实体法与程序法x

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实体法与程序法

实体法与程序法

法理学在研究法律和法律现象的过程中，依据不同的标准，将法律分为不同的种类。

实体法与程序法的划分，就是其中的一种分类。一般而言，根据法律规定内容的不同来进行划分，

可以分为实体法和程序法。实体法是规定和确认权利和义务以及职权和责任为主要内容的法律，如宪

法、行政法、民法、商法、刑法等等；程序法是规定以保证权利和职权得以实现或行使，义务和责任

得以履行的有关程序为主要内容的法律，

法、民事诉讼法、刑事诉讼法、立法程序法等等。

如行政诉讼法、行政程序

早期的法理学中，没有实体法与程序法的概念区分。但实践中，程序却被法庭广泛

用于解决纠纷。18世纪以后，随着程序法概念的产生，才形成了实体法与程序法的分类法。据《牛津

法律大辞典》解释，程序法是英国功利主义法学家边沁(

念，用来表示不同于实体法的法律原则和规则的体系。

应当指出，在概念的分类理解上，不能把程序法与诉讼法相等同，因为程序法是

1748—1832)创造的类概

个大概念，既包括行政程序法、立法程序法和选举规则、议事规则等，也包括行政诉讼法、刑事诉讼

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法、民事诉讼法等。

同时，实体法与程序法的划分是为了认识、分析和研究法律现象而进行的法理概括，在认

识上和实践中，这种划分都不是绝对的，不能机械地、形而上学地理解两者的划分关系。法律规范

体系的实际情况是，实体法中往往有某些程序性规定。例如，《中华人民共和国香

如第十七港特别行政区基本法》是一部实体法，但其中有一些条文却对有关程序作了规定。

条第二款规定：香港特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案。备案

不影响该法律的生效。”又如第四十九条规定：

会通过的法案不符合香港特别行政区的整体利益，

香港特别行政区长官如认为立法

可在三个月内将法案发回立法会重议，

行政长官必须在一个月内签署公布或

立

法会如以不少于全体议员三分之二多数再次通过原案，

按本法第五十条的规定处理。”而程序法中往往也规定有关国家机关和程序参与人的职权、

权利和责任、义务。例如，《中华人民共和国刑事诉讼法》是一部程序法，但该法的一些条

款却规定了实体权利。如第九条规定：各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。

又如第十一条规定：被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。

”

”第十四

条规定：诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦察人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权

提出控告。”由于现代立法往往在同一部法律中兼顾实体权利职权和义务责任与

程序规则，因此，有的学者认为，在现实法律体系中实体法与程序法已经出现了相互兼容的特点。

实体法和程序法作为法律的整体功能是一致的，

能又有各自的特点和内容。

但在具体划分的意义上，两者的功

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实体法的主要功能在于规定和确认权利和职权以及义务和责任。法律上的权利是法

律关系主体（也称为权利主体），如自然人、法人依法拥有的利益、主张、资格、力量或者自由，这

种权利的实现归根结底将给权利主体带来有形或者无形的利益。有形的利益如对不

动产的占有、使用、处分；无形的利益如对资格的确认，对名誉的保护等等。职权主要是由于担任一

定职务而产生的权力，如宪法和法律规定的国家元首的权力、政府首脑的权力、部

长市长的权力等。法律权利的范围和内容通常以法律的规定为准，但在一些法治国家，如英

”原则。通国等，还同时奉行对于个人的私权行为来讲，凡是法律未予禁止的，都是允许的

过这种原则规定确立的个人的自由，往往也被认为是法律所允许的权利。

规定而产生和行使，在上述法治国家，同时还奉行

来讲，凡是法律未予准许的，都是禁止的

法定职权依法律的

对于国家机关及其公职人员的公权行为

”原则，因为要是每个国家机关及其公职人员可以

在法理学中，义务是与权利相对应的

往往也对义务和责任做

超越权限实施行为，那么国家的管理必然会混乱不堪。

概念，责任是与职权相对应的概念，法律在规定权利和职权的同时，

出相应规定。

程序法的主要功能在于及时、恰当地为实现权利和行使职权提供必要的规则、

和秩序。为了描述程序的重要性和公正性，美国当代著名伦理学家罗尔斯在

中形象地把公正程序喻为切蛋糕”的规则。蛋糕是权利和利益的象征，一个人负

方式

《正义论》一书

责分配蛋糕，如果程序性规则允许他在为别人分配蛋糕时也可以不加限制地为自己留一快，则他将有

可能

尽量少地分给别人，而尽可能多地留给自己；如果程序性规则规定只有在把蛋糕均等地分配给其他

人以后，切蛋糕者本人才能最后领取到自己的那一份蛋糕，那么他就会尽最大努力来

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均分蛋糕。可见，程序性规则对于实现实体性权利是至关重要的。

普通法系和大陆法系对于实体法和程序法的倾向性态度不尽一致。

为代表的普通法系，比较注重程序法规则，以致于提出了诸如

在以英国和美国

法律即程序”、无程序即无

救济”等著名法律格言，认为实体法上所规定的权利义务如果不经过具体的判决程序就只不过是一种

主张或者权利义务的假象”只是在一定程序过程产生出来的确定性判决中，权利

义务才得以实现真正意义上的实体化。这种传统的形成，是因为英国历史上实行令状制度。令状是

1066年诺曼人征服英国以后，由私人申请的可以向皇家法院起诉并以国王名义发布的成文命令或批准

令，私人得到令状意味着他的诉权得到了法院确认。

了无令状就无权利”的诉讼原则。由于每种令状都有相应的诉讼程序，

不同的诉讼程序，经常导致当事人因选择令状错误而被法院驳回诉讼请求，

根据这种制度，产生

不同的诉讼请求适用

因此当事人要获

得权利必须先经由正确的程序，这就产生了程序先于权利”的原则。英国重视程序的传统由

此形成，即使在成文法盛行的今天，程序先于权利的观念也没有多少改变。

传统亦被美国所继受。

这种重视程序的

在以法国、德国等为代表的大陆法系，则更加强调实体法，认为实体法居于主导地

位，是主法；程序法是为了保证实现实体法的，具有手段和工具的性质，因而是助法，或者

称为附带性规范”。形成这种观念的理论前提是，社会拥有完美无缺的实体法，程序仅仅是以判决

的方式产生出其结果来的机械性过程，即孟德斯鸠描绘的法官在审判案件时仅仅充当

自动售货机”的角的过程。由于法院在适用成文法过程中并没有遇到多大困难，法官通过

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他们在诉讼中的主导地位，创造新的诉讼方法或诉权，确立与其相适应的实体权利，改变已经不适

应社会生活条件的旧的实体规范，从而促成法律的不断发展。因此，在大陆法系国家中，无必要也

不可能产生像英国那样的令状制度，程序先于权利的观念亦无存在的客观基础。

在我国，法理上一般认为实体法和程序法之间的相互关系，

形式之间的相互关系一样，一定的内容应当具有与它相适应的形式。

体法却具有本身特有的必要的诉讼形式。

犹如哲学上讲的内容与

正如马克思指出的：实

例如中国法里面一定有笞杖，和中世纪刑律的内容

连在一起的诉讼形式一定是拷问，以此类推，自由的公开审判程序，是那种本质上公开的、受自由支

配而不受私人利益支配的内容所具有的必然属性。

此密切，就像植物的外形和植物的联系，

审判程序和法二者之间的联系如

审判程序和法律应动物的外形和血肉的联系一样。

该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。

”

（《马克思恩格斯全集》，第1卷，第178页。）程序法与实体法密不可分，如影随形，相辅相

成，相互依存，是内容和形式的统一。

但在我国长期的法律传统中，普遍存在着重实体法轻程序法的观念。即使在今天，

我国法律体系中的程序性法律规范也没有受到应有重视，表现为至今立法程序法、行政程序

法、违宪监督程序法等重要程序法尚未出台，已有的程序法，即使像刑事诉讼法那样被修改

一些内容也需过不长时间的法律，以依法治国、建设社会主义法治国家的标准和要求来看，

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要进行修改完善。在执法和司法实践中，把程序置于不顾的现象也时有发生。例如，法院公

落实公开开审判早已是我国诉讼法治的一项基本原则，但直到现在，还需要举国上下疾呼

审判制度”。又如，在一些地方，以刑讯逼供方式非法获取证据的做法仍屡禁不绝。种种实例表明，

忽视程序法的现象普遍存在，应当进一步有针对性地加强法治宣传教育，尽快转变

人们重实体法轻程序法的观念，努力强化人们的程序法意识。

应当认识到，在我国建构完备而良好的程序法体系并且严格按照程序法的规定办

事，具有重要的现实意义：

1、它是制约权力的有效机制。权力不受制约必然产生滥用和腐败，而通过程序对

权力进行制约则是有效方法之一。例如当前在一些地方和部门的行政执法中，

人员不按照程序办事，往往容易导致对公民权利的非法侵犯，

法，就能弥补实体法控制权力的不足，实现程序对权力的制约。

由于少数执法

如果有完备而良好的行政程序

2、它是实现实体权利平等的基础。程序法要求以相同的规则处理同类事或行为”在适

用法律上要做到法律面前人人平等”，这样，就可以法定的方法、步骤、次序、时序和

时效保证案件的公正、公平和及时处理。在非诉讼程序方面，如立法程序中的法案审议程序、立法

听证程序、立法表决程序等，同样可以因为有公平公开的程序而保证立法者不论职位高

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低都享有同等的权利。

3、它是维护法律权威的重要保障。英国著名哲学家培根说过：一次不公正的审判，

其危害要比十次严重犯罪还大，因为犯罪污染的是水流，而不公正的审判污染的是水源。

公正的审判往往是没有按照公正的审判程序进行审判，

不

及违反正当法律程序”原则。一旦法

律在现实生活中得不到公正及时地实施，人们就容易丧失对某个法律和法官或者法院的信心，日积月

累，就会积重难返，导致人们对整个法律和法律制度的不信任。正如法谚所说：法律如果不被人们所

信仰，它就是一纸空文。这样的法律，还谈得上什么权威？

维护法律权威，就合法而言，既要符合实体法规范也要符合程序法规范，

就违法而言，无论是违反了实体法规范还是违反了程序法规范，均为违法。

方为合法；

我们应当更加重视程序法对于法律权威的维护保障作用。

中国社会科学院法学研究所李林

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