使建筑劳务管理逐步走上规范化、制度

化、法制化,使建筑劳务管理工作有章可循,有法可

依。此外，要强化劳务企业资质管理，建立严格

的市场准入制度。不具备劳务分包资质的，一律

不准从事劳务作业。总承包企业中的管理层与劳

务层要加快分离,采取灵活方式将原来的劳务队伍

改造成具有资质的劳务分包企业。杜绝零星的、

“散兵游勇”式的用工作法。要加强对建筑劳务人

员从业资格的管理,实行持证上岗制度.要研究建立

劳务分包企业和人员的登记备案制度.健全劳务人

员的个人档案，规范对劳务人员的聘用和解聘行

为，不得随意解聘取得从业资格的劳务人员。要

把劳务分包企业的资质、劳务人员的从业资格和

市场行为作为建筑市场行政执法的重要内容,严厉

查处无资质或超越资质等级承揽工程、违法分包

或转包劳务作业工程的劳务企业，以及不具备从

业资格的劳务人员。对不具备相应资质和资格,不

能保证工程质量和安全生产的，要坚决清出建筑

市场。要防止工程总承包、专业承包企业以劳务

分包名义把工程再行分包。应当全面加强职业技

能社会化培训，不断提高建筑劳务分包企业的素

质要全面重视和加强建筑劳务人员的职业技能培

训,强化劳务人员持证上岗制度，使广大建筑劳务

人员和一线作业人员全部得到必要的培训教育。

对建筑劳务的培训,要充分体现普及教育的原则，

尽量压低培训费用.各级建设部门要把好关,防止培

训单位借机获取暴利,增加企业职工负担。