[秩序,概念,法律,其他论文文档]对昂格尔法律秩序概念的解读

u3000u3000对昂格尔法律秩序概念的解读



u3000u3000昂格尔作为批判法学的代表人物在《现代社会的法律》一书中，昂格尔对自由主义法学进行了批判，并提出了法律秩序的概念。



u3000u3000一、昂格尔对社会理论的看法



u3000u3000在《现代社会的法律》一书中，昂格尔开篇以社会理论的大视野从宏观阐释了法律对社会的重要作用。社会理论是对社会的研究，最早萌发于孟德斯鸠及其同时代人的著述，后在马克思、涂尔干和韦伯的著作中达到某种顶点。昂格尔认为他所处的20世纪70年代社会理论正处在一个“危机”之中。解决这个问题存在的困惑，主要有三个问题：第一是方法问题，我们应该怎样在思想和语言中描绘社会现实之间的关系？第二是社会秩序问题，什么将社会维系在一起？社会秩序产生于人们对社会本身存在的深层困惑。第三是现代性问题。当现代社会出现于欧洲的时候，什么特点使它与其他社会社会形态相互区别，以及这一现代社会的自我意识与它的现实之间是个什么联系，它的表象与它的真实之间是什么联系。这三个问题又相互联系，他们共同构成了经典社会理论的统一性，一种基于共同困境而产生的统一性。而对法律问题的研究是社会理论问题的核心，试图理解法律的意义的努力把我们直接带到了“未解决的社会理论的困惑的中心地带”。



u3000u3000二、三种法律类型和法治观



u3000u3000昂格尔通过讨论法律类型和社会形态的关系来研究社会秩序问题。昂格尔提出了三个法律概念：习惯法、官僚法和法律秩序。所谓习惯法，就是由一些含蓄的行为标准而不是公式化的行为规则所构成的行为模式和规范。它产生于具有共同伦理信念的原始共同体之中。习惯法不具备公共性与实在性。他的非公共性表现在习惯是由具有联系紧密的生存关系的社会成员默认的，而不是由政府来规定和颁布的。习惯缺乏实在性表现在它贯穿于日常生活中，成为一种默会知识，形成一种心照不宣的行为标准，勿需诉诸文字。与成文法相比，习惯也特别不准确。与习惯法不同，官僚法是由一个具有政府特征的组织确立的具有强制性的成文的规则，具有很重的行政彩，专属于中央集权的统治者和他们的专业助手的活动领域。这种法律是由政府蓄意强加的，而不是社会自发形成的。在官僚法即规则性法律的情况下，国家与社会的分离已经得以确立，而且某些行为标准已经采取了明确地命令、禁止或许可的形式。在昂格尔看来，前现代社会（封建社会）的法律主要就是官僚法。因此，官僚法具备公共性（它是由国家颁布的）和实在性（它是成文的）。在这一时期，习惯、

教士法和官僚法平行存在，一起将社会生活划分为两个部分。在西方，神法与君主自由裁量权之间形成了一种独一无二的平衡关系。但是在同一时期的中华帝国，几乎没有什么重要的宗教戒律能够逃过政府控制。由于昂格尔具有一些西方中心主义倾向，所以他认为官僚法是不具备自治性的。法律秩序是一个更为严格的法律概念，首先它仍表现为一套成文的、由国家颁布的法律规则。因此也具有实在性和公共性。但与官僚法相比，法律秩序不仅具备实在性和公共性，而且具备普遍性（university）和自治性（autonomy）。普遍性和自治性，是法律秩序的灵魂和本质，是使某种法律模式能配称作法律秩序的东西。[1]法律秩序的自治性表现在实体内容、机构、方法和职业四个方面。实体内容上的自治性是指法律秩序即法律制度所确定的规则是独立于任何非法律（例如政治、经济、宗教）的标准的，尤其是独立于宗教戒律或神学观念。机构上的自治性在于，法律规则的适用是由那些以审判为主要任务的专门机构来完成的。也正是因为这种国家内部立法、行政和审判的区分使得国家与社会完成分离。而方法论上的自治性正是由于上述那些专门机构论证自己行为的合理性的方式不同于其他理论或实践所运用的论证方式时，法律就获得了方法论上的自治性。这意味着法律推理具有一种区别于科学解释和伦理、政治、经济的论证方法。职业自治性表现在，法律由一个经过特殊训练的职业体来充实法律机构、操纵规则以及参与实践。正是因为这种自治性使得法律秩序能够将社会中的每一个人纳入到法律框架中来，任何人都必须服从法律，法律并不偏袒任何阶级或体，普遍地适用，具有普遍性。在官僚法中，普遍性不过是权宜之计。而在法律秩序的结构之内，普遍性却具有特殊重要性。



u3000u3000虽然法律秩序凭借自治性和普遍性而把自己同习惯法和官僚法区别开来，但这并不是说三种法律形态之间格格不入，因为一种法律秩序是在习惯法以及官僚法的背景中逐渐发展的，而且不同法律类型之间的区别总是处在变动之中。



u3000u3000昂格尔肯定了马克思的社会分工论，即生产力的发展促进了社会分工，而分工的发展导致人们形成各自的利益集团，人与人的社会关系出现分化。他说：“职业的专门化，以及因这种专门化才可能的对生产、保持和交换财富方面的改进又再次加强了社会的分层。”因此，原始共同体出现了瓦解，社会成员的价值信念和利益基础出现了差异甚至冲突，这时，人们默守的行为标准即习惯法就出现了危机，就需要国家来颁布一个能够调控不

同利益体的规则，即官僚法。官僚法时代（前现代）实现了国家与社会的分离。但是，官僚法并不是平等地调整各个利益集团的关系，而是有等级的。国家的调整和控制功能不是现代意义上的，而是服务于统治阶级的，所以在官僚法阶段，虽然人类已走出原始共同体，出现多个社会集团并产生了国家，但是现代意义上的法即法律秩序仍未出现。而要想使之出现，则必须解决上述那个关于普遍性的关键问题。即，用多元集团的社会来取代等级制社会。法律秩序要发展，必须以这样一种环境为前提，即没有一个集团在社会生活中永恒地占支配地位，也没有一个集团被认为具有一种与生俱来的统治权利。集团之间的这种关系用一种当代美国政治科学术语来表述就是“多元集团”，或者是“自由主义社会”。除了多元集团以外，现代法治形成的另一个条件是存在一种可以用来论证和批判实在法的普遍的神圣法则（自然法）“欧洲封建社会后期，在经历了等级制度解体的现实与伦理冲突后，各个社会集团由于丧失了自然道德秩序感而形成了一个共识，即价值观是由个人任意选择的”这个共识使得社会寻求一种新的法律制度，它应当调和不同集团利益的对立，而其制定程序又是每个人出于自利动机而愿意接受的。



u3000u3000法律秩序的产生是与现代欧洲自由主义社会的形成联系在一起的。一方面，政治与行政的分离，另一方面，政治与审判的分离，不仅构成立宪的基石，而且也是政治的指导原则，更是法治的核心。昂格尔赞同戴雪（Dicey）对法治定义的前两层说法，第一层含义：“除非明显地侵犯了在普通的法院设立之前，通过普通的、合法的方式所确立的法律，否则，任何人都是不可惩处的，或说不能合法地使其身体或财产蒙受损害。”第二层含义：“每一个人，无论其等级身份如何，都必须服从王国的普通法律，都有义务服从普通法庭的管辖。”也有学者认为尽管昂格尔没有在书中直接论述什么是法治，但在深层含义上，他所言说的法律秩序就是法治。[2]



u3000u3000面对法律秩序的自治性观念是一个幻想的质疑，昂格尔认为之所以会有这种想法，是因为缺乏对于法治理想的坚信。他认为“充分地理解法律制度则必须解释，法治理想在特定的社会中扎根的具体方式”，也就是法治的实现条件。只有通过这种方式，才能避免理想主义和行为主义认识法律秩序的错误。