浅谈对钱向阳教师关于法律移植观点的几点观点

浅谈对钱向阳教师关于法律移植观点的几点

观点

论文摘要法律移植的问题不同的法学家给出了不同的回答，而且

相互之间显现了博弈，互不相让，比如皮埃尔·勒沆和艾伦·沃森。

他们之间的争辩源头性的不合来自于他们关于什么是法的问题没有弄

清楚，或说没有达到共识。在那个地址作者是同意钱向阳教师的观点

的。可是关于法律移植的条件和钱向阳教师所举出的例证作者持批驳

和反对的意见。

论文关键词法律移植实在法原理自然法法律文化

早在18世纪中叶，孟德斯鸠在《论法的精神》中就指出：“一样

地说，法律，在它支配着地球上所有人民的场合，确实是人类的理性；

每一个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性适用个别

的情形”，因此，“为某一国人民而制定的法律，应该是超级适合于该

国人民的；因此若是一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，

那只是十分恰巧的事。”美国学者塞德曼将这种观点推动一步，指出

“法律不可移植规律”，他们宣称“相同的法律规那么及其约束力，在

不同的时刻和地址、不同的物质和制度环境中，可不能对不同的角

承担者引出相同的行为”。所谓法律移植，我想是一种形象化的比喻，

用以说明一国（地域）对他国（地域）既有法律体会的采纳，法律上

的移植，移植对象是一种知识、体会或观念，从理论上讲，能够被无

穷复制。吉尔兹以为“法律是地址性知识”，可是有学者乃至他本人也

是很清楚关于地址性那个词的明白得是仁者见仁智者见智的。因此他

将读者的视线转移到英美法对法律概念的传统熟悉中来，那即是体会

主义的个案判例。众所周知个案的特殊性是大于规那么的特殊性的，

因此吉尔兹在此基础上的法律是地址性知识即是正确的。因此法律是

不能被移植的。以上是众多法学家连年来关于法律移植的观点，和一

些对他们观点的批驳，咱们能够大致了解到他们的争议的地方。在钱

向阳教师看来他们都犯了一个全然性的错误，那确实是没有对法律是

什么达到共识。因此他们的争辩也是无聊的。下面我将从两个方面来

反对钱向阳教师的观点和熟悉。

一、对钱向阳教师例证的不同观点

分析钱向阳教师的法律移植，第一要从他的自然法的固定性提及。

自然法的固定性是指，人之为人，有些特性似乎是极为稳固的，这些

特性的固定性超越不同的社会体决定了体内部现实社会关系的固

定性，这些固定性超越不同的社会体、不同的时刻、空间普遍的存

在于所有的人类社会中。这意味实在在法在具有偶然性不同的同时，

能够反映着一样的自然法；当存在自然法基础时，人们拥有自主性去

选择具有偶然性不同的不同实在法，这种自主性决定的确实是法律移

植的本性和可行性。钱向阳教师的法律移植是指一个社会向另外一个

社会借用具有相同自然法基础，同时也具有物化偶然性不同的实在法。

其可行性本源即是实在法的相对性和表层性。法律移植的本质特性包

括两个方面：第一，只能是实在法范围的行为。第二，必需有一起的

自然法基础。自然法的范围内不存在法律移植的问题，但却也变成了

非法律的移植，因为被移植的法律不是法律。钱向阳教师在文中还提

到清末修律的成功使延续两千连年的诸法合体的历史终止了，成立了

中国法的新体系，也确实是咱们今天仍在采纳的体系。综观清末法律

移植呈现出如此一些特点：

1.要紧取法日、德，跟随世界较新法规之潮流，许多闻名法典给

翻译介绍到了中国。

2.民商法内容具有必然的超前性，这被指责为与社会及中国现实

脱节。民法亲属家庭继承保留的比较多的封建残余。

3.相对而言，刑法、宪法移植仿效西法较多。

4.清末十年修律使中国法律在制度层面上受到了较大阻碍，尽管

修律变法与法律移植远未能解决实践中的理论上的许多问题，但关于

制度体系初备的这一功效，不能简单地批判为只是一个形式的转变，

法律文化方面也是有不小冲击的。

5.从翻译的高作中不难看出，清末修律的法学理论基础是极为薄

弱的，即便翻译有一些论著，那些也是对本国法阐释性的法学高作，

不是理论经典。

从以上五点论述中咱们能够发觉清末修律的结局是：民商事法律

太超前，民法亲属家庭继承保留比较多的封建残余。最后都没有适用

过便废除。咱们再将钱向阳教师的法律移植的本质特性巩固一遍：第

一，只能是实在法范围的行为。咱们不难发觉民法婚姻家庭部份保留

了大多数的封建残余，实在法部份都没有产生转移。第二，必需有一

起的自然法基础。钱向阳教师提到清末成立的中国法的新体系一直沿

用至今。作者以为目前的中国是与西方在某些领域是有钱向阳教师所

说的自然法基础的，这也是此刻的体系能够专门好的被中国所同意的

缘故。而清末体系的改革似乎并无达到此刻的成效，尽管作者在那个

地址不能给成功的法律移植下个概念给个标准，可是咱们能够与此刻

的移植成效做一个对照。比如适用的时刻长短，在社会中产生的成效，

与本们国现实的融合度等等。因此作者以为清末的自然法基础是与西

方不同的。因此那个地址留下了一个疑问，确实是钱向阳教师的自然

法是不是随着时刻的转移会有所改变。中国的自然法基础是不是在清

朝以后发生了庞大的改变，从不适应到了适应了呢，这还需要钱向阳

教师给咱们以解答二、关于什么是法律的纠结

要弄清楚什么是法律移植，我想咱们第一要弄清楚的是什么是法

律。哈特的法律理论，在论述法律一样性质时采纳了外在观看者的观

点，他以为：法律，存在于官员行为模式“内在方面”展现的次要规

那么之一的“承认规那么”当中，因为承认规那么具有确信的意思中

心，因为能够存在明确规那么内容的法律，即法律存在于官员的统一

实践中。但在面对战后纳粹德国法律应否视为法律的问题时，又用一

样性法律理论来讲明自己的实践姿态，从而采纳了内在参与者的观点。

如德沃金的理论以为法律具有标准的态度，其语汇中都存在“应该”、

“必需”、“如此是正确的”等标准性质的文句，不仅是一样实践者的，

而且是内在于作为法学家的观看者的，是观看者自己标准态度的表现，

其主体是踊跃地确证法律。咱们在此感觉到了哈特理论的不足与矛盾。

马克思以为：法律是国家制定的，由国家公布的行为规那么。奥斯丁

以为法律是统治者的命令。马克思在现在忽略了自然法的存在。对法

的概念不是全称的、周延的、全方位的。综上所述，咱们对法律的熟

悉并非能形成真理性的熟悉和共识。在没有达到共识的情形下，不管

咱们对法律或与其有关的问题作何种说明我想在能够自圆其说的情形

下都是被许诺的。

在此基础上关于钱向阳教师以为的法律文化不是法律的观点。作

者有相反的意见。我以为，法律文化是法律的一部份。法律包括了非

实在法、实在法和法律文化。我那个地址并非是在给法律下概念。法

律文化与非实在法、实在法的关系就犹如一篇文字和人的思想的关系。

文字中包括着人的思想，它与人的思想是不能分离的。若是硬要把文

字抽离出来，说文字中没有人的思想，这是怎么也讲不通的。回到非

实在法、实在法与法律文化的关系也正是如此，法律文化不是法律，

可是法律中包括着法律文化是人为没有方法将其抽离的。因此作者以

为法律的内涵应当包括法律文化，而法律移植是要包括法律文化的移

植的。至于非实在法在没有转化为实在法时，只存在于无形当中，也

没方法为其他国家或地域所移植。因此法律移植就包括实在法和法律

文化两部份的内容。

三、关于法律移植

关于这一点作者有自己的观点，我以为法律移植包括两部份的内

容：第一是实在法。包括程序，法槌，法袍等物质层面的移植，其特

点是具有可操作性，易于移植而且不存在是不是排斥的问题。如穿着

上更显正式、庄重的法袍；法庭上法官、检察官、被告所坐的位置等

的改变。都是咱们能够直接沿用的，没有任何障碍的。第二是法律文

化。什么是法律文化的问题，法律文化概念的界定在学界是一直没有

一个定论的。弗里德曼以为，法律文化是指社会中不同阶级的人们对

法律制度的了解、态度和举动模式及有关法律现象的观点形态（人的

主观意识的范围）。他以为态度占据了法律文化的专门大比例和分量，

并阻碍着法律结构的构建。尔曼以为，将法律文化看做是一种凝结在

法律制度中的文化因素，说明法律制度与该制度产生的社会文化有着

紧密的关系。法律文化是传递行为传统的工具，其起着将个体的意愿

与法律制度联系起来以发挥功用的纽带作用。中国学者对此也有自己

的观点观点。孙国华教授以为，法律文化是法律意识中占非主导地位

的那一部份。即非意识形态的内容。法律文化是指法的体会、知识、

聪慧和技术等的结晶。是法律意识中反映法的非工具属性和非价值属

性的那些内容。而作者以为法律文化不仅包括法律本身还有其背后的

意识形态的观念观点，及非意识形态的物质的东西如法袍、法槌等。

作者在那个地址否定了刘作翔在《法律文化理论》中对文化采取的中

观学说的观点。而是采取了广义文化观，以为文化是指人类社会历史

实践中，所制造的物质财富和精神财富的总合。而法律文化是文化的

子文化，是组成文化整体的大体单元，是整体文化不可缺少的部份。

作者以为钱向阳教师的移植条件中，“相同的自然法基础下的实

在法范围的移植”。作者以为移植的条件是相似的法律文化背景下实在

法的移植可能更为准确。因为自然法并非能包括所有的法律文化，比

如：实在法背后的部份法律文化就不能被自然法所包容（实在法中的

政治因素就不能被自然法所包括）。而不同的法律文化关于实在法的含

义，和其他的辅助的文化背景明白得和运用起来似乎仍是会造成必然

的障碍。因此作者以为仅是相同的自然法基础似乎仍是不够的。